Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.10.2012, Az. VII ZR 179/11

BUNDESGER[X.]CHTSHOF

[X.]M NAMEN DES VOLKES

URTE[X.]L
V[X.][X.] ZR 179/11
Verkündet am:

11. Oktober 2012

Besirovic,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] § 635 Abs. 3, § 251 Abs. 2 Satz 1, § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1

a)
Der Besteller
kann unter den Voraussetzungen von §
280 Abs.
1, §
281 Abs.
1 [X.] ohne vorherige Fristsetzung Schadensersatz statt der Leistung für Mängel der Werkleistung beanspruchen, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung hinsichtlich dieser Mängel ge-mäß §
635 Abs.
3 [X.] zu Recht als unverhältnismäßig verweigert hat.

b)
Macht der Besteller werkvertraglichen Schadensersatz in Höhe der [X.] geltend, entsprechen die für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit dieses Aufwands nach §
251 Abs.
2 Satz
1 [X.] maßgeblichen Kriterien denen, die bei der ge-mäß §
635 Abs.
3 [X.] gebotenen Prüfung des unverhältnismäßigen [X.] heranzuziehen sind.

[X.], Urteil vom 11. Oktober 2012 -
V[X.][X.] ZR 179/11 -
OLG Oldenburg

[X.]

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Der V[X.][X.]
Zivilsenat des [X.]s hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Oktober 2012 durch [X.]
Dr.
[X.] sowie die Richterin [X.], [X.] Eick, [X.] und [X.] Kartzke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten
wird das Urteil des 8.
Zivilsenats des [X.] vom 21.
Juli
2011 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Widerklage hinsichtlich ei-nes Betrages von 42.923,73

ist.
[X.]m Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts
wegen

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Restwerklohn für Heizungs-
und Sanitärinstallationsarbeiten. Mit der Widerklage beansprucht der Beklagte [X.]en Schadensersatz.

Die Klägerin schloss mit dem Beklagten und seiner Mutter im Jahr 2006 einen Vertrag über die Erbringung von Heizungs-
und [X.]nstallationsarbeiten in 1
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einem Doppelhaus in [X.] Der Beklagte ist Eigentümer der Doppelhaushälfte 6a; die Doppelhaushälfte 6 steht im Eigentum der Mutter des Beklagten. Mit der Klage beansprucht die Klägerin Restwerklohn in Höhe von 6.248,43

der Doppelhaushälfte des Beklagten ausgeführten Werkleistungen. Den Rest-werklohn für Arbeiten in der Doppelhaushälfte 6 macht sie im Parallelverfahren V[X.][X.]
ZR
180/11 geltend.
Der Beklagte hat Mängel der seine Doppelhaushälfte betreffenden Werk-
leistungen behauptet, die mit einem die Klageforderung übersteigenden [X.] beseitigt werden müssten und gemeint, die Bezahlung der Rest-werklohnforderung, die mangels Abnahme der Werkleistungen ohnehin noch nicht fällig
sei, jedenfalls bis zur Beseitigung der Mängel verweigern zu dürfen. Das [X.] hat den Beklagten nach Beweisaufnahme zur Zahlung von 3.928,43

tlichen Rechtsverfolgungskosten sowie
zur Zahlung von weiteren 2.500

Zug gegen Beseitigung näher be-zeichneter Mängel verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Be-rufung des Beklagten hat das Berufungsgericht
die erstinstanzliche Entschei-dung unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels dahin abgeän-dert, dass der Beklagte 1.078,43

ebst Zinsen sowie weitere 4.350

Zug gegen Beseitigung von Mängeln zahlen muss. Darüber hinaus hat es [X.] Rechtsverfolgungskosten zugesprochen. [X.]m Berufungsverfahren hat der Beklagte Widerklage erhoben, mit der er die zuvor zur Begründung [X.] [X.]en Leistungsverweigerungsrechts geltend gemachten Kos-ten für die Beseitigung von Mängeln an der Dämmung
bzw. der Befestigung der auf der Bodenplatte verlegten Warm-
und [X.] in Höhe von 43.923,73

Das Beru-fungsgericht hat die Schadensersatzforderung für nicht gerechtfertigt gehalten, weil die Klägerin die Mängelbeseitigung wegen des unverhältnismäßig hohen 3

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Nachbesserungsaufwandes zu Recht verweigert habe und der Beklagte sich deshalb insoweit auf eine Minderung des [X.] verweisen lassen müsse. Hierfür hat es den nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen wegen der unzureichenden [X.]solierung der Warmwasserrohre verbleibenden technischen Minderwert von 1.000

ogen; die Widerklage hat es abgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision wendet sich der Beklagte nur gegen die Aberkennung seiner einen Betrag von erung.

