Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.09.2005, Az. I ZR 58/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 15. September 2005 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

[X.] § 9 Abs. 2 Nr. 2; ADSp Ziffer 24 (Fassung 1998) Die in Ziff. 24 ADSp (Fassung 1998) enthaltene Haftungsbegrenzung bei grob fahrlässiger oder vorsätzlicher Schadensverursachung durch einfache Erfül-lungsgehilfen ist im Falle der Verletzung vertragswesentlicher Pflichten gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 2 [X.] unwirksam, weil sie unangemessen von der gesetz-lichen Haftungsregelung in § 475 [X.], § 278 BGB abweicht. [X.], [X.]. v. 15. September 2005 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 15. September 2005 durch [X.] Dr. [X.] und [X.] v. Ungern-Sternberg, [X.], [X.] und Dr. Bergmann für Recht erkannt:
Die Revision gegen das [X.]eil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 28. Januar 2003 wird auf Kosten des Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor der Verurteilung wie folgt lautet: Die nachfolgenden Forderungen - insgesamt 53.058,80 • zuzüg-lich der bis zur Anmeldung entstandenen Zinsen und Kosten - werden zur Insolvenztabelle festgestellt: Klägerin zu 1 8.661,13 • Klägerin zu 2 8.661,13 • Klägerin zu 3 8.661,13 • Klägerin zu 4 14.290,86 • Klägerin zu 5 4.330,57 • Klägerin zu 6 6.495,84 • Klägerin zu 7 4.330,57 • Klägerin zu 8 1.732,24 • Klägerin zu 9 3.897,52 • Klägerin zu 10 1.732,24 • Klägerin zu 11 1.732,24 • Klägerin zu 12 14.290,86 • Klägerin zu 13 866,14 • Klägerin zu 14 433,05 • Klägerin zu 15 2.165,29 • Klägerin zu 16 4.330,57 • Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die [X.] sind Transportversicherer der W.

GmbH in [X.] (im Folgenden: Versicherungsnehmerin). Sie machen aus übergegangenem Recht ihrer Versicherungsnehmerin Schadensersatz wegen des Verlustes von 445 Kartons mit jeweils vier Bohrschrauber-Sets gegen den Beklagten geltend, der Verwalter in dem während des Revisionsverfahrens er-öffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der früheren Beklagten D.

Beteiligungs [X.] (im Folgenden: Schuldnerin) ist. Die Versicherungsnehmerin kaufte in [X.] 40.794 Kartons mit je vier Akku-Bohrschrauber-Sets, die im [X.]raum von April bis Juni 1999 in acht Par-tien per Schiff in [X.] angeliefert wurden. Mit der Durchführung der Be-förderung der Ware von [X.] zu ihren Abnehmern in [X.] beauf-tragte die Versicherungsnehmerin die Schuldnerin entsprechend deren Angebot vom 14. Oktober 1998. Die Bohrschrauber wurden zunächst vom [X.]er Hafen zum Lager der [X.] (im Folgenden: [X.]) in [X.]/[X.] gebracht. Von dort sollte [X.] in der [X.] vom 5. bis zum 8. Juli 1999 in [X.] an die A.

-Niederlassungen in [X.] aus- geliefert werden. 2 Am 7. Juli 1999 stellte die [X.] eine Lagerdifferenz von 441 Kar- tons fest und teilte diesen Fehlbestand der Versicherungsnehmerin mit. Nach einem von der Versicherungsnehmerin in Auftrag gegebenen Gutachten soll eine Lagerdifferenz von insgesamt 450 Kartons bestanden haben. 3 Die [X.] sind der Auffassung, die Schuldnerin hafte als Lagerhal-terin, da sie mit der Versicherungsnehmerin einen kombinierten Transport- und [X.] geschlossen habe. 4 - 4 - 5 Die [X.] haben ursprünglich beantragt, die Schuldnerin zu verurteilen, an sie insgesamt 53.058,80 • (= 103.774 DM) nebst Zinsen zu zahlen. Die Schuldnerin ist dem entgegengetreten und hat gemeint, zwischen ihr und der Versicherungsnehmerin sei ein Speditionsvertrag geschlossen worden. Eine Haftung wegen der bei der D.
