Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.10.2012, Az. VII ZR 56/11

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 56/11
Verkündet am:

25.
Oktober 2012

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 90a
a)
§
90a [X.] findet auf [X.]n Anwendung, die nach der formellen Beendigung des [X.] vereinbart werden, wenn sich die [X.]en über wesentliche Elemente der [X.] schon während der Laufzeit des [X.] geeinigt haben (Abgrenzung von [X.], Urteil vom 5.
Dezember
1968 -
VII
ZR
102/66, [X.]Z 51, 184).
b)
Sieht das Wettbewerbsverbot eine Überschreitung der in §
90a Abs.
1 Satz
2 [X.] genannten zeitlichen, örtlichen und/oder gegenständlichen Grenzen vor, so ist es nicht insgesamt unwirksam, sondern nur im Umfang der Überschrei-tung.
[X.], Urteil vom 25. Oktober 2012 -
VII ZR 56/11 -
O[X.]

[X.]

-
2
-

Der VII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
12.
Juli
2012
durch [X.]
Dr.
[X.],
die Richterin Safari
Chabestari, [X.],
[X.]
Leupertz
und den Richter Dr.
Kartzke

für Recht erkannt:

Die Revisionen der Klägerin und der Beklagten gegen das Urteil des 3.
Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Ham-burg vom 27.
Januar
2011 werden zurückgewiesen.
Von den bis zum 4.
April
2012 entstandenen Kosten des Revisi-onsverfahrens tragen
die Klägerin 87
% und die Beklagte 13
%, von den anschließend entstandenen Kosten tragen
die Klägerin 82
% und die Beklagte 18
%.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die [X.]en streiten
darum, ob die zwischen ihnen
nach Beendigung ei-nes [X.]
vereinbarte [X.] wirksam ist
und ob der Klägerin, die die [X.] für
unwirksam hält, gegen die [X.]

-
3
-

klagte ein Schadensersatzanspruch
zusteht, weil sie sich an das [X.] gehalten hat und ihr deshalb Gewinn entgangen ist.
Die Beklagte ist ein Versicherungsunternehmen. Der Geschäftsführer der Klägerin, [X.], war seit 1983 als Versicherungsvertreter für die Beklagte im Ge-biet der [X.] tätig. [X.] bot die Beklagte [X.]
den Abschluss einer Vereinbarung (sog. "[X.]") an, in der
die Modalitäten
einer etwaigen Beendigung des [X.]
geregelt werden sollten. Das Angebot sah vor, dass [X.]
einen Ausgleich für die ihm durch eine
Vertragsbeendigung künftig entgehenden Provisionen
erhält.
Unter bestimmten Voraussetzungen sollte
ihm
eine Mindestzahlung in Höhe einer durchschnittli-chen Jahresprovision
garantiert sein, auf die seine etwaigen
Ausgleichsansprü-che gemäß §
89b [X.] angerechnet werden sollten. Das Angebot
stand unter der Voraussetzung, dass
[X.]
innerhalb eines Monats nach seinem Ausscheiden ein Wettbewerbsverbot unterzeichnet, das gelten sollte,
solange
[X.] Abfin-dungsbeträge beanspruchen
konnte.
Das waren sechs Jahre.
[X.]
stimmte dem Angebot
zu, nachdem er sich mit der Beklagten auf einige besondere Regelun-gen, darunter die Erhöhung der garantierten Zahlung auf die 1,8-fache
durch-schnittliche Jahresprovision
verständigt
hatte.
[X.] vereinbarten die Beklagte, die Klägerin und [X.], dass seine Stellung im Versicherungsvertretervertrag mit allen Rechten und Pflichten auf die Klägerin übergeht.
Im August 2005 kündigte die
Beklagte den Vertreterver-trag zum 28.
Februar
2006.
Seit Anfang 2006 verhandelten die [X.]en über die Modalitäten der Vertragsbeendigung und schlossen sodann am 27.
März
2006 eine Vereinbarung darüber. Nach dieser Vereinbarung erhält die
Klägerin
unter anderem "entsprechend den Bedingungen zum Geschäftswert-modell einen
Betrag in Höhe von 736.402,90

".
Zur Abwicklung der 2
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4
-

Stornoreserve und zu einigen anderen Punkten sind Detailregelungen getroffen
worden. Weiterhin durfte die
Klägerin
für die Dauer von drei Jahren -
vom 1.
März
2006 an gerechnet
-
nicht als Vermittlerin für Versicherungsunterneh-men oder Finanzdienstleister im Inland
tätig sein. Für die Dauer von zwei Jah-ren galt das Verbot auch im Ausland, soweit die Beklagte
dort ihre Produkte vertrieb.
In Abgrenzung dazu waren einige Geschäfte
aufgeführt, die die Kläge-rin
bzw.
[X.] weiterhin ausüben durften, etwa Wertpapierhandel oder Immobilien-vermittlung. Bei Verstößen gegen das Wettbewerbsverbot konnte die Beklagte nach vorheriger Abmahnung eine Vertragsstrafe von 10.000

verlangen.
Durch die Vereinbarung sollten die wechselseitigen Ansprüche, ein-schließlich eines etwaigen Ausgleichsanspruchs der Klägerin nach §
89b
[X.], abgegolten sein. Mit der Zahlung nach dem "[X.]"
wurde auch der Ausgleich der Klägerin für das Wettbewerbsverbot abgegolten.
Die Klägerin hielt die [X.] in der Folgezeit für unwirksam. Sie forderte
mit Schreiben vom 17.
Oktober
2006 von der
Beklagten, auf die Einhaltung des Wettbewerbsverbots zu verzichten. Dem kam die Beklagte nicht nach.
Die Klägerin befolgte
deshalb
in der vereinbarten [X.]
das [X.].
Mit ihrer Klage hat die Klägerin
beantragt festzustellen, dass die Wettbe-werbsabrede unwirksam sei. Weiter hat sie beantragt, die Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 1.046.724,47

