Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.05.2013, Az. XI ZR 450/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI ZR 450/10
Verkündet am:

28. Mai 2013

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 28.
März 2013 eingereicht werden konnten, durch [X.] [X.], die Richter Dr.
Joeres, Dr.
Ellenberger, Dr.
Matthias und die Richterin Dr. Menges

für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 19.
Zivilsenats des [X.] vom 24.
November 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Bank
als Rechtsnachfolger seines wäh-rend des Revisionsverfahrens verstorbenen [X.] (nachfolgend: Erblasser)
auf Rückabwicklung zweier Beteiligungen an der

V.

1
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3
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3 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V
3) sowie der

V.

4 GmbH & Co. KG (im Folgenden: V
4) in Anspruch.
Der Erblasser zeichnete, jeweils nach vorheriger Beratung durch den Mitarbeiter K.

der [X.], am 16.
März 2003 eine Beteiligung an V
3 im Nennwert von 50.000

Mai 2004 eine Beteiligung an V
4 im Nenn-wert von 25.000

on 5% des Nennwertes. Die Beteiligung an V
3 finanzierte der Erblasser in Höhe von 20.000

Darlehen der [X.]. Die Beteiligung an V
4 finanzierte er in Höhe von 11.375

.

AG.
Nach dem Inhalt beider Verkaufsprospekte sollten 8,9% der [X.] und außerdem das [X.] in Höhe von 5% zur Eigenkapitalvermittlung (V
3) bzw. zur Eigenkapitalvermittlung, Platzierungsgarantie und Finanzierungs-vermittlung (V
4) durch die V.

AG (im Folgenden: V.
AG) verwendet werden. Die V.
AG durfte laut beider Prospekte ihre Rechte und Pflichten aus der [X.] übertragen. Die Beklagte er-hielt für den Vertrieb der Anteile an V
3 Provisionen in Höhe von 8,25% der Zeichnungssumme und für den Vertrieb der Anteile an V
4 Provisionen in Höhe von 8,45% bis 8,72% der Zeichnungssumme, ohne
dass dies dem Erblasser in den Beratungsgesprächen offengelegt wurde.
Der Kläger verlangt unter Berufung auf mehrere Aufklärungs-
und Bera-tungsfehler, Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligungen, die Rückzahlung des investierten Kapitals in Höhe von insgesamt 67.375

e-nen Gewinns in Höhe von 8% jeweils ab Zeichnung der Anlagen, die Erstattung an das Finanzamt gezahlter Zinsen in Höhe von insgesamt 3.709

t-tung von auf das Darlehen zur
Finanzierung der Beteiligung V
3 gezahlter Zin-sen in Höhe von 3.150,63

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4
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kosten in Höhe von 3.729,70

Kläger die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn von allen Verbind-lichkeiten aus dem
vom Erblasser
bei der B.

AG zur Finanzierung der Beteiligung V
4 aufgenommenen Darlehen freizustel-len, ferner die Feststellung, dass
die Beklagte verpflichtet ist, ihm jeden weite-ren Schaden zu ersetzen,
der ihm im Zusammenhang mit den Beteiligungen entstanden ist oder noch entstehen wird, sowie die Feststellung des [X.] der [X.]. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Be-rufung des Erblassers
hat das Berufungsgericht der Klage im
Wesentlichen mit Ausnahme eines Teils des entgangenen Gewinns und der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten stattgegeben.
Nachdem der Erblasser
seine Revision zurückgenommen hat, ist nur noch über die -
vom Berufungsgericht zugelassene
-
Revision der [X.] zu entscheiden, mit der diese weiterhin die vollständige Abweisung der Klage be-gehrt.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit zum Nachteil der [X.] entschieden worden ist.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
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5
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Aufgrund der hinsichtlich beider Beteiligungen zustande gekommenen [X.] sei die Beklagte verpflichtet gewesen, den Erblasser [X.] darüber aufzuklären, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen [X.] habe. Bei den von der [X.] vereinnahmten Provisionen in Höhe von 8,25% bzw. mindestens 8,45% habe es sich um aufklärungspflichtige Rückvergütungen gehandelt. Aus den Fondsprospekten sei nicht ersichtlich, dass und in welchem Umfang die dort erwähnten Provisionen der [X.] zufließen sollten. Das
zu
vermutende Verschulden habe die Beklagte nicht wi-derlegt. Die Beklagte habe mit einer solchen Aufklärungspflicht im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beratungen zumindest rechnen müssen.
Die unterlassene Aufklärung über die Rückvergütungen sei auch kausal für die Anlageentscheidungen des Erblassers geworden. Die Beklagte habe die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht widerlegen können. Darauf, dass eine solche Vermutung ausscheide, weil für den Erblasser mehrere Mög-lichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens bestanden hätten, könne sich die Beklagte nicht mit Erfolg berufen, da die von ihr aufgezeigten [X.] keinen konkreten Bezug zum Erblasser hätten. Da jede Anlageent-scheidung individuell und unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände ge-troffen werde, stelle auch
die Tatsache, dass der Erblasser in der Vergangen-heit in Kenntnis einer von der [X.] vereinnahmten Vertriebsprovision be-reits einen anderen Filmfonds gezeichnet habe, keine tragfähige Grundlage für die Schlussfolgerung dar, dass dieser Umstand bei späteren [X.], bei denen eine entsprechende Aufklärung unterblieben sei, für den Erblasser bedeutungslos gewesen sei.