Ex. eingetretenen Verluste komme nicht in Betracht, weil die [X.] nicht ihre [X.] gewesen sei. Jedenfalls könne sie sich auf eine in den vereinbarten ADSp enthaltene Haftungsbegrenzung berufen. 6 Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Schuldnerin antragsgemäß verurteilt und die Revision zugelassen. 7 Die [X.] haben ihre Forderungen einschließlich der bis zum Tag der Anmeldung entstandenen Zinsen und Kosten zur Insolvenztabelle ange-meldet. Der Beklagte hat diese nach einer Prüfung bestritten. 8 Die [X.] verfolgen nach Aufnahme des Verfahrens ihre Klage mit der Maßgabe weiter, dass die von ihnen geltend gemachten Forderungen ein-schließlich der bis zum Tag der Anmeldung entstandenen Zinsen und Kosten zur Insolvenztabelle festzustellen sind. 9 Mit seiner Revision, deren Zurückweisung die [X.] beantragen, begehrt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen [X.]eils. 10 - 5 - Entscheidungsgründe: 11 [X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, die [X.] könnten aus übergegangenem Recht (§ 67 [X.]) ihrer Versicherungsnehmerin gemäß § 475 [X.], § 278 BGB Schadensersatz in Höhe von 53.058,80 • wegen des [X.] von 445 Kartons mit je vier Akku-Bohrschrauber-Sets in den Lagerhallen der [X.] von der Schuldnerin verlangen. Dazu hat es ausgeführt: Die Versicherungsnehmerin und die Schuldnerin hätten auf der [X.] vom 14. Oktober 1998 einen kombinierten Fracht-/[X.] geschlossen, wie sich aus der Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB ergebe. Die Anfrage der Versicherungsnehmerin vom 7. Oktober 1998 sei dahin zu verstehen gewesen, dass sie ein Angebot der Schuldnerin zum Abschluss eines [X.] erwartet habe, auf Grund dessen die Schuldnerin Transport und Verwahrung des [X.] und nicht ledig-lich die [X.] geschuldet habe. Für diese Annahme spreche der eindeutige Ausdruck "Frachtofferte" e-benso wie die Angabe fester Vergütungen für Transport und Lagerung. In Be-antwortung der Anfrage der Versicherungsnehmerin habe die Schuldnerin am 14. Oktober 1998 "für die Durchführung der oben genannten Aktion" ein Ange-bot unterbreitet, ohne dabei klarzustellen, dass es sich nicht um eine Frachtof-ferte habe handeln sollen. Daher habe die Versicherungsnehmerin dieses [X.] als ein solches zum Abschluss eines [X.] verstehen dürfen. 12 Eine Haftung nach den Bestimmungen der [X.] komme allerdings nicht in Betracht, weil der [X.] der Ware nicht bei einer verkehrsbedingten Zwi-schenlagerung eingetreten sei. [X.] sei vielmehr während der von der Ver-sicherungsnehmerin verfügten längerfristigen Lagerung der Ware abhanden gekommen. Eine nicht verkehrsbedingte längere Lagerung sei nach den Regeln 13 - 6 - des gemischten Vertrages gemäß §§ 466 ff. [X.] zu behandeln, da hier das Lagerelement überwiege. 14 Direkte Vertragsbeziehungen zwischen der Versicherungsnehmerin und der [X.] hätten nicht bestanden. Der [X.] sei vielmehr ebenso wie der [X.] zwischen der Versicherungsnehmerin und der Schuldnerin geschlossen worden mit der Folge, dass die [X.] die Stellung eines Erfüllungsgehilfen der Schuldnerin in Bezug auf die Lagerung der Ware gehabt habe. Die Schuldnerin habe nicht den ihr obliegenden [X.] ge-führt, dass der Verlust des [X.] weder auf ihrem noch auf dem Verschulden der [X.] beruht