Entscheidungsgründe:
Die Revision
führt im geltend gemachten Umfang zur Aufhebung des Be-rufungsurteils
und insoweit zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

[X.]
Das Berufungsgericht führt aus, die Werkleistungen der Klägerin seien mangelhaft, weil sie die Warmwasserleitungen in der Bodenplatte nur mit einer 13
mm starken Dämmung versehen habe, obwohl nach den maßgeblichen Bestimmungen der [X.] ([X.]) die Dämmung eine Mindeststärke von 20
mm aufweisen müsse. Dass
dies dem Beklagten schon vor Beginn der Dämmarbeiten bewusst gewesen
sei und er die von der Klägerin vorgesehene Ausführung dennoch zugelassen habe, könne
insbesondere mit Rücksicht auf deren Erklärung, stets eine derartige Dämmung
zu verwenden, zwar nicht als Verzicht auf eine vertragsgerechte Erstellung des Werkes 4
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angesehen werden. Gleichwohl stehe dem Beklagten der mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu, weil die Klägerin gemäß §
635 Abs.
3, §
275 Abs.
2 [X.] berechtigt gewesen sei, die Nacherfüllung wegen Unverhältnismäßigkeit zu verweigern. Der Aufwand für die Beseitigung der in Rede stehenden Mängel stehe in keinem vernünftigen Verhältnis zu dem Vorteil, den der Beklagte durch die Nachbesserung erlangen könne. Dessen [X.]nteresse an einer Beseitigung der Mängel sei
gering, weil nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen [X.] die konkrete Nutzung des Gebäudes durch die nicht fachgerechte Dämmung der Warmwasserleitungen nicht beeinträchtigt sei und der [X.] höhere Energieverbrauch lediglich zu Mehrkosten von ca. 50

führe. Dem stünden erhebliche, unangemessen hohe Nachbesserungskosten von ca. 44.000

Berücksichtige man vor diesem Hintergrund, dass die Klägerin den Mangel weder vorsätzlich noch grob fahrlässig verursacht habe
und das Ausmaß des ihr anzulastenden Verschuldens eher gering sei, der Beklagte seinerseits aus Zeitgründen sehenden Auges eine mangelhafte
Dämmung
der Warmwasserrohre hingenommen habe, so führe die Gesamt-abwägung der maßgeblichen Umstände dazu, dass die
Klägerin berechtigt sei, die Nacherfüllung wegen Unverhältnismäßigkeit zu verweigern. Der Beklagte könne lediglich Minderung in Form eines angemessenen
Ausgleichs für den Wertverlust des Werkes verlangen. Maßgeblich sei der verbliebene technische Minderwert, der auf der Grundlage der hierzu vom Sachverständigen [X.] getroffenen Feststellungen mit 1.000

merkantilen Minderwert komme nicht in Betracht, weil die Nutzbarkeit des Gebäudes nicht eingeschränkt und der [X.] höhere Energieverbrauch unwesentlich sei.