teilen sowie von wei-teren 95.156,77

Februar
2007 bis 29.
Februar
2009. Das [X.] hat dem Feststellungsantrag stattgegeben. Es
hat
die Beklagte
zur Zahlung von
Schadensersatz in Höhe von 767.086,35

sowie für die Monate Dezember 2008 bis Februar 2009 jeweils in Höhe von
30.683,45

s
Feststellungsaus-4
5

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5
-

spruchs, verurteilt. Dagegen haben beide [X.]en Berufung eingelegt. Im Laufe des Berufungsverfahrens hat die Klägerin
ihren Feststellungsantrag
infolge [X.]-ablaufs für erledigt erklärt und die Feststellung der Erledigung beantragt.
Das Berufungsgericht hat diesen geänderten Feststellungsantrag nur teilweise für begründet erachtet. Es hat der Klägerin Schadensersatz in Höhe von 368.201,40

Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Der [X.] hat durch
Beschluss vom 4.
April 2012 entschieden, dass die Revision der Klägerin nur insoweit zugelassen ist, als sie sich gegen die Abweisung des Antrags auf [X.] von Schadensersatz und gegen die Abweisung des [X.] wendet, soweit diese darauf beruht, dass der ursprüngliche Feststellungsantrag unbegründet gewesen ist. Die Beschwerde der Klägerin gegen die
Nichtzulas-sung der Revision
im Übrigen
hat der [X.] zurückgewiesen; die insoweit ebenfalls eingelegte Revision hat er verworfen.
Die Klägerin beantragt
in der Revisionsinstanz noch, das Berufungsurteil aufzuheben, soweit die Klage hin-sichtlich des
[X.]
im Umfang der Zulassung der Revision
und des Antrags auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von weiteren 1.762.482,05

te
beantragt, die Klage unter Aufhebung des Berufungsurteils insgesamt abzuweisen.

Entscheidungsgründe:
Beide
Revisionen sind unbegründet.
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-
6
-

I.
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in BeckRS 2012, 09399 veröffent-licht ist,
hat
im Wesentlichen ausgeführt:
1. Der geänderte Feststellungsantrag habe nur zum Teil Erfolg. Eine [X.] könne die Feststellung beantragen, dass der Rechtsstreit hinsichtlich eines Streitgegenstandes erledigt sei. Dieser Antrag sei begründet, wenn die Klage bei Rechtshängigkeit insoweit zulässig und begründet gewesen
und die Zuläs-sigkeit oder Begründetheit
im Laufe des Prozesses weggefallen sei. Die Kläge-rin habe ursprünglich die Feststellung beantragt, dass die [X.] unwirksam sei. Dieser Antrag sei teilweise begründet gewesen, nämlich für das Wettbewerbsverbot im Ausland betreffend den [X.]raum vom 5.
Februar
2007 (Datum der Rechtshängigkeit der Klage) bis 29.
Februar
2008 und für das Wettbewerbsverbot im Inland betreffend den [X.]raum vom 1.
März
2008 bis 28.
Februar
2009.
Der Rechtsstreit habe sich insoweit
mit dem Ablauf der ver-einbarten
Laufzeit des Wettbewerbsverbots erledigt.
Unbegründet sei der [X.] auf Feststellung der Erledigung des Wettbewerbsverbots im Inland vom 5.
Februar
2007 bis zum 29.
Februar
2008 gewesen. Denn insoweit
sei die [X.] wirksam.
Die Unwirksamkeit der [X.] insgesamt ergebe
sich
nicht aus
§
307 Abs.
1 BGB. Diese Vorschrift
sei nicht anwendbar, weil die Wettbe-werbsabrede individuell ausgehandelt worden
sei. Die Klägerin habe auf die konkrete
Ausgestaltung der Vereinbarungen vom 27.
März
2006, auch auf die des Wettbewerbsverbots, Einfluss genommen, der zu einer wesentlichen Ände-rung des Umfangs des Wettbewerbsverbots geführt habe.
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-

Die [X.] sei jedoch teilweise unwirksam, soweit sie
zum Nachteil der Klägerin von §
90a Abs.
1 Satz
2 [X.] abweiche.
Die Wirksamkeit der [X.] sei nach
§
90a Abs.
1
Satz
2 [X.] mit § 92 Abs.
2 [X.] zu beurteilen. §
90a [X.] sei anwendbar. Die Wett-bewerbsabrede sei nach Beendigung des Versicherungsvertretervertrages am 27.
März
2006 vereinbart
worden.
Das "[X.]" habe noch keine bindende Einigung über ein Wettbewerbsverbot enthalten. Die [X.] sei auch nicht
zeitlich mit dem Ende des Versicherungsvertretervertrages zusammengefallen. Zwar bestätige die Vereinbarung vom 27.
März
2006 die Beendigung des [X.] zum 28.
Februar
2006; die Beendigung selbst sei aber schon vorher aufgrund der Kündigung eingetreten.
Es sei allerdings streitig, ob §
90a [X.] für [X.]n gelte, die nach Beendigung des [X.] geschlossen werden. Das
sei zu bejahen.
Der Auffassung, die
§
90a [X.] in einem solchen
Fall für nicht anwendbar halte,
könne
nicht gefolgt werden. Denn die Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18.
Dezember
1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter (ABl.EG Nr.
L 382, S.
17, fortan: [X.] oder [X.]) gebiete eine europa-rechtskonforme
Auslegung des
§
90a [X.]
dahin, dass auch nach Beendigung des Vertrages getroffene [X.]n dem Anwendungsbereich dieser Regelung unterfielen.
Die [X.] erweise sich als unwirksam, soweit sie den nach §
90a Abs.
1 Satz
2 [X.] zulässigen [X.]raum
und den dort
beschriebenen
räumlichen und gegenständlichen Bereich überschreite. Sie sei auf den gesetz-lich zulässigen Inhalt zu reduzieren.
Insoweit bleibe sie wirksam.
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Eine vollständige Unwirksamkeit der [X.] folge
nicht aus §
138 BGB, denn
§
90a [X.] gehe vor, wenn nur die in §
90a Abs.
1 Satz
2 [X.] genannten Umstände zu prüfen seien. Weitere relevante Umstände lägen nicht vor.
2. Die Klägerin könne von der Beklagten Schadensersatz in Höhe von 368.201,40