habe. Nach den Feststellungen des Havarie- Sachverständigen S. könnten die abhanden gekommenen Kartons nur von Mitarbeitern der [X.] während der normalen Arbeitszeit aus den Lagerhallen entwendet worden sein. 15 Die Schuldnerin könne sich nicht mit Erfolg auf die summenmäßige [X.] gemäß Ziffer 24 ADSp berufen. Diese Regelung sei nach § 9 [X.] unwirksam, da sie eine Haftungsbeschränkung auch für den Fall enthalte, dass vertragswesentliche Pflichten (Kardinalpflichten) von Erfüllungs-gehilfen vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt worden seien. Zu den [X.] gehöre insbesondere die Sicherung des [X.] gegen Diebstahl. 16 Die Schuldnerin habe den entstandenen Schaden in der von den [X.] geltend gemachten Höhe zu ersetzen. Es sei von dem unstreitigen [X.] von 441 Kartons zu je vier Bohrschrauber-Sets auszugehen. Der Verlust von weiteren vier Kartons ergebe sich aus dem von der Versicherungsnehmerin 17 - 7 - in Auftrag gegebenen Gutachten des [X.]. Der Beklagte habe nicht dargetan, weshalb die detaillierten Angaben des [X.] unzutreffend sein sollten. 18 I[X.] Die Revision hat keinen Erfolg. Den [X.] steht gemäß § 67 [X.], § 475 [X.], § 278 BGB, §§ 80, 180 Abs. 2 [X.] aus übergegangenem Recht ihrer Versicherungsnehmerin ge-gen den Beklagten als Verwalter über das Vermögen der Schuldnerin der [X.] erhobene Anspruch auf Feststellung der geltend gemachten Forderungen zur Insolvenztabelle zu. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß einen Schadensersatzanspruch der Versicherungsnehmerin gegen die Schuldnerin in Höhe von insgesamt 53.058,80 • wegen des Verlustes von 445 Kartons mit je vier Akku-Bohrschrauber-Sets für begründet erachtet. 19 Der Anpassung des Klagebegehrens an die infolge der Eröffnung des [X.] eingetretene neue verfahrensrechtliche Situation stehen rechtliche Bedenken nicht entgegen. Die [X.] sind auch berechtigt, die bis zum Tag der Forderungsanmeldung entstandenen Zinsen und Kosten zur Insolvenztabelle feststellen zu lassen. 20 1. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei zu der Annahme gelangt, dass es sich bei dem zwischen der Versicherungsnehmerin und der Schuldne-rin geschlossenen Vertrag um einen kombinierten Fracht-/[X.] gehan-delt hat. 21 a) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht hätte seine recht-liche Einordnung des zwischen der Schuldnerin und der Versicherungsnehme-rin zustande gekommenen Vertragsverhältnisses nicht ohne erneute [X.] - 8 - mung der erstinstanzlich angehörten Zeugen vornehmen dürfen. Während das [X.] aufgrund der Zeugenaussagen in Verbindung mit den vorgelegten Dokumenten zu der Überzeugung gelangt sei, es liege ein Speditionsvertrag vor, habe das Berufungsgericht ohne die Zeugen erneut zu vernehmen verfah-rensfehlerhaft eine abweichende Würdigung vorgenommen. Dem kann nicht beigetreten werden. [X.]) Gemäß § 398 Abs. 1 ZPO steht es grundsätzlich im Ermessen des Berufungsgerichts, ob es einen in erster Instanz gehörten Zeugen erneut ver-nimmt. Dieses Ermessen ist allerdings pflichtgebunden. Eine erneute Verneh-mung ist nach der Rechtsprechung des [X.] insbesondere dann erforderlich, wenn das Berufungsgericht die Glaubwürdigkeit eines Zeugen [X.] beurteilen oder die protokollierte Aussage anders verstehen oder würdigen will als die Vorinstanz (vgl. [X.], [X.]