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II.
Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte ihre aus den -
nicht mehr im Streit stehenden
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Beratungsver-trägen nach den Grundsätzen des [X.] (Senatsurteil vom 6.
Juli 1993

XI
ZR 12/93, [X.], 126, 128) folgende Pflicht, den Erblasser über die ihr zufließende Provision in Höhe von 8,25% (V
3) bzw. mindestens 8,45% (V
4) des [X.] aufzuklären, schuldhaft verletzt hat.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Bank aus dem [X.] verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergü-tung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. [X.] Rückvergütungen in diesem Sinne sind -
regelmäßig um-satzabhängige
-
Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisio-nen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provi-sionen wie zum Beispiel [X.] und [X.] gezahlt werden, deren Rückfluss an die [X.] aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken
des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entste-hen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925 Rn.
20 und Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
17).
Bei den von der [X.] empfangenen Provisionen handelte es sich, wie der Senat für die Parallelfonds V
3 und V
4 bereits mehrfach entschieden hat, um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der Senatsrechtspre-10
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chung (vgl. nur Senatsbeschluss vom 9.
März 2011 -
XI
ZR 191/10, [X.], 925 Rn.
26 und Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
18). Wie der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls schon mehrfach entschieden hat, konnte eine ordnungsgemäße Aufklärung des Erblassers über diese Rückvergütungen durch die Übergabe der streitgegenständlichen [X.] nicht erfolgen, weil die Beklagte in
diesen nicht als Empfängerin der dort jeweils ausgewiesenen Provisionen genannt ist (Senatsbeschluss vom 9.
März 2011

XI
ZR 191/10, [X.], 925 Rn.
27 und Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
22 [X.]).
Schließlich hat das Berufungsgericht rechts-
und verfahrensfehlerfrei ein Verschulden der [X.] angenommen (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 29.
Juni 2010 -
XI
ZR 308/09, [X.], 1694 Rn.
5
ff. und vom 19.
Juli 2011