verlangen. Seit dem 1.
März
2008 sei das Wettbewerbsverbot für das Inland nicht mehr wirksam gewesen. Zwischen den [X.]en habe [X.] über die Geltung der [X.] bestanden. Die Klägerin habe zur Beseitigung dieser Rechtsunsicherheit die Beklagte zu einem Verzicht auf das Wettbewerbsverbot aufgefordert. Die Beklagte hätte nach [X.] und Glauben für die [X.] ab 1.
März
2008 einen Verzicht erklären müssen. Das habe sie pflichtwidrig nicht getan. Zur Vermeidung von [X.] habe die Klägerin daher in der Folgezeit den Wettbewerb im Inland unterlassen. Dafür könne sie von der Beklagten abstrakt berechneten Schadensersatz für entgan-genen Gewinn im [X.]raum vom 1.
März
2008 bis 28.
Februar
2009 [X.]. Ein weitergehender
Schadensersatzanspruch
auf der Grundlage einer konkreten Schadensberechnung
stünde der Klägerin nicht zu.

II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung
im Ergebnis stand.

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-

A. Revision der Klägerin
1. Im Ergebnis zu Recht
hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Antrag, die Erledigung des
zunächst gestellten [X.] festzu-stellen,
nur teilweise, nämlich insoweit begründet ist, als die Wettbewerbsabre-de
unwirksam ist.
Die [X.] ist
nicht insgesamt unwirksam, son-dern in den
durch §
90a Abs.
1 Satz
2 [X.] gezogenen Grenzen wirksam, d.h. soweit sie sich auf
die Vermittlung von Versicherungsverträgen
und Finanz-dienstleistungen
im
Inland für die Dauer von zwei Jahren erstreckt.
a) Die Wirksamkeit der [X.]
beurteilt sich nicht nach
§
307 Abs.
1 BGB. Diese
Vorschrift findet keine Anwendung, weil es sich bei der
Abrede zwischen den [X.]en nicht um
Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, da sie im Einzelnen
ausgehandelt worden ist, §
305 Abs.
1 Satz
3 BGB. Hiergegen
wendet sich die Revision vergebens.
Zutreffend
nimmt das Berufungsgericht an, dass das Aushandeln einer Vertragsbedingung mehr erfordert als bloßes Verhandeln. Der Verwender muss vielmehr den gesetzesfremden Kerngehalt der [X.] -
also die den wesentli-chen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestim-mungen
-
ernsthaft zur Disposition stellen und dem Verhandlungspartner Ge-staltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumen mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen be-einflussen zu können ([X.], Urteil vom 14.
April
2005 -
VII
ZR
56/04, NJW-RR 2005, 1040; Urteil
vom 16.
Juli
1998 -
VII
ZR 9/97, NJW 1998, 3488, 3489; Ur-teil vom 5.
Dezember
1995 -
X
ZR
14/93, NJW-RR 1996, 783, 787 jeweils
m.w.[X.]).
Es ist dabei nicht notwendig, dass der Verwender eine [X.] "von Grund auf"
zur Disposition stellt; ausreichend ist, dass der andere Teil
auf die 18
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-

Modalitäten des gesetzesfremden Kerns Einfluss nehmen kann (vgl. [X.], Ur-teil vom 16.
Juli
1998 -
VII
ZR
9/97, NJW 1998, 3488, 3489).
Das Aushandeln setzt auch nicht voraus, dass
eine vorformulierte [X.] tatsächlich abgeändert
wird. Bei unverändertem Text kann ein Aushandeln vorliegen, wenn sich der andere Teil nach gründlicher Erörterung
mit der Regelung
einverstanden erklärt hat ([X.], Urteil vom 5.
Dezember
1995 -
X
ZR
14/93, NJW-RR 1996, 783, 787; Urteil vom 26.
Februar
1992 -
XII
ZR
129/90, NJW 1992, 2283, 2285).
Wird ein [X.]werk an mehreren zentralen Punkten abgeändert, kann dies dafür spre-chen, dass die [X.]en alle sachlich damit zusammenhängenden Bedingungen
in ihren Gestaltungswillen aufgenommen und damit das ganze [X.]werk ausgehandelt haben
(vgl. [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 11.
Aufl., §
305 BGB Rn.
55; [X.][X.]/[X.], AGB-Recht, 5.
Aufl., §
305 BGB Rn.
41 jeweils
m.w.[X.]).
Hiervon ausgehend hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ein Aushandeln der [X.] angenom-men. Dem steht
nicht entgegen, dass die Beklagte auf einem Wettbewerbsver-bot überhaupt bestanden hat. Denn §
90a [X.] geht grundsätzlich von der Zu-lässigkeit nachvertraglicher Wettbewerbsverbote aus. [X.] relevant kann nur die Ausgestaltung eines Wettbewerbsverbots im Einzelfall sein. [X.] ist daher,
ob die Klägerin auf die konkrete Ausgestaltung Einfluss nehmen konnte. Das war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall. Danach tauschten sich die [X.]en mehrfach über den Inhalt des [X.] aus, unterbreiteten sich wechselseitig entsprechende Entwürfe und nahmen zu den Entwürfen der Gegenseite Stellung. Hierbei [X.] die Klägerin gegenüber der Vorlage der Beklagten
wesentliche
Änderungen durchsetzen. So wurde die Laufzeit des Wettbewerbsverbots für das Ausland auf zwei Jahre verkürzt. Bestimmte Tätigkeiten, wie etwa die Vermittlung von 21