. v. 19.2.1998 - [X.], NJW-RR 1998, 1601, 1602 m.w.N.). So liegt der Fall hier aber nicht. 23 [X.]) Das Berufungsgericht hat unter Wiedergabe von Äußerungen der vom [X.] vernommenen Zeugen [X.], [X.]und [X.]darge- legt, diese hätten im konkreten Fall nicht zwischen Fracht und Spedition im Sin-ne des Handelsgesetzbuches zu unterscheiden vermocht. Darin liegt schon deshalb kein Widerspruch zu der vom [X.] vorgenommenen Würdigung, weil dieses entgegen dem Vorbringen der Revision nicht aufgrund der Zeugen-aussagen zu der Feststellung gelangt ist, es liege ein Speditionsvertrag vor. Das [X.] hat die rechtliche Einordnung des zwischen der Schuldnerin und der Versicherungsnehmerin geschlossenen Vertrages als Speditions- oder [X.] ausdrücklich offen gelassen. Eine Haftung der Schuldnerin für die hier in Rede stehenden Verluste hat das [X.] verneint, weil diese nicht während der Obhutszeit der Schuldnerin eingetreten seien, da die [X.] nicht [X.] der Schuldnerin gewesen sei. Denn bei der von der [X.] - 9 - sicherungsnehmerin verfügten Einlagerung der Ware habe es sich nicht um eine transportbedingte, sondern um eine disponierte Lagerung gehandelt. Den dafür erforderlichen [X.] habe die Schuldnerin mit der [X.] zwar im eigenen Namen, aber für Rechnung der Versicherungsnehmerin [X.]. Soweit das [X.] in diesem Zusammenhang eine Würdigung der Aussagen der Zeugen [X.]und [X.]

vorgenommen hat, ist das Beru- fungsgericht hiervon nicht abgewichen. Die Revision erhebt insoweit auch keine Beanstandungen. 25 b) Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Revision, dem Berufungsgericht seien bei der Auslegung der Angebotsnachfrage der Versicherungsnehmerin vom 7. Oktober 1998 und des Angebots der Schuldnerin vom 14. Oktober 1998 revisible Rechtsfehler unterlaufen, indem es sich aus der Zusammenarbeit der Vertragsparteien ergebende Indizien für das Zustandekommen eines [X.] unberücksichtigt gelassen habe. 26 Die Auslegung von Individualvereinbarungen ist grundsätzlich dem [X.] vorbehalten. Das Revisionsgericht kann die Vertragsauslegung nur dar-auf hin überprüfen, ob sie gegen gesetzliche Auslegungsregeln oder Denkge-setze verstößt, erfahrungswidrig ist oder wesentlichen Tatsachenstoff außer [X.] lässt. Solche Rechtsfehler werden von der Revision nicht aufgezeigt und lassen sich dem Berufungsurteil auch nicht entnehmen. 27 [X.]) Soweit sich die Revision gegen die Auslegung der Anfrage der Versi-cherungsnehmerin vom 7. Oktober 1998 wendet, setzt sie in revisionsrechtlich unzulässiger Weise ihre eigene Auslegung an die Stelle derjenigen des [X.]. Die Annahme des Berufungsgerichts, aufgrund der Formulierung "[X.] - 10 - offerte" und der Anfrage nach "[X.]" habe die Versicherungsneh-merin ein Angebot zum Abschluss eines Fracht- und [X.]es erwartet, erweist sich weder als erfahrungswidrig noch als unzutreffende rechtliche Wür-digung und lässt auch keinen wesentlichen Tatsachenstoff außer [X.]