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[X.][X.]
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
1.
Der Entscheidung des Berufungsgerichts liegt die Erwägung zugrunde, dass der Besteller
keinen Schadensersatz statt der Leistung
gemäß §
634 Nr.
4, §
280 Abs.
1, §
281 Abs.
1 [X.] wegen festgestellter Mängel der Werkleistungen beanspruchen kann, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung hinsichtlich dieser Mängel gemäß §
635 Abs.
3 [X.] zu Recht verweigert hat. Stattdessen will es ihn auf eine Minderung des [X.] in Höhe eines angemessenen Ausgleichsbetrages für den Wertverlust des Werkes verweisen. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

a)
Der Anspruch des Bestellers auf Schadensersatz für schuldhaft verursachte [X.] entfällt nicht schon dadurch, dass der Unternehmer zu Recht gemäß §
635 Abs.
3 [X.] einwendet, diese Mängel nicht beseitigen zu müssen. Er darf gemäß §
635 Abs.
3 [X.] die Nacherfüllung verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Darüber hinaus darf er die Leistung in den Fällen der "faktischen oder praktischen Unmöglichkeit" gemäß §
275 Abs.
2 und 3 [X.] verweigern. Für diese Fälle ergibt sich unmittelbar aus §
275 Abs.
4, §
283 [X.], dass der Besteller unter den Voraussetzungen des §
280 Abs.
1, §
281 Abs.
1 [X.] Schadensersatz statt der Leistung für Mängel der Werkleistung ohne vorherige Fristsetzung beanspruchen kann. Eine entsprechende Regelung für den Fall der Leistungsverweigerung gemäß §
635 Abs.
3 [X.] fehlt zwar. Es besteht jedoch kein Zweifel, dass der Gesetzgeber auch für diesen Fall einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung unter den Voraussetzungen von §
280 Abs.
1, §
281 Abs.
1 [X.] eröffnen wollte. Das ergibt sich ohne weiteres
aus §
636 [X.], wonach es zur Entstehung des Schadensersatzanspruchs grundsätzlich einer Fristsetzung nicht bedarf, wenn 6
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der Unternehmer die Nacherfüllung gemäß §
635 Abs.
3 [X.] verweigert (vgl. auch BT-Drucks.
14/6040, S.
234 und 265).
b)
[X.]n welcher Höhe der Unternehmer Schadensersatz zu leisten
hat und wie die Entschädigung zu berechnen ist, ergibt sich aus den Vorschriften zum allgemeinen Schadensrecht in §§
249
ff. [X.]. Allerdings kommt
ein Anspruch auf Naturalrestitution regelmäßig nicht in Betracht, weil dadurch die Erfüllung der vertraglichen Leistung herbeigeführt würde, die der Besteller gemäß §
281 Abs.
4 [X.] gerade nicht mehr verlangen kann. Stattdessen ist er in Geld zu entschädigen ([X.], Urteil vom 6.
November
1986 -
V[X.][X.]
ZR
97/85, [X.]Z 99, 81).
Die Entschädigung kann der
Besteller
nach der bisherigen
Rechtsprechung des
[X.]s grundsätzlich wahlweise nach der Differenz zwischen dem Verkehrswert des Werkes mit und ohne Mangel ermitteln
oder in Höhe der Aufwendungen geltend machen, die zur vertragsgemäßen Herstellung des Werkes erforderlich sind ([X.], Urteil vom 10.
März 2005