-
11
-

Immobilienfinanzierungen oder bestimmte Beratungsleistungen wurden von dem Verbot ausgenommen.
Nicht gefolgt werden kann der Revision der Klägerin darin, dass die Dauer des Wettbewerbsverbots für das Inland nicht ausgehandelt worden sei. Die Klägerin hatte sich zunächst zur Dauer des Wettbewerbsverbots nicht [X.], woraufhin die Beklagte ein dreijähriges Verbot einheitlich für das In-
und Ausland vorschlug. Daraufhin bot die Klägerin an, die Verbotsdauer für das [X.] bei drei Jahren zu belassen, sie für das Ausland jedoch auf zwei Jahre abzukürzen. Dies wurde vereinbart.
[X.] ist auch der weitere Angriff der Revision, jedenfalls die [X.] der Karenzentschädigung nach §
90a Abs.
1 Satz
3 [X.] durch die Ab-findung nach dem "[X.]" sei nicht ausgehandelt. Hierzu stellt das Berufungsgericht im Ausgangspunkt fest, dass es sich bei dem "[X.]" um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten han-delt. [X.] ist der Klägerin dort unter anderem der Ausgleich in Höhe eines durchschnittlichen Jahreseinkommens. Darauf ist der Anspruch des Vertreters gemäß §
89b [X.] anzurechnen. Die in diesen Bedingungen geregelten [X.] sind von dem Abschluss eines Wettbewerbsverbots durch den Versicherungsvertreter abhängig. Sowohl schon bei der Vereinbarung des "[X.]s"
mit [X.], dem Rechtsvorgänger der Klägerin, als auch im Zusammenhang mit der Vereinbarung des Wettbewerbsverbots mit der
Klägerin sind Teile dieser Regelung von der Beklagten ernsthaft zur Disposition gestellt und sogar geändert worden. Mit der Vereinbarung des "[X.]s"
ist [X.] ausdrücklich abweichend von Ziffer 2 der Bedingungen zum "[X.]"
als garantierte Einmalzahlung ein Betrag, der dem 1,8-fachen des durchschnittlichen Jahreseinkommens entspricht, zugesagt worden. In ihrem 22
23

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12
-

ersten Entwurf der Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots vom 4.
Januar
2006 setzte die Beklagte das "[X.]" voraus und sah die Abgeltung der Karenzentschädigung durch die Abfindung nach dem Modell vor. Darauf schlug die Klägerin eine Einmalzahlung in Höhe des 1,8-fachen Jahreseinkommens vor, die sie mit 745.259,09

n-gen zu weiteren Punkten abgesehen, sollten den [X.]en keine weiteren wechselseitigen Ansprüche aus dem [X.] zustehen. Nachdem die Beklagte einen weiteren Entwurf übersandt hatte, unterbreitete die Klägerin am 21.
März
2006 einen Gegenvorschlag. Dort bezifferte sie das 1,8-fache Jahres-einkommen mit 736.402,90

eines Ausgleichsanspruchs nach §
89b [X.] sollten damit abgegolten sein. [X.] legte die Beklagte der Klägerin zwei Schriftstücke vor. In dem einen war unter anderem geregelt, dass der Klägerin entsprechend den Bedingungen zum "[X.]"
736.402,90

h-selseitigen Ansprüche, einschließlich eines etwaigen Ausgleichsanspruchs nach §
89b [X.] abgegolten. Das zweite Schriftstück enthielt die Regelung des Wettbewerbsverbots nebst der Formulierung, dass mit der Abfindung nach dem "[X.]"
auch der Ausgleich für das Wettbewerbsverbot abgegol-ten werde. Beide [X.]en unterzeichneten die Schriftstücke am 27.
März
2006. Aus alldem ergibt sich, dass die die ursprüngliche Garantiesumme des "[X.]s"
übersteigende Ausgleichszahlung individuell mit [X.] ausge-handelt war. Von der Klägerin stammt auch der Vorschlag, mit der [X.] nicht nur die Karenzentschädigung, sondern auch den im "[X.]"
nur anzurechnenden Ausgleich nach §
89b [X.] abzugelten sowie andererseits eine umfassende Abgeltung auch der Ansprüche der Beklagten zu vereinbaren. Damit ist die Höhe des Ausgleichs für das Wettbewerbsverbot ins-gesamt zwischen den [X.]en ausgehandelt worden.

-
13
-

b)
Die
[X.]
ist
teilweise, nämlich in den durch §
90a Abs.
1 Satz
2 [X.] -
der auf den Fall Anwendung findet
-
vorgegebenen
Gren-zen wirksam.
Im Übrigen ist
sie
unwirksam. Soweit sie wirksam ist, war der ur-sprüngliche Feststellungsantrag unbegründet und ist auch der auf die Feststel-lung seiner Erledigung gerichtete Feststellungsantrag unbegründet.
aa) §
90a Abs.
1 Satz
2 [X.]
ist, wie das Berufungsgericht zutreffend er-kannt hat,
als Maßstab für die Beurteilung der [X.]
heranzuzie-hen. Nach dieser Vorschrift kann eine Abrede, die den Handelsvertreter nach Beendigung des Vertragsverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit be-schränkt, für längstens zwei Jahre von der Beendigung des Vertragsverhältnis-ses an getroffen werden. Sie darf sich nur auf den dem Handelsvertreter [X.] Bezirk oder Kundenkreis und nur auf die Gegenstände erstrecken, hinsichtlich deren sich der Handelsvertreter um die Vermittlung oder den [X.] von Geschäften für den Unternehmer zu bemühen hat.
Die Klägerin ist
ein
Versicherungsvertreter. Allerdings finden gemäß §
92 Abs.
2 [X.] auf das Vertragsverhältnis zwischen dem Versicherungsvertreter und dem Versicherer
-
von gesetzlichen
Ausnahmen abgesehen, die hier nicht in Betracht kommen
-
die Vorschriften über das Vertragsverhältnis zwischen dem Handelsvertreter und dem Unternehmer Anwendung. Das gilt auch für die Anwendung des §
90a [X.]
(vgl. [X.] in
Großkommentar [X.], 4.
Aufl., §
92 Rn.
4; [X.], NJW-RR 1996, 285).
Das vereinbarte Wettbewerbsverbot
ist eine [X.] im Sin-ne
des §
90a Abs.
1 Satz
1
[X.]. Es beschränkte die Klägerin nach [X.] in der Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit.
Das Gesetz enthält keine Aussage dazu, wann diese 24
25
26
27