. Der Umstand, dass die Versicherungsnehmerin und die Schuldnerin zum [X.]punkt der Anfrage bereits in einer langjährigen Geschäftsbeziehung standen, lässt entgegen der Auffassung der Revision keinen zwingenden Rückschluss auf das Vorliegen eines Speditionsvertrags zu. [X.]) Bei dem vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei zugrunde gelegten Verständnis der Anfrage der Versicherungsnehmerin konnte das Angebot der Schuldnerin nur als ein solches zum Abschluss eines Fracht- und Lagervertra-ges verstanden werden. Die Zusätze "Distribution" und "[X.]" zum Firmenschlagwort "[X.]" der Schuldnerin im linken oberen Feld ihres An- [X.] vom 14. Oktober 1998 begründeten entgegen der Ansicht der Revision kein von der konkreten Anfrage abweichendes Verständnis der [X.]. Denn das Angebot der Schuldnerin nimmt ausdrücklich auf die An-frage der Versicherungsnehmerin Bezug, ohne Abweichungen kenntlich zu ma-chen. Die Zusätze verdeutlichen dann allenfalls, dass das Unternehmen Trans-port- und/oder Speditionsleistungen erbringt. 29 cc) Dem Auslegungsergebnis des Berufungsgerichts stehen auch nicht die von der Revision angeführten "Indizien" entgegen. Das Berufungsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise den Umstand, dass die Anzeige jeder einzelnen Einlagerung in der [X.] von April bis Juni 1999 durch die [X.] gegenüber der Versicherungsnehmerin erfolgt ist, als uner- heblich für das Vertragsverhältnis zwischen der Versicherungsnehmerin und der Schuldnerin angesehen. Dies ist als tatrichterliche Feststellung revisions-rechtlich nicht zu beanstanden und lässt sich auch mit dem Interesse an einer 30 - 11 - vereinfachten und beschleunigten Abwicklung des [X.] erklären. Weder aus der Einlagerungsanzeige noch aus der Schadensmeldung der D.

Ex. an die Versicherungsnehmerin ist zwingend auf ein eigenständiges Vertragsverhältnis zwischen diesen beiden Unternehmen zu schließen. 31 In revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstandender Weise hat das Berufungsgericht die Aussage der Zeugin [X.] nur dahingehend gewürdigt, dass sie zu der Unterscheidung zwischen einem Fracht- und Speditionsvertrag für den streitgegenständlichen Fall keine Angaben habe machen können. So-weit die Zeugin bekundet hat, sie "habe schon mal gesehen, dass [X.] an die Firma [X.] nach [X.] gingen", mag dies auf eine [X.] fachte Abwicklung im Einzelfall hinweisen, ermöglicht aber keinen zwingenden Rückschluss auf die rechtliche Einordnung des konkreten Vertragsverhältnisses zwischen der Versicherungsnehmerin und der Schuldnerin. Die nicht im Bereich der Auftragsbearbeitung, sondern der Schadensabwicklung bei der Versiche-rungsnehmerin tätige Zeugin [X.] hat vielmehr ausgesagt, ihr sei über den konkreten Schriftverkehr mit der [X.] nichts bekannt. 2. Auf der Grundlage seines Auslegungsergebnisses hat das Berufungs-gericht rechtsfehlerfrei und insoweit von der Revision auch unbeanstandet eine Haftung der Schuldnerin für die in Rede stehenden Verluste gemäß § 475 [X.], § 278 BGB angenommen. Im Rahmen des kombinierten Fracht-/[X.]s überwiegt das Lagerelement, weil der [X.] bei der von der Versiche-rungsnehmerin verfügten längerfristigen Lagerung eingetreten ist. Eine Haftung nach den Bestimmungen der [X.] scheidet aus, weil es sich nach den [X.] nicht um eine verkehrsbedingte Zwischenlage-rung gehandelt hat (vgl. [X.], [X.]. v. 6.10.1994 - I ZR 179/92, [X.] 1995, 106, 108 = [X.], 320). 32 - 12 - Die Schuldnerin haftet als [X.] gemäß § 475 [X.], § 278 BGB für das vermutete Verschulden der D.

