Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21.04.2010, Az. 10 AZR 163/09

Die Parteien streiten über einen [X.] für das [X.].

Die Klägerin war vom 1. Januar 1998 bis zum 31. Dezember 2007 bei der [X.] beschäftigt. Das monatliche Grundgehalt betrug zuletzt 5.040,00 [X.]. Darüber hinaus sollte die Klägerin gemäß dem schriftlichen Arbeitsvertrag ein 13. Monatsgehalt erhalten. Ihr wurde außerdem ein [X.] zur privaten Nutzung zur Verfügung gestellt. Die Klägerin ist die ehemalige Ehefrau des Geschäftsführers der [X.]. Gegenüber den Mitarbeitern der [X.] war sie die „Chefin“ und erledigte über die [X.] hinaus weitere Leitungsaufgaben. Das Arbeitsverhältnis wurde nach arbeitgeberseitiger Kündigung, die nach Scheitern der Ehe insbesondere mit einem Vertrauensverlust begründet worden war, durch einen gerichtlichen Vergleich beendet.

Nachdem die Klägerin in den Jahren 1998 und 1999 von ihrem Ehemann einen Teil von dessen [X.] erhalten hatte, zahlte die Beklagte ihr für die Kalenderjahre 2000 bis 2006 ausweislich der Gehaltsabrechnungen jeweils zusammen mit dem Dezembergehalt einen „[X.]“, und zwar im [X.] 52.000,00 DM(26.587,18 [X.]), im Jahr 2001 57.000,00 DM (29.143,64 [X.]), im Jahr 2002 35.000,00 [X.], im Jahr 2003 50.000,00 [X.], im Jahr 2004 52.000,00 [X.] und in den Jahren 2005 und 2006 jeweils 57.500,00 [X.]. Dessen Höhe wurde der Klägerin jeweils im Rahmen eines Telefonats mit dem in [X.] lebenden Gesellschafter [X.] mitgeteilt. Für das [X.] erhielt die Klägerin keinen [X.].

Die Klägerin ist der Ansicht, ihr stehe auch für das [X.] ein [X.] zu. Der Anspruch hierauf sei konkludent vereinbart worden. Es habe eine betriebliche Übung bestanden. Dabei müsse insbesondere berücksichtigt werden, dass sie im Gegensatz zu den übrigen Angestellten keinen Freiwilligkeitsvorbehalt unterzeichnet habe. Der [X.] stelle auch keine in jedem Jahr nach „Gutdünken“ gewährte Leistung der [X.] dar. Vielmehr habe er regelmäßig ca. 45 % ihres [X.] entsprochen und sei zuletzt gleichgeblieben.

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Ansicht vertreten, aus den bisherigen Zahlungen ergebe sich kein Anspruch auf einen weiteren [X.]. Dieser sei jedes Jahr erneut durch eine Absprache zwischen dem Gesellschafter und dem Geschäftsführer ausgehandelt worden. Dabei habe der Geschäftsführer erklärt, dass ein Teil des eigentlich ihm zustehenden [X.] an seine damalige Ehefrau gezahlt werden solle. Der Gesellschafter habe verstanden, dass der Geschäftsführer seiner Ehefrau auf diese Art und Weise eine auf das Jahresende ausgerichtete Weihnachtsfreude mit Symbolwert unter Partnern einer intakten Beziehung habe bereiten wollen. Mit der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung der Klägerin habe dies nichts zu tun. Die Klägerin sei durch die Zahlung des Grundgehalts bereits angemessen vergütet worden. Sie habe als Buchhalterin, anders als der Geschäftsführer, den Erfolg des Unternehmens nicht maßgeblich beeinflusst. Darüber hinaus folge aus der unterschiedlichen Höhe der Zahlungen, dass die Klägerin von keinem dauerhaften Anspruch habe ausgehen dürfen. Die Berechnung der Klägerin, wonach der [X.] in etwa 45 % des [X.] betragen habe, sei nicht nachvollziehbar.

Die Revision der Klägerin ist begründet und führt zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache an das [X.].