-
14
-

Abrede getroffen worden sein muss.
Dem
Wortlaut
lässt sich
insbesondere
kei-ne Einschränkung dahin entnehmen, dass eine nach Beendigung des Vertrags-verhältnisses getroffene [X.] nicht
von der Regelung erfasst wäre.
Auch der Sinn und Zweck
der
Vorschrift gebietet keine einschränkende Auslegung dahin, dass sie auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden wäre.
Die Vorschrift dient dazu,
den Handelsvertreter davor zu schützen, dass ihm der
Unternehmer, von dem er wirtschaftlich abhängig ist, eine [X.] aufzwingt (vgl. BT-Drucks. 1/3856, S.
37; [X.], Urteil vom 5.
De-zember
1968

VII
ZR
102/66, [X.]Z 51, 184, 187). Die Klägerin ist
in diesem Sinne
schutzwürdig.
Zwar wurde die [X.] nach der formellen Beendigung des [X.] getroffen. In seinem Urteil vom 5.
Dezember
1968 hat der [X.] ausgeführt, die Abhängigkeit des Handelsvertreters vom Unternehmer höre mit der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses auf. Von diesem Augenblick an stünden sich die Vertragsparteien nicht mehr in ihrer Eigenschaft als Unternehmer und Handelsvertreter gegenüber. Deshalb fielen [X.]n, die erst nach Vertragsende getroffen würden, nicht mehr unter die Regelung des §
90a
[X.], auch wenn sie im Zusammenhang mit dem früheren Handelsvertreterverhältnis stünden ([X.], Urteil vom 5.
De-zember
1968 -
VII
ZR
102/66, [X.]Z 51, 184, 187; bestätigt im Urteil vom 24.
November
1969

VII
ZR
146/67, [X.]Z 53, 89, 90 und Urteil vom 30.
Dezember
1970

VII
ZR
141/68, [X.]Z 55, 124, 126; dem folgend etwa [X.], [X.]/NV 2008, 1491, 1492; [X.], Urteil vom 26.
Januar
2011

12 U 1503/10, juris Rn.
65
f.; [X.]/[X.], [X.], 35.
Aufl., §
90a Rn.
11; [X.], [X.], 2.
Aufl., §
90a Rn.
15; MünchKomm[X.]/
28
29

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15
-

von
Heuningen-Huene, 3.
Aufl., §
90a Rn.
13; [X.] in [X.]/Boujong/
[X.]/Strohn, [X.], 2.
Aufl., §
90a Rn.
6; [X.] in Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, 4.
Aufl., Bd.
1, [X.].
X Rn.
67). Dabei komme es nicht darauf an, ob der
Handelsvertreter im Einzelfall schutzwürdig sei, vielmehr liege der Einschränkung des Anwendungsbereichs des §
90a [X.] eine generalisierende Betrachtung zugrunde (vgl. [X.], Urteil vom 5.
Dezember
1968

VII
ZR
102/66, [X.]Z 51, 184, 188; [X.] in Festschrift für [X.], S.
265, 266 Fn.
7).
Ein vergleichbarer
Fall liegt hier
jedoch
nicht vor.
Mit
dem "[X.]"
ist
ein
wesentliches
Element der späteren [X.] be-reits während der Laufzeit des Versicherungsvertretervertrags
und damit
in der [X.], in der der Handelsvertreter typischerweise vom Unternehmer abhängig ist,
vereinbart worden.
Diese Vereinbarung eröffnete der Klägerin die Chance, nach Beendigung des Vertrages Ansprüche gegen die Beklagte zu erwerben, die jedoch davon abhängig waren, dass sie sich noch einem Wettbewerbsverbot unterwarf. Die Vereinbarung des "[X.]s"
machte damit für die Klägerin nur dann einen Sinn, wenn sie schon zu dem [X.]punkt jedenfalls [X.] bereit war, die [X.] zu treffen. Zwar blieb sie rechtlich frei darin, sich bei Beendigung des Vertrages einer solchen Tätigkeitsbeschränkung zu unterwerfen. Faktisch wurde sie hierdurch aber einem Druck unterworfen, dies zu tun, weil sie nur auf diese Weise die Ansprüche aus dem "[X.]"
realisieren konnte, die sie bereits während der Laufzeit des [X.] gesichert vor Augen hatte. In diese Situation ist sie bereits durch die Vereinbarung des "[X.]s"
geraten, die zu einem [X.]punkt geschah, in dem der Handelsvertreter eines besonderen Schutzes bedarf.
bb) Überschreitet die [X.] die durch §
90a Abs.
1 Satz
2 [X.] gezogenen Grenzen, so führt das nicht zu ihrer Unwirksamkeit. Sie bleibt 30
31