Ex. als ihrer [X.]. Einen [X.] hat die Schuldnerin nicht geführt, wie das Berufungs-gericht ohne Rechtsfehler angenommen hat. 33 34 3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Schuldnerin könne sich nicht auf die Haftungsbeschrän-kung gemäß Ziff. 24 ADSp (in der Fassung 1998) berufen, selbst wenn diese Bestimmung wirksam in das Vertragsverhältnis zwischen der Versicherungs-nehmerin und der Schuldnerin einbezogen worden sei. a) Gemäß Ziff. 24.1 der hier maßgeblichen ADSp ist die Haftung des Spediteurs bei Verlust oder Beschädigung des [X.] ([X.]) im Falle einer verfügten Lagerung grundsätzlich der Höhe nach begrenzt. Die Haftungs-begrenzungen gelten nach Ziff. 27.1 ADSp (in der Fassung 1998) allerdings nicht, wenn der Schaden durch Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit des Spedi-teurs oder seiner leitenden Angestellten verursacht worden ist. 35 b) Die in Ziff. 24 ADSp enthaltene Haftungsbegrenzung bei grob fahrläs-siger oder vorsätzlicher Schadensverursachung durch einfache Erfüllungsgehil-fen - hier der [X.] - ist entgegen der Auffassung der Revision bei Ver- letzung vertragswesentlicher Pflichten gemäß § 9 [X.] unwirksam, weil sie unangemessen von der gesetzlichen Haftungsregelung in § 475 [X.], § 278 BGB abweicht. 36 Gemäß Art. 229 § 5 EGBGB ist das [X.] anwendbar, da das Schuldverhältnis zwischen der Versicherungsnehmerin und der Schuldnerin vor dem 1. Januar 2001 begründet worden ist. Die in einem Verbrauchervertrag gemäß § 11 Nr. 7 [X.] unwirksame Haftungsbegrenzung bei [X.] - 13 - cher oder grob fahrlässiger Vertragsverletzung des Erfüllungsgehilfen des [X.] ist auch in einem Vertragsverhältnis zwischen Unternehmen gemäß § 9 [X.] unwirksam. Nach § 9 Abs. 1 [X.] sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung ist gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 2 [X.] im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so ein-schränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Im [X.] geltende Gewohnheiten und Gebräuche (§ 24 Satz 2 [X.]) ste-hen der Verwerfung der hier streitigen Klausel nicht entgegen. c) Nach der Rechtsprechung des [X.] liegt eine unange-messene Benachteiligung in diesem Sinne vor, wenn die formularmäßige [X.] bei grob fahrlässiger oder vorsätzlicher Schadensverursa-chung durch Erfüllungsgehilfen des Klauselverwenders eingreift, sofern es sich um die Verletzung von wesentlichen Vertragspflichten handelt und der [X.] die voraussehbaren Schäden nicht abdeckt (vgl. [X.] 89, 363, 367 ff.; [X.], [X.]. v. 12.1.1994 - VIII ZR 165/92, [X.], 461, 465; [X.]. v. 19.2.1998 - [X.], [X.] 1998, 374, 376 f.). Eine formularmäßige Frei-zeichnung darf vertragswesentliche Rechtspositionen des Vertragspartners des Klauselverwenders nicht aushöhlen, weil sie ihm solche Rechte wegnimmt oder einschränkt, die ihm der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck gerade zu ge-währen hat. Die Haftungsbeschränkung darf nicht dazu führen, dass der [X.] befreit wird, deren Erfüllung die [X.] Durchführung des Vertrages überhaupt erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Vertragspartner regelmäßig vertraut und vertrauen darf (vgl. [X.] 89, 363, 367 f.; [X.] [X.] 1998, 374, 376 m.w.N.). 