V[X.][X.] ZR 321/03, [X.], 1014 = NZBau 2005, 390 = [X.] 2005, 461; Urteil
vom 11.
Juli
1991 -
V[X.][X.]
ZR
301/90, [X.], 744 = [X.] 1991, 265; Urteil vom 26.
Oktober
1972 -
V[X.][X.]
ZR
181/71, [X.]Z 59, 365, 366).
c)
Die dem Besteller nach dieser Rechtsprechung eröffnete Möglichkeit, seinen Schadensersatzanspruch anhand der Mängelbeseitigungskosten zu berechnen, gilt nicht uneingeschränkt. Der [X.] hat bereits entschieden, dass dieser Schadensberechnung in entsprechender Anwendung des §
251 Abs.
2 Satz
1 [X.] der Einwand entgegengehalten werden kann, die Aufwendungen zur Mängelbeseitigung seien unverhältnismäßig ([X.], Urteil vom 26.
Ok-tober
1972 -
V[X.][X.]
ZR 181/71, [X.]Z 59, 365, 366;
Urteil vom 27.
März
2003
-
V[X.][X.]
ZR
443/01, [X.]Z 154, 301, 305;
Urteil vom 10.
März
2005 9
10
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V[X.][X.]
ZR
321/03, [X.], 1014 = NZBau
2005,
390 = [X.]
2005,
461;
Urteil vom 29.
Juni
2006 -
V[X.][X.]
ZR
86/05, [X.], 1736, 1738 = NZBau 2006, 642 = [X.] 2006, 668).
Unverhältnismäßig in diesem Sinne sind die Aufwendungen für die Beseitigung des Werkmangels, wenn der in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg oder Teilerfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwandes steht und es dem Unternehmer nicht zugemutet werden kann, die vom Besteller in nicht sinnvoller Weise gemachten Aufwendungen tragen zu müssen. [X.]n einem solchen Fall würde es Treu und Glauben widersprechen, wenn der Besteller diese Aufwendungen dem Unternehmer anlasten könnte
([X.], Urteil vom 26.
Oktober
1972 -
V[X.][X.]
ZR
181/71, aaO; Urteil vom 27.
März
2003 -
V[X.][X.]
ZR
443/01, aaO; Urteil vom 10.
März
2005 -
V[X.][X.]
ZR
321/03, aaO; Urteil vom 29.
Juni
2006 -
V[X.][X.] ZR 86/05, aaO).
Der [X.] hat bisher nicht entschieden, ob die nach obigen Grundsätzen für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit im Sinne des §
251 Abs.
2 Satz
1 [X.] maßgeblichen Kriterien denen entsprechen, die bei der nach §
635 Abs.
3 [X.] gebotenen Prüfung des unverhältnismäßigen Nach-erfüllungsaufwands heranzuziehen sind. Das ist zu bejahen, wenn, wie hier, werkvertraglicher Schadensersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten beansprucht wird. Durch die Zubilligung dieses Schadensersatzanspruches
soll der
Besteller einen Ausgleich für die Nachteile erhalten, die ihm durch die mangelhafte Ausführung der Werkleistung entstanden
sind. Sein Anspruch auf monetären Ausgleich für [X.] beruht auf seinem berechtigten [X.]nteresse an der Verwirklichung des vom Unternehmer geschuldeten Werkerfolgs. Er soll hinsichtlich der Beseitigung dieser Mängel im Ergebnis nicht besser stehen
als er bei tauglicher Nacherfüllung durch den Unternehmer stünde. Dann aber besteht kein vernünftiger Grund, dem Unternehmer, der die 12

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Beseitigung von Mängeln wegen eines
damit verbundenen unverhältnis-mäßigen Aufwands gemäß §
635 Abs.
3
[X.] verweigern darf, gleichwohl im Wege des Schadensersatzes die Erstattung der Mängelbeseitigungskosten abzuverlangen. Aus dem Umstand, dass der Besteller Schadensersatz nur für solche Mängel beanspruchen kann, die der Unternehmer zu vertreten hat, folgt nichts anderes. Es entspricht ständiger
Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs, dass bei der Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit nach §
635 Abs.
3 [X.] das Verschulden des Unternehmers zu berücksichtigen ist
([X.], Urteil vom 23.
Februar
1995 -
V[X.][X.]
ZR
235/93, [X.], 540 = [X.] 1995, 197; vgl. auch Urteil vom 27.
März 2003 -
V[X.][X.]
ZR
443/01, [X.]Z 154, 301; Urteil vom 10.
November
2005 -
V[X.][X.] ZR 64/04, [X.], 377 = NZBau 2006, 110 = [X.] 2006, 154). Liegt Verschulden
vor, fällt es ebenso wie bei §
251 Abs.
2 Satz
1 [X.] ins Gewicht, ohne dass
sich hieraus die Notwendigkeit ergeben könnte, die Unverhältnismäßigkeit des Mängelbeseitigungsaufwands im Rahmen des §
251 Abs.
2 Satz
1 [X.] anderen Kriterien zu unterwerfen, als sie für §
635 Abs.
3 [X.] gelten. Daraus folgt im Ergebnis, dass der Besteller [X.]en Schadensersatz stets nur in Höhe der Verkehrs-wertminderung beanspruchen kann, wenn der Unternehmer die
Nacherfüllung zu Recht gemäß §
635 Abs.
3 [X.] als unverhältnismäßig verweigert hat.