I. Das [X.] hat angenommen, dass sich der Anspruch auf die Zahlung eines Jahresbonus für das [X.] nicht aus betrieblicher Übung ergebe. Ein kollektiver Bezug fehle. Auch unter Berücksichtigung des tatsächlichen Verhaltens der [X.] in der Vergangenheit habe die Klägerin nicht davon ausgehen dürfen, dass ihr auch für die Zukunft ein Jahresbonus in bestimmter Höhe zustehe. Gegen einen dauerhaften Anspruch spreche bereits die unterschiedliche Höhe der Zahlungen. Es sei nicht erkennbar, dass der [X.] sich nach einem abstrakten Berechnungsmodell gerichtet habe. Die von der Klägerin behauptete und auf das Jahresgehalt abstellende Berechnungsmethode sei ungewöhnlich und nicht nachvollziehbar. Sofern die übrigen Mitarbeiter einen Freiwilligkeitsvorbehalt unterschrieben haben sollten, sei bereits fraglich, ob die Klägerin angesichts der beachtlichen Höhe der [X.]zahlungen mit diesen verglichen werden könne. Das Fehlen eines [X.] reiche für die Annahme einer dauerhaften Verpflichtung nicht aus. Der Anspruch ergebe sich nach denselben Erwägungen auch nicht aus einer konkludenten Vertragsänderung; aus dem Verhalten der [X.] könne nicht geschlossen werden, sie habe sich auch für die Zukunft zur Zahlung verpflichten wollen.

II. Mit dieser Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden.

1. Zutreffend ist das [X.] zunächst davon ausgegangen, dass die Klägerin die Voraussetzungen eines Anspruchs aus betrieblicher Übung nicht dargetan hat. Eine betriebliche Übung bezieht sich auf eine Vielzahl von Arbeitnehmern oder zumindest auf eine abgrenzbare Gruppe von Arbeitnehmern, ohne dass individuelle Besonderheiten die vertraglichen Beziehungen gestalten. Das Rechtsinstitut der betrieblichen Übung enthält ein kollektives Element(vgl. [X.] 11. April 2006 - 9 [X.] - Rn. 15, [X.]E 118, 16; 6. Dezember 1995 - 10 [X.] - zu II 1 der Gründe, [X.] BGB § 611 Gratifikation Nr. 186 = EzA BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 68).

Selbst wenn auch an andere Arbeitnehmer Sonderleistungen erbracht worden sind, sind diese gemäß dem Vortrag der Klägerin nicht mit der von ihr begehrten Leistung vergleichbar. Nur sie sollte danach entsprechend ihrer herausgehobenen Stellung einen Anspruch auf einen [X.] erwerben.

2. Aus demselben Grund scheitert ein Anspruch aus dem Gesichtspunkt des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes.

3. Allerdings hat das [X.] nicht ausreichend berücksichtigt, dass sich ein Anspruch aufgrund einer individuellen arbeitsvertraglichen konkludenten Abrede ergeben kann.

a) Es kann dahinstehen, ob es sich wegen des Einzelfallcharakters der Zahlungen um eine sogenannte nichttypische Erklärung handelt, deren Würdigung nur einer eingeschränkten Überprüfung durch den Senat unterliegt(vgl. [X.] 20. Februar 2001 - 9 [X.] II 2 der Gründe, [X.] TVG § 1 Tarifverträge: Gaststätten Nr. 11 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 139), oder ob der Erklärungswert des Verhaltens der [X.] in vollem Umfang revisionsrechtlich zu überprüfen ist. Auch einer eingeschränkten Überprüfung hält die Beurteilung des [X.]s nicht stand, denn es hat eine mögliche Auslegung nicht in Erwägung gezogen und erheblichen Vortrag der Parteien nicht aufgeklärt und gewürdigt.

b) Das [X.] hat festgestellt, dass die Klägerin seit Beginn des Arbeitsverhältnisses jährliche [X.]zahlungen erhielt, wobei ab dem [X.] die Zahlungen mit der [X.] erfolgten und von ca. 26.500,00 Euro im [X.] auf 57.500,00 [X.] in unterschiedlichem Maß anstiegen und im Jahr 2006 gleichblieben. Dabei hatte der Gesellschafter der [X.](Herr D) der Klägerin jeweils mitgeteilt, dass sie einen Jahresbonus in bestimmter Höhe erhalten werde. Ein Freiwilligkeitsvorbehalt wurde nicht erklärt. Die Klägerin hat hierzu behauptet, nur die Höhe der Zahlung sei jeweils von der [X.] festgelegt worden, wobei der Gesellschafter entschieden habe, dass auch bei einem gegenüber dem Vorjahr schlechteren Jahresergebnis keine Kürzung erfolge und bei guten Jahresergebnissen der [X.] [X.] erhöht werde. Er habe dazu geäußert, schließlich sei der Einsatz der Klägerin gleich wie im Vorjahr gewesen, weshalb eine Kürzung nicht gerechtfertigt sei.