38 - 14 - d) Ziff. 24 ADSp schränkt wesentliche Pflichten des Lagerhalters aus dem [X.] und damit die Rechte des [X.] unangemessen ein. 39 40 Nach dem Wortlaut der Ziff. 24 ADSp ist die Haftung des Lagerhalters auch in Fällen grob schuldhafter Verletzung von [X.] durch seine Erfüllungsgehilfen auf einen Betrag begrenzt, der mit 10.000 DM an typische Lagerschäden nicht annähernd heranreicht. Dies widerspricht, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, dem gesetzlichen Leitbild der Haf-tung des Lagerhalters auch für vermutetes Verschulden des Erfüllungsgehilfen in § 475 [X.], § 278 BGB und höhlt die Rechtsposition des [X.] unan-gemessen aus (vgl. [X.] in [X.]/Boujong/[X.], [X.] [X.], 2001, Ziff. 24 ADSp [X.]. 9; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 11 Nr. 7 [X.]. 33 ff.; MünchKomm.BGB/[X.], [X.], 4. Aufl., § 23 [X.] [X.]. 38; MünchKomm.[X.]/[X.], [X.] Transportrecht, § 475 [X.] [X.]. 14; [X.], Transportrecht, 4. Aufl., Ziff. 24 ADSp [X.]. 10). Die [X.] Durchführung des [X.]s setzt die Sicherung des eingelagerten Guts voraus, so dass der Einlagerer regelmäßig auf die Einhaltung von [X.] - insbesondere die Sicherung gegen Diebstahl - auch durch von dem Lagerhalter eingeschaltete Erfüllungsgehilfen vertraut und ver-trauen darf. e) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß angenommen, dass der [X.] der Ware durch ein vorsätzliches deliktisches Handeln der Mitarbei-ter der [X.], der [X.] der Schuldnerin, herbeigeführt wor- den ist. Denn als Schadensursache kommt nach den Feststellungen des [X.], die auf dem Gutachten des von der Versicherungsnehmerin be-auftragten Sachverständigen S. basieren, nur ein Diebstahl durch Mitar- beiter der [X.] in Betracht. Andere Verlustursachen hat der [X.] ständige mit Blick auf die von ihm im Einzelnen festgestellten umfassenden [X.] - 15 - cherungsvorkehrungen ausgeschlossen. Die Annahme des Berufungsgerichts, auch die Schuldnerin habe keine anderen ernsthaft in Betracht kommenden Verlustmöglichkeiten vorgetragen, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung darauf abgestellt, dass eine Nachfrage der Schuldnerin bei den von ihr belieferten [X.] nicht erge- ben habe, dass es aufgrund von Kommissionierungsfehlern zur Auslieferung von Mehrmengen gekommen sei. Dagegen wendet sich die Revision ohne [X.], da es nicht erfahrungswidrig ist, dass die Anlieferung von Mehrmengen auf ausdrückliche Nachfrage bestätigt wird. 4. Ohne Erfolg bleibt schließlich auch die Rüge der Revision, das [X.] habe den [X.] zu Unrecht Schadensersatz für den Verlust von 445 Kartons zuerkannt, obwohl die Schuldnerin bestritten habe, dass mehr als 441 Kartons abhanden gekommen seien. 42 Das Berufungsgericht hat es als erwiesen angesehen, dass über die von der [X.] in ihrer Strafanzeige angeführten 441 Kartons hinaus weitere 4 Kartons in Verlust geraten seien. Es hat insoweit das Ergebnis des von der Versicherungsnehmerin in Auftrag gegebenen Gutachtens zugrunde gelegt, nach dem 450 Kartons verloren gegangen seien. Die Schuldnerin habe den Schadensumfang zwar bestritten, nicht aber vorgetragen, warum das Ergebnis des Sachverständigen unzutreffend sei. 43 Diese Beurteilung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Angesichts der beschriebenen Recherchen und Überprüfungen des Sachverständigen zum Schadensumfang hätte die Schuldnerin sich im Hinblick auf den in ihrem Ver-antwortungsbereich eingetretenen Schadensumfang nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränken dürfen, um die Wirkung des § 138 Abs. 3 ZPO zu [X.]. 44 - 16 - 45 II[X.] Danach war die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO [X.]. [X.] v. Ungern-Sternberg [X.]

[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 17.10.2001 - 91 O 114/00 - [X.], Entscheidung vom 28.01.2003 - 3 U 229/01 -