-
16
-

vielmehr in diesen Grenzen wirksam. Das gilt sowohl
im Fall der
Überschreitung
der
Höchstdauer des Wettbewerbsverbots nach Halbsatz
1 als
auch
bei
Über-schreitung
seiner
örtlichen
und gegenständlichen
Vorgaben
nach Halbsatz
2 der Vorschrift.
Das Berufungsgericht hat die [X.] zutreffend in diese
gesetzlichen Schranken zurückgeführt. Eine weitergehende Unwirksam-keit
der [X.]
aus anderen Gründen hat
es
zu Recht
verneint.
(1) Nach einhelliger Meinung zu §
90a Abs.
1 Satz
2 [X.] a.F. -
der frühere
Satz
2 entspricht dem heutigen Satz
2 Halbsatz
1
-
führt
eine Über-schreitung der
gesetzlich zulässigen
Dauer des Wettbewerbsverbots
nicht ins-gesamt zu seiner
Unwirksamkeit. Vielmehr tritt an die Stelle der unzulässig lan-gen Frist die gesetzliche Höchstdauer von zwei Jahren ([X.], Urteil vom 25.
November
1963 -
VII
ZR
29/62, [X.]Z 40, 235, 239; Urteil vom 16.
November
1972 -
VII ZR
53/72, [X.]Z 59, 387, 391; [X.], [X.] 1963, 1194; [X.] in Großkommentar [X.], 3.
Aufl., §
90a Anm.
2 mit §
74a Anm.
5; Sonnenschein in [X.], [X.], §
90a Rn.
32). Für die auf den Fall anzuwendende aktuelle
Fassung der Vorschrift gilt nichts anderes
(vgl. [X.]/[X.], [X.], 35.
Aufl., §
90a Rn.
31; MünchKomm[X.]/von
Heuningen-Huene, 3.
Aufl., §
90a Rn.
29; [X.], [X.], 2.
Aufl., §
90a Rn.
45; [X.] in Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, 4.
Aufl., Bd.
1, [X.].
X Rn.
67; [X.], Vertriebsrecht, 2.
Aufl., §
90a Rn.
51).
Das stellt auch die Revision nicht in Frage.
(2) Bei
Überschreitung der in
§
90a Abs.
1 Satz
2 Halbsatz
2 [X.] ge-nannten örtlichen und gegenständlichen Grenzen eines Wettbewerbsverbots findet ebenfalls eine Reduktion auf den gesetzlich zulässigen Gehalt statt.
Das ergibt sich eindeutig aus dem Willen
des
Gesetzgebers.
§
90a Abs.
1 Satz
2 Halbsatz
2 [X.] ist durch Gesetz vom 23.
Oktober
1989 ([X.]
I S.
1910) ein-32
33

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17
-

geführt worden. In der Begründung des Gesetzesentwurfs
(BT-Drucks.
11/3077, S.
10) heißt es dazu: "Die Bestimmung in §
90a Abs.
4, nach der ab-weichende, für den Handelsvertreter nachteilige Vereinbarungen nicht getroffen werden können, gilt auch für die neue Regelung des §
90a Abs.
1 Satz
2. Eine Abrede, welche die in §
90a Abs.
1 Satz
2 vorgeschriebenen Beschränkungen nicht beachtet, ist nicht nichtig; ihr Inhalt bestimmt sich vielmehr nach dem ge-setzlichen Schutzumfang". Das entspricht dem Verständnis
der weit überwie-genden
Meinung in Rechtsprechung und Literatur ([X.], [X.] 1991, 1620; MünchKomm[X.]/von
Hoyningen-Huene, 3.
Aufl., Rn.
29, 69; Ruß in Glanegger
u.a., [X.], 7.
Aufl., §
90a Rn.
2; Thume in [X.]/von
Westphalen, [X.], 3.
Aufl., [X.], §
90a Rn.
6; [X.] in NK/[X.], §
90a Rn.
20; [X.], [X.], 2.
Aufl., §
90a Rn.
45; [X.] in [X.]
u.a., [X.], 2.
Aufl., §
90a Rn.
19; [X.] in [X.], [X.], 7.
Aufl., §
90a Rn.
20; a.A. [X.], Vertriebsrecht, 2.
Aufl., §
90a Rn.
51; [X.] in Handbuch des gesamten [X.], 4.
Aufl., Bd.
1, [X.].
X Rn.
66).
Entgegen der Revision
ist keine andere Beurteilung im Hinblick auf die Rechtsprechung des [X.] zu Wettbewerbsverboten von aus So-zietäten
ausgeschiedenen Freiberuflern geboten. Danach hängt in jenen Fällen die Wirksamkeit der [X.] davon ab, dass sie in räumlicher, ge-genständlicher und zeitlicher Hinsicht das notwendige Maß nicht überschreitet. Überschreitet die Abrede ausschließlich die zeitlichen Grenzen, ist sie im Übri-gen aber unbedenklich, kommt eine geltungserhaltende Reduktion
auf die er-laubte Dauer
in Betracht. Die Missachtung der gegenständlichen und räumli-chen Grenzen führt dagegen zur Nichtigkeit des Verbots gemäß §
138 BGB (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Juli
2005 -
II
ZR
159/03, NJW 2005, 3061, 3062; Urteil vom 14.
Juli
1997 -
II
ZR 238/96, NJW 1997, 3089, 3090 jeweils
m.w.[X.]). Diese Differenzierung
wird damit begründet, dass bei einer nicht nur zeitlichen Über-34