c) Aus diesem tatsächlichen Verhalten im Zusammenhang mit den behaupteten Äußerungen des Gesellschafters kann ein Angebot der [X.] gefolgert werden, das die Klägerin durch schlüssiges Verhalten angenommen hat(§ 151 BGB). Das [X.] hat die Möglichkeit der Auslegung einer Zusage dem Grunde nach übergangen und damit die §§ 133, 157 BGB verletzt. Es hat rechtsfehlerhaft einen individualrechtlichen Anspruch schon deshalb verneint, weil die Zahlung nicht in einer bestimmten Höhe zugesagt worden sei. Es ist aber gerade typisch für einen [X.]anspruch, dass dieser abhängig ist von verschiedenen Komponenten, wie zB dem Betriebsergebnis und/oder einer persönlichen Leistung, und daher schwankt. Es erscheint ohne Weiteres möglich, dass aufgrund der jährlichen Zahlungen in Verbindung mit dem tatsächlichen Verhalten der [X.] die Annahme der Klägerin gerechtfertigt war, die Beklagte wolle sich hinsichtlich der [X.]zahlungen in irgendeiner Weise auf Dauer binden. Sollte über den Grund des Anspruchs jedes Jahr neu entschieden werden, hätte es nahe gelegen, auf die Einmaligkeit der Zahlung besonders hinzuweisen.

4. Der Senat kann aufgrund des festgestellten Sachverhalts weder über den Anspruch selbst noch zur Höhe abschließend entscheiden.

a) Hinsichtlich des [X.] unterliegt es der tatrichterlichen Prüfung, ob und gegebenenfalls inwieweit die Beklagte den Vortrag der Klägerin über die Äußerungen des Gesellschafters der [X.] bestritten hat(§ 138 Abs. 3 ZPO). Zu klären ist weiterhin, ob der Vortrag der [X.], die Zahlungen seien nach freiem Belieben intern festgesetzt worden, den Grund oder nur die Höhe der Zahlung betraf. Denkbar ist auch, dass die Beklagte behaupten wollte, dass sich sowohl Grund als auch Höhe des Anspruchs nach dem [X.]anspruch des Geschäftsführers richten sollten. Wenn dieser einen dauerhaften [X.]anspruch hatte, kann das dafür sprechen, dass auch die Klägerin in Zukunft einen solchen Anspruch erhalten sollte. Ob der Ehemann auf einen Teil seiner Leistung verzichten und ob er seiner Ehefrau etwas verschaffen wollte, ist im Verhältnis der Parteien unerheblich. Zu klären ist, was die Eheleute betreffend den [X.] untereinander besprochen haben, und ob der arbeitsvertraglich ausdrücklich begründete Anspruch der Klägerin auf ein 13. Monatsgehalt eine Rolle spielt, ob zB der [X.] an die Stelle des 13. [X.] getreten ist. Dies wird aus den vorgelegten Abrechnungen und dem vorgetragenen Jahreseinkommen nicht deutlich.

Den Parteien ist Gelegenheit zu geben, zu diesen Fragen weiter vorzutragen und Beweis anzutreten.

b) Ergibt sich ein Anspruch dem Grunde nach, ist der [X.] im Rahmen einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast Gelegenheit zu geben, dazu vorzutragen, nach welchen Kriterien die Höhe der Zahlung bestimmt wurde. Auch wenn die Klägerin hierzu bisher keine nachvollziehbare Regel vorgetragen hat, ist immerhin ein Ansteigen feststellbar. Es liegt nahe, dass der [X.]anspruch sich nach dem jeweiligen Geschäftsergebnis gerichtet hat, solange er anstieg. Eine Rolle mag auch spielen, in welcher Höhe der Geschäftsführer der [X.] im jeweiligen Jahr einen [X.]anspruch erhalten hat, hieraus kann sich gegebenenfalls ein bestimmter Bruchteil ergeben, den die Klägerin erhalten sollte.

In Betracht kommt die Anwendung des § 612 Abs. 2 BGB. Da weder eine taxmäßige noch eine übliche [X.]vergütung ersichtlich ist, ist die Höhe, wenn eine ergänzende Vertragsauslegung ebenfalls ausscheidet, durch die Beklagte nach § 315 Abs. 1 bis 3 BGB zu bestimmen. [X.]. hat das [X.] die Höhe des [X.] gem. § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch Urteil festzusetzen.