XI
ZR 191/10, [X.], 1506 Rn.
10
ff. sowie Senatsurteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
25, jeweils [X.]).
2. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung jedoch nicht stand, soweit das Berufungsgericht die Kausalität der Aufklärungspflichtverlet-zungen für den Erwerb der Fondsbeteiligungen durch den Erblasser bejaht hat.
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Beklagte die Darlegungs-
und Beweislast für ihre Behauptung trägt, der [X.] hätte die Beteiligungen auch bei gehöriger Aufklärung über die [X.] erworben.
Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweis-pflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich [X.] verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte. Diese sogenannte "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" 14
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gilt für alle Aufklärungs-
und Beratungsfehler eines Anlageberaters, insbeson-dere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden. Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung (Senatsurteil vom 8.
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ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
28
ff. [X.]).
Das Berufungsgericht ist des Weiteren im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass diese Beweislastumkehr nicht nur dann gilt, wenn der [X.] bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat (Senatsurteil vom 8.
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XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
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ff. [X.]), ist das Abstellen auf das Fehlen eines solchen Entscheidungskonflikts mit dem Schutzzweck der [X.] nicht vereinbar. Die Beweislastumkehr greift vielmehr bereits bei feststehender [X.] ein.
b)
Die Revision rügt allerdings -
wie der Senat nach Erlass des Beru-fungsurteils zu einem Parallelfall entschieden hat (Senatsurteil vom 8.
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37
ff.)
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zu Recht, dass das Berufungsge-richt den Vortrag der [X.], ihr Provisionsinteresse habe keinen Einfluss auf die Anlageentscheidung des Erblassers gehabt, insgesamt als unbeachtlich angesehen und angebotene Beweise nicht erhoben hat.
aa) [X.] hat das Berufungsgericht den Antrag der [X.] auf Vernehmung des Erblassers als Partei (§
445 Abs.
1 ZPO) für ihre Behaup-tung, dass der Anteil, den sie aus den im Prospekt ausgewiesenen Vertriebs-provisionen erhalten hat, für dessen Anlageentscheidungen ohne Bedeutung gewesen sei, unberücksichtigt gelassen.
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Dem Vortrag der [X.] lässt sich noch ein hinreichender Bezug zur
Person des Erblassers entnehmen. Dem [X.]vortrag ist die Behauptung zu entnehmen, der
Erblasser hätte die Anlagen auch bei Kenntnis von [X.] erworben. Damit wird die entscheidungserhebliche Tatsache

Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden

unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Hätte
sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als richtig heraus
gestellt, hätte
die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung ohne weiteres festgestanden. Weitere Einzelheiten oder Erläuterungen waren
zur Substantiierung des [X.] daher grundsätzlich nicht erforderlich. Das gilt nicht nur für den Zeugenbeweis, sondern auch -
wie vorliegend
-
für die [X.] nach §
445 ZPO. Für diese unmittelbare Beweisführung stand
der [X.] auch kein weiteres Beweismittel zur Verfügung, so dass der Grundsatz der Subsidia-rität der [X.] nicht entgegenstand. Die [X.] nach §
445 Abs.
1 ZPO setzt keinen vorherigen sonstigen Beweis und auch nicht die Wahrscheinlichkeit der unter Beweis gestellten Behauptung voraus (Senatsur-teil vom 8.
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39 [X.]).
Da bei der [X.] ein Missbrauch zur Ausforschung beson-ders naheliegt, ist zu prüfen, ob ein unbeachtlicher Beweisermittlungsantrag vorlag. Ein unzulässiger Ausforschungsbeweis liegt erst dann vor, wenn der [X.] ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins [X.]" aufstellt (Senatsurteil vom 8.
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ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
40 [X.]). Eine Ausforschung in diesem Sinne ist vorliegend zu verneinen. Die Beklagte hat Anhaltspunkte vorgetragen, die nach ihrer Auffassung zumin-dest in
der Gesamtschau dafür sprechen, dass der Erblasser auch in Kenntnis der Rückvergütungen V
3 und 4 gezeichnet hätte. Hierzu gehört das [X.] Anlageziel des Erblassers, dass es ihm allein auf die Steuerersparnis und 21
22
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allenfalls noch auf Renditechancen und auf das Sicherungskonzept der [X.] angekommen sei. Als weiteren Anhaltspunkt hat die Beklagte [X.], der Erblasser habe bereits zuvor eine Beteiligung an den Filmfonds A
I und A
II in Kenntnis von Provisionszahlungen an die [X.] ge-schlossen. Angesichts dessen kann eine Behauptung ins Blaue hinein nicht angenommen werden (vgl. Senatsurteil vom 8.
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41).
bb) [X.] hat das Berufungsgericht auch den von der [X.] vorgetragenen Hilfstatsachen (Indizien) keine Bedeutung beigemessen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 8.
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42
ff. [X.]).
[X.] ist das Berufungsgericht dem unter Zeugenbeweis ge-stellten Vortrag der [X.] zum Motiv des Erblassers, sich an V
3 und 4 zu beteiligen (Steuerersparnis bzw. allenfalls noch Renditechancen und Siche-rungskonzept), nicht nachgegangen.
Zwar steht der Umstand, dass ein Anleger eine steueroptimierte Anlage wünscht, für sich gesehen der Kausalitätsvermutung nicht entgegen. Ist die vom Anleger gewünschte Steuerersparnis aber nur mit dem empfohlenen Produkt oder anderen Kapitalanlagen mit vergleichbaren Rückvergütungen zu erzielen, kann dies den Schluss darauf zulassen, dass an die Bank geflossene Rückver-gütungen für die Anlageentscheidung unmaßgeblich waren (Senatsurteil vom 8.
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53 [X.]).
Dem Vortrag der [X.] kann entnommen werden, dass sie [X.], dem Erblasser sei es vordringlich um die bei V
3 und 4 zu erzielende Steu-erersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Das Beru-23
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-
fungsgericht hat diesen Vortrag zu Unrecht nicht gewürdigt und den insoweit angetretenen Beweis durch Vernehmung des Beraters K.