-
18
-

schreitung der zulässigen Grenzen
das Gericht den übrigen Inhalt der Verein-barung
rechtsgestaltend
festlegen müsste. Das überdehnt den dem
Gericht
eingeräumten Gestaltungsspielraum. Zudem widerspricht eine weitergehende geltungserhaltende Reduktion
dem mit §
138 BGB verfolgten Zweck, den Be-troffenen das Risiko der Nichtigkeit ihrer Vereinbarung zuzuweisen ([X.], Urteil vom 14.
Juli
1997 -
II
ZR
238/96, NJW 1997, 3089, 3090 m.w.[X.]).
Diese Erwägungen
können auf die Beurteilung der [X.] eines
ausgeschiedenen Versicherungsvertreters
nicht übertragen werden. [X.] als in
den von der Revision angeführten
Fällen liegt
mit §
90a Abs.
1 Satz
2 Halbsatz
2 [X.] eine gesetzliche Vorgabe für die
Zulässigkeit von Wett-bewerbsabreden in örtlicher
und gegenständlicher Hinsicht
vor. Dem Gericht wird daher nicht angesonnen,
aus einer Vielzahl denkbarer Gestaltungsvarian-ten
zu wählen. Vielmehr
beschränkt sich
das Gericht
darauf, die Abrede auf das gesetzlich vorgegebene, zulässige Maß zurückzuführen. Auch das Argument der Zuweisung des [X.] entfaltet keine Überzeugungs[X.]. [X.] sich der Rechtsverstoß in der Überschreitung der zeitlichen, örtlichen oder gegenständlichen Grenzen des Wettbewerbsverbots, wird ein gesetzmä-ßiger Zustand
durch Anwendung des §
90a [X.] hergestellt. Dieses vom Ge-setzgeber gewünschte Ergebnis, das auch dem [X.]willen Rechnung trägt,
würde konterkariert, wäre das Wettbewerbsverbot bei einer Überschreitung der örtlichen oder gegenständlichen Grenzen
im gleichen Umfang nichtig, wie das in den
oben beschriebenen Fällen im Rahmen des
§
138 BGB angenommen wird.
(3) Nicht zu beanstanden ist vor diesem Hintergrund
auch, dass das Be-rufungsgericht §
90a Abs.
1 Satz
2 [X.] als Spezialregelung zu §
138 BGB an-gesehen hat, soweit es um die Wirksamkeit einer [X.] in zeitli-35
36

-
19
-

cher, örtlicher und gegenständlicher Hinsicht geht. Die Nichtigkeit der Wettbe-werbsabrede nach §
138 BGB hat es rechtsfehlerfrei verneint, weil Umstände, die über die
genannten
Aspekte hinausgingen und die geeignet sein könnten, ein Sittenwidrigkeitsurteil zu tragen,
nicht festgestellt
sind. Die Revision zeigt insoweit keinen übergangenen Vortrag auf.
(4) Ebenso wenig nötigt die [X.] zu einer anderen Bewertung. Es unterliegt keinem vernünftigen Zweifel, dass Art.
20 [X.] in-soweit keine für die Klägerin günstigere Auslegung von §
90a Abs.
1 Satz
2 [X.] gebietet.
Da Versicherungsvertreter von der [X.] nicht erfasst werden (vgl. Art.
1 Abs.
2 [X.]), ergibt sich die Notwendigkeit einer richtli-nienkonformen Auslegung nicht aus dem Europarecht selbst. Eine richtlinien-konforme Auslegung von §
90a Abs.
1 Satz
2 [X.] ist jedoch wegen des Ge-bots der einheitlichen Auslegung des nationalen Rechts erforderlich. §
90a [X.] dient der Umsetzung von Art.
20 [X.] (BT-Drucks.
11/3077, S.
6, 10). Der [X.] Gesetzgeber stellt gemäß §
92 Abs.
2 [X.] die Versicherungsvertre-ter den Handelsvertretern gleich. Eine gespaltene Auslegung des §
90a [X.] je nachdem, ob er direkt oder [X.] des Verweises des
§
92 Abs.
2 [X.] Anwen-dung findet, kommt nicht in Betracht. Denn es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber Handelsvertreter und Versicherungsvertreter hinsichtlich der nachvertraglichen [X.]n unterschiedlich behandeln wollte (vgl. BT-Drucks.
1/3856, S.
39).
Erfasst die Richtlinie [X.]n, die nach der Beendigung des [X.] getroffen werden, hätte das keine Abweichung vom Auslegungsergebnis des [X.]s zur Folge. In zeitlicher Hinsicht ist die Wettbe-37
38
39

-
20
-

werbsabrede nach Art.
20 Abs.
3 [X.] längstens zwei Jahre nach [X.] wirksam ([X.] Fassung: "

[X.]

"; [X.] Fassung: "

n´est valable que pour une période maximale de deux ans

"). Das belegt eindeutig, dass ein Wettbewerbsverbot, das länger als zwei Jahre gelten soll, nicht entfällt, sondern auf zwei Jahre reduziert wird. Ebenso ist nach Art.
20 Abs.
2 Buchstabe
b
[X.] eine [X.] nur gültig,
wenn und soweit sie
sich auf den dem Handelsvertreter zugewiesenen Bezirk oder Kundenkreis sowie auf die [X.] erstreckt, die gemäß dem [X.] sind. Aus dem "soweit"
([X.] Fassung: "

valid only if and to the ex-tent that

"; [X.] Fassung: "

n´est valable que si et dans la mesure où

") folgt klar, dass die Unwirksamkeit der [X.] nur in dem Umfang eintritt, in dem die Vorgaben der Regelung -
der diejenigen des §
90a Abs.
1 Satz
2 Halbsatz
2 [X.] entsprechen
-
überschritten werden.
Nichts anderes gälte, sollte, wie die Revision der Beklagten meint, Art.
20 [X.] auf nach Vertragsbeendigung abgeschlossene [X.]n
-
auch in der hier vorliegenden Verknüpfung mit der vorherigen Vereinbarung des "[X.]s"
-
keine Anwendung finden. Denn dann bildete §
90a Abs.
1 Satz
2 [X.] in der Auslegung durch den [X.] eine nach Art.
20 Abs.
4 [X.] zulässige weitere Beschränkung der Anwendbarkeit der Wettbe-werbsabrede.
Einer Vorlage an den Gerichtshof der
Europäischen Union gemäß Art.
267 AEUV bedarf es angesichts dieses eindeutigen Befundes nicht (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Oktober
1982 -
Rs 283/81, Slg.
1982, 3415, 3430 Rn.
16
-
C.I.L.F.I.T.).
40
41