2.
Bei Anwendung dieser Grundsätze kann
die Entscheidung des Be-rufungsgerichts im Ergebnis nur Bestand haben, wenn der dem Beklagten zustehende Schadensersatzanspruch den Betrag nicht übersteigt, den ihm das Berufungsgericht bereits im Wege der Minderung mit 1.000

technischen Minderwert des Werks zugebilligt hat. Das ist denkbar, weil Schadensersatz
statt der Leistung nach §
634 Nr.
4, §
280 Abs.
1, §
281 Abs.
1 [X.] auf einen Ausgleich für den technischen Minderwert der mangelhaften Werkleistung beschränkt sein kann, wenn eine zusätzliche Wertminderung nicht 13

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in Betracht kommt. Der Beklagte hat im Verfahren der Vorinstanzen
zwar keine Minderung geltend gemacht. Er nimmt die Entscheidung des Berufungsgerichts in diesem Punkt jedoch hin und beansprucht mit der Revision nur noch den 1.000

Beklagte dem bei der
Schadensbemessung zu berücksichtigenden
Gesichts-punkt Rechnung, die an die Klägerin zu zahlende Vergütung in Höhe des rechtskräftig zuerkannten [X.] erspart und hierdurch einen Vorteil erlangt zu haben, den er sich nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen auf seinen Schadensersatzanspruch anrechnen lassen muss.
Eine dahingehende Entscheidung kann der [X.] nicht treffen. Die Feststellungen des Berufungsgerichts bieten keine ausreichende Grundlage für die Annahme, dass der dem Beklagten zu ersetzende Schaden auf
einen mit 1.000

beschränkt ist.
Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob die Voraussetzungen des §
251 Abs.
2 Satz
1 [X.] erfüllt sind. Seine zu §
635 Abs.
3 [X.] getroffenen Feststellungen, die insoweit herangezogen werden könnten,
sind unzureichend, weil sie den hierfür maßgeblichen Sachvortrag der Parteien nicht ausschöpfen.
a)
Allerdings wirft die Revision dem Berufungsgericht zu Unrecht vor, es habe bei der nach §
635 Abs.
3 [X.] vorzunehmenden Abwägung der Regelung des §
12 Abs.
5 [X.] keine hinreichende Beachtung geschenkt, die eine von der Klägerin nicht eingehaltene Mindestdämmung
der Warmwasser-leitungen vorschreibe. Das Berufungsgericht hat diesen Gesichtspunkt berücksichtigt, indem es zutreffend von einem fahrlässigen Verstoß gegen die Vorschriften der [X.] ausgeht. Der weitergehende Einwand der Revision, hier wiege das Ergebnis der nicht vertragsgerechten Ausführung der Werkleistung besonders schwer, weil die Klägerin gegen gesetzliche Bestimmungen 14
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verstoßen habe, greift ebenfalls nicht. Er allein führt jedenfalls nicht dazu, dass die Klägerin sich nicht auf die Unverhältnismäßigkeit der Mängelbe-seitigungskosten berufen kann. Der Beklagte übersieht, dass gerade die Nichteinhaltung der Vorgaben in §
12 Abs.
5 [X.] den [X.] begründet. Für die nach §
251 Abs.
2 Satz
1 [X.] vorzunehmende Unverhältnismäßigkeitsprüfung kommt diesem Umstand keine andere Bedeutung zu, als sie einem schuldhaften Verstoß gegen anerkannte Regeln der Technik oder vertragliche Beschaffenheitsvereinbarungen zuteil wird. [X.]m Übrigen ist der Beklagte nicht der Gefahr ausgesetzt, durch die Entgegennahme der mangelhaften Werkleistungen selbst in einer
Weise gegen gesetzliche Bestimmungen verstoßen zu haben, die von entscheidender Bedeutung für die Abwägung nach §
251 Abs.
2 Satz
1 [X.] sein könnte. Maßgebend ist die [X.] in der Fassung vom 8.
Dezember
2004 ([X.]l. [X.], S.
3144, 3146). Danach war der Beklagte zwar verpflichtet, für eine den Vorgaben
des §
12 Abs.
5 [X.] entsprechende Dämmung
der Warmwasserleitungen zu sorgen. Er muss allerdings nicht befürchten, wegen der Nichteinhaltung dieser Vorgaben mit [X.] belegt zu werden, welche der Verordnungsgeber erst durch § 27 der [X.] in der Fassung vom 1.
Oktober
2007 ([X.]l.
[X.], S.
1519) eingeführt hat.
b) Unbegründet ist auch der Einwand der Revision, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Klägerin den hohen [X.] schuldhaft dadurch herbeigeführt habe, dass sie auf die entsprechende Rüge des Beklagten nicht auf die gesetzlich vorgesehene Dämmung hingewiesen habe. Diesen Sachverhalt hat das Berufungsgericht vertretbar gewürdigt und zutreffend darauf hingewiesen, dass der Beklagte trotz der ihm durch einen Bausachverständigen vor Beginn der Estrich-
und 17