als Zeugen un-beachtet gelassen.
[X.]) [X.] hat das Berufungsgericht auch der Tatsache, dass der Erblasser bereits zuvor die Filmfonds A
I und A
II gezeichnet hatte, bei de-nen die Beklagte Provisionen in Höhe von jeweils 8,5% des [X.] erhielt, keine Bedeutung beigemessen.
Relevante Indizien für die fehlende Kausalität können sich sowohl aus dem vorangegangenen als auch aus dem nachfolgenden Anlageverhalten des Anlegers ergeben. Insbesondere die Kenntnis des Anlegers von Provisionen oder Rückvergütungen, die die [X.] bei vergleichbaren früheren [X.] erhalten hat, kann ein Indiz dafür sein, dass der Anleger die empfohlene Kapitalanlage auch in Kenntnis der Rückvergütung erworben hätte. Hat
ein Anleger in Bezug auf eine vergleichbare Kapitalanlage, die er vor oder nach der streitgegenständlichen erworben hat, erst nach dem Erwerb der jewei-ligen Beteiligung Kenntnis von Rückvergütungen erhalten, so kann sich ein In-diz für die fehlende Kausalität der unterlassenen Mitteilung über [X.] auch daraus ergeben, dass der Anleger an vergleichbaren -
möglicher-weise gewinnbringenden
-
Kapitalanlagen festhält und nicht unverzüglich [X.] wegen eines Beratungsfehlers begehrt (Senatsurteil vom 8.
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50).
Nach dem revisionsrechtlich zugunsten der [X.] zu unterstellenden Vortrag der [X.] ist der Erblasser bei A
I und A
II über die dort an die [X.] geflossenen Vergütungen aufgeklärt worden. Hatte der Erblasser aber Kenntnis davon, dass die Beklagte bei A
I und A
II eine Provision in Höhe von jeweils 8,5% erhielt und zeichnete er die Anlage trotzdem, so ist das ein ge-27
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wichtiges Indiz dafür, dass er sich auch bei Kenntnis der Rückvergütungen bei V
3 und 4 nicht von einer Beteiligung hätte abhalten lassen.

III.
Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).
1. Das Berufungsgericht wird der [X.] im Hinblick auf das Ableben des Erblassers während des Revisionsverfahrens Gelegenheit zu geben haben,
für ihre Behauptung,
dass der Anteil,
den sie aus den im Prospekt ausgewiese-nen Vertriebsprovisionen erhalten hat, für die Anlageentscheidung
des [X.]s
ohne Bedeutung gewesen sei, ergänzend vorzutragen und Beweis anzu-treten. Außerdem
wird es die Behauptung der [X.] zu würdigen haben, dem Erblasser
sei es allein um die bei V
3 und 4 zu erzielende Steuerersparnis gegangen, die alternativ nur mit Produkten zu erzielen gewesen sei, bei denen vergleichbare Rückvergütungen gezahlt worden seien. Hierzu
wird es den Zeu-gen
K.

zu vernehmen
und gegebenenfalls
weitere von der [X.] zu benennende Beweise zu erheben haben
(vgl. auch Senatsurteil vom 8.
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ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
42
ff.).
2. Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung die Kausali-tätsvermutung in Bezug auf verschwiegene Rückvergütungen als widerlegt [X.], wird es einer Haftung der [X.] wegen falscher Darstellung der [X.] nachzugehen haben (vgl. Senatsbeschluss vom 19.
Juli 2011