-
21
-

(5) Das Berufungsgericht hat das Wettbewerbsverbot zutreffend auf den nach
§
90a Abs.
1 Satz
2 [X.] zulässigen Inhalt reduziert. Die Dauer des [X.] war auf zwei Jahre zu beschränken, §
90a Abs.
1 Satz
2 Halb-satz
1 [X.]. Das Wettbewerbsverbot erstreckte sich räumlich auf das Inland, weil die Klägerin nach der gelebten Vertragspraxis im gesamten Inland aktiv war, so dass dieses dem ihr zugewiesenen Bezirk (§
90a Abs.
1 Satz
2 Halb-satz
2
[X.]) entspricht. Für das Ausland entfiel das Verbot dagegen vollständig, weil die Klägerin nicht außerhalb der [X.] tätig gewesen war. In ge-genständlicher Hinsicht hat das Berufungsgericht festgestellt, dass sich die Klä-gerin
für die Beklagte
um die Vermittlung und
den Abschluss verschiedenartiger
Versicherungsverträge,
Fondsbeteiligungen
und Verträge zur betrieblichen [X.] zu bemühen hatte. Es ist daher mit Recht davon
ausgegangen, dass das Wettbewerbsverbot die Vermittlungs-
und Beratungstätigkeit für Versi-cherungs-
oder sonstige Finanzdienstleistungsunternehmen
erfasst,
mit [X.] der in der [X.] gestatteten Geschäfte.
2. Der Klägerin steht ein über die zuerkannten 368.201,40

e-hender Schadensersatzanspruch
nicht zu.
Die gegen diese Auffassung des Be-rufungsgerichts erhobenen Verfahrensrügen hat der [X.] geprüft und nicht für durchgreifend erachtet, §
564 Satz
1 ZPO.

B. Revision der Beklagten
1. Der
Angriff der Revision dagegen, dass das Berufungsgericht dem
Feststellungantrag teilweise stattgegeben hat,
bleibt aus den ausgeführten Gründen (oben [X.]) ohne Erfolg.

42
43
44

-
22
-

2. Mit Recht hat das Berufungsgericht
der Klägerin
den Schadensersatz
in Höhe von
368.201,40

zugesprochen. Die Beklagte hat sich jedenfalls dadurch schadensersatzpflichtig gemacht, weil
sie nicht -
wie von der Klägerin vorprozessual gefordert -
auf die Einhaltung der [X.] verzichtet hat, soweit diese unwirksam war. Die
außerprozessuale Geltendmachung un-berechtigter Ansprüche oder
nicht bestehender Rechte
kann innerhalb einer Vertragsbeziehung
eine Pflichtverletzung
darstellen, die zu einem Schadenser-satzanspruch führen kann. Eine [X.], die von ihrem Vertragspartner etwas verlangt, das ihr nach dem Vertrag nicht geschuldet ist, oder ein [X.] ausübt, das nicht besteht, verletzt ihre Pflicht zur Rücksichtnahme nach §
241 Abs.
2 BGB (vgl. [X.], Urteil vom 23.
Januar
2008 -
VIII
ZR
246/06, [X.], 1147
Rn.
12; Urteil vom 16.
Januar
2009 -
V
ZR
133/08, [X.]Z 179, 238
Rn.
17). Einer solchen Rechtsanmaßung steht wertungsmäßig die Weigerung gleich, auf die Durchsetzung eines nicht bestehenden aber zwischen den [X.]en streitigen Rechts zu verzichten. Vor diesem Hintergrund stellt
das rechts-widrige Festhalten des anderen Teils an einem unwirksamen Wettbewerbsver-bot
eine Pflichtverletzung dar.
Die Beklagte hat diese
Pflichtverletzung zu vertreten, weil sie fahrlässig gehandelt hatte, §
276 Abs.
1 Satz
1 BGB. Sie hat nach §
280 Abs.
1 Satz
2 BGB ihr fehlendes Verschulden darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Der Gläubiger eines Wettbewerbsverbots handelt, indem er auf dessen Einhal-tung pocht,
nicht fahrlässig, wenn er seinen Rechtsstandpunkt sorgfältig über-prüft
und dieser
plausibel
ist (vgl. [X.], Urteil vom 23.
Januar
2008

VIII
ZR
246/06, [X.], 1147 Rn.
13; Urteil vom 16.
Januar
2009

V
ZR
133/08, [X.]Z 179, 238 Rn.
20). Das Berufungsgericht hat sich diesbe-züglich den
Erwägungen des [X.]s angeschlossen und eine Entlastung der Beklagten im Hinblick auf das ausführliche Schreiben verneint, mit dem die 45
46

-
23
-

Klägerin ihr Begehren, die Beklagte möge
auf die Durchführung
des Wettbe-werbsverbots
verzichten,
begründet
hatte. Diese tatrichterliche Wertung, die von der Revision nicht angegriffen wird, ist revisionsrechtlich hinzunehmen.
Auf dieser Grundlage konnte die Klägerin Schadensersatz für den wegen der Befol-gung des unwirksamen Wettbewerbsverbots entgangenen Gewinn [X.]. Dessen abstrakte Berechnung (§
252 Satz
2 BGB, §
287
ZPO) unter Heranziehung
des Durchschnittsgewinns der letzten drei Jahre begegnet kei-nen Bedenken.

-
24
-

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
97 Abs.
1 ZPO.

[X.]
Safari Chabestari
[X.]

Leupertz

Kartzke

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 05.12.2008 -
412 O 152/06 -

O[X.], Entscheidung vom 27.01.2011 -
3 [X.]/08 -

47