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Verlegearbeiten vermittelten Kenntnis von der nicht ordnungsgemäßen Dämmung auf Durchführung der von der Klägerin vorgesehenen Arbeiten bestanden und dadurch selbst dazu beigetragen habe, dass die hohen Kosten entstanden seien.
c)
Das Berufungsgericht hat bei der Beurteilung der Unverhältnis-mäßigkeit den Standpunkt eingenommen, dass nur die Dämmung
der Warmwasserleitungen nachgebessert werden
müsse; die [X.] seien nicht betroffen, weil insoweit keine Mindestanforderungen an die Dämmung bestünden. Damit hat es Tatsachenvortrag des Beklagten übergangen, den es bei der Abwägung hätte berücksichtigen müssen. Der Beklagte hat vorgetragen, dass die [X.] mangelhaft seien, weil sie ungedämmt unmittelbar neben den warmgebenden Rohrleitungen lägen, zudem über keine vollständige Schwitzwasserisolierung verfügten und deshalb die Gefahr einer Salmonellenbildung bestehe. Darüber hinaus seien die Rohrleitungen nur unzureichend mit einem [X.] und einem Bolzen-schussgerät auf der [X.] befestigt worden
(S.
2 des Schriftsatzes vom 9.
Februar 2010; S. 4/5 des Schriftsatzes vom 30.
Januar
2008; siehe auch S.
3 des Schriftsatzes vom 25.
März
2008). Der Beklagte hat seine Schadensersatzforderung auch -
zumindest teilweise
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mit diesen Mängeln begründet (S.
2 des Schriftsatzes vom 19.
November
2009). Das Berufungs-gericht hätte aufklären müssen, inwieweit Streit über das Vorhandensein der Mängel besteht und hierzu gegebenenfalls Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erheben müssen. Die Aufklärung der vom Beklagten behaupteten Tatsachen ist für die Beurteilung der Unverhältnis-mäßigkeit von Bedeutung, weil das [X.]nteresse des Beklagten an der Mängelbeseitigung
durch das Hinzutreten weiterer Mängel mehr Gewicht erlangt. Darüber hinaus wird das Berufungsgericht zu klären haben, ob durch 18

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die unzureichende Dämmung
der [X.] die Gefahr einer Salmonellenbildung besteht. Sollte die dahin gehende Behauptung des Beklagten zutreffen, wäre es ihm kaum
zuzumuten, dieses Risiko tragen zu müssen.
3.
Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Prüfung der Unverhältnis-mäßigkeit gemäß §
251 Abs.
2 Satz
1 [X.] unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen und der darüber hinaus vom Beklagten mit der Revision vorgebrachten Einwendungen zu dem Ergebnis kommen, dass der Beklagte Schadensersatz nur in Höhe einer [X.]en Verkehrswertminderung beanspruchen kann, wird es im Hinblick auf eventuelle weitere Mängel und deren Folgen für die zweckentsprechende
Verwendung der Werkleistungen neu darüber befinden müssen, ob der vom Sachverständigen [X.] geschätzte technische Minderwert einen angemessenen Ausgleich darstellt. Gleiches gilt für seine Entscheidung, dass dem Beklagten kein merkantiler Minderwert zu ersetzen sei. Mit Recht beanstandet die Revision in diesem Punkt, dass das Berufungsgericht seine
Annahme, der