XI
ZR 191/10, [X.], 1506 Rn.
13
ff.; vgl. auch [X.], [X.], 153
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[X.]). Sollte das Berufungsgericht insoweit eine [X.] bejahen, dürfte die Widerlegung der dann eingreifenden Kausalitätsvermutung bereits nach dem Vortrag der [X.], dem Erblasser
sei es auch auf das Sicherungskonzept der Schuldübernahme angekommen, ausscheiden.
3. Bezüglich der nur vorsorglichen Revisionsangriffe gegen die vom [X.] zuerkannten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten weist der Senat auf Folgendes hin:
Die Revision hat keinen Erfolg mit ihrem Einwand, es bestehe allenfalls Anspruch auf Ersatz einer Gebühr gemäß Nr.
2302 VV [X.], weil es sich bei dem vorgerichtlichen Schreiben des Klägervertreters vom 18. April 2008 um ein vorformuliertes Massenschreiben
gehandelt habe. Bei dem [X.] handelt es sich offensichtlich nicht um ein solches "einfacher Art" (vgl. [X.] in [X.], [X.], 5.
Aufl., VV
2302 Rn.
6; [X.], [X.], 42.
Aufl., VV
2302 Rn.
3 [X.]). Im Übrigen kommt es nicht nur auf die tatsäch-lich entfaltete Tätigkeit des Rechtsanwalts, sondern maßgeblich auf Art und Umfang des erteilten Mandats an ([X.], Urteil vom 23.
Juni 1983 -
III
ZR 157/82, NJW
1983, 2451, 2452 zu §
120 Abs.
1 BRAGO).
Der Revision ist allerdings zuzugeben, dass das [X.] auch auf einem Mandat zur gerichtlichen Forderungsdurchsetzung beruhen könnte und in diesem Fall durch die Verfahrensgebühr gemäß Nr.
3100 VV [X.] abgegolten wäre (vgl. §
19 Abs.
1 Satz
2 Nr.
1 und Nr.
2 [X.]; [X.] in [X.], [X.], 20.
Aufl., VV
2300, 2301 Rn.
6; Onderka/Wahlen in [X.]/Wolf, [X.] [X.], 6.
Aufl., VV
Vorbem.
2.3 Rn.
12
f. [X.]). Ob auch eine Verfahrensgebühr nach Nr.
2300 VV
[X.] entstanden ist, hängt wiederum von Art und Umfang des vom Erblasser
erteilten Mandats ab, wozu der Kläger bislang noch nicht ausreichend vorgetragen hat. Ein nur be-33
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dingt für den Fall des Scheiterns des vorgerichtlichen Mandats erteilter [X.] steht der Gebühr aus Nr.
2300 VV
[X.], entgegen der Auffassung der Revision, allerdings nicht entgegen ([X.], Urteil vom 1.
Oktober 1968 -
VI
ZR 159/67, NJW
1968, 2334, 2335; [X.], JurBüro
2008, 319; [X.], NJWRR
2006, 242; [X.] in [X.], [X.], 5.
Aufl., Vorbem.
2.3
VV Rn.
27; [X.]/[X.]/Schons, [X.], 2.
Aufl., 2300
VV Rn.
18; [X.], WM
2010, 1622, 1623; [X.], [X.], 42.
Aufl., VV
2300 Rn.
3).
Der Revision ist des Weiteren zuzugeben, dass ein Schädiger nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] nur jene durch das Scha-densereignis verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen hat, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren ([X.], Urteile vom 10.
Januar 2006 -
VI
ZR 43/05,
NJW
2006, 1065 Rn.
5 und vom 23.
Oktober 2003 -
IX
ZR 249/02, NJW
2004, 444, 446, jeweils [X.]). Ist der Schuldner
bekanntermaßen zahlungsunwillig und erscheint der Versuch einer außergerichtlichen Forderungsdurchsetzung auch nicht aus sonstigen Gründen erfolgversprechend, sind die dadurch verur-sachten Kosten nicht zweckmäßig (vgl. [X.], NJW-RR
2006, 242, 243;

36
-
15
-

[X.], JurBüro
2008, 319; [X.], WM
2010, 1622, 1623). Inso-weit kommt es allerdings auf die Gesamtumstände des Einzelfalls an, deren
Würdigung dem Tatrichter obliegt (vgl. Senatsurteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.], 159 Rn.
70).

[X.]

Joeres

Ellenberger

Matthias

Menges

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 26.03.2010 -
2-5 O 224/08 -

O[X.],
Entscheidung vom 24.11.2010 -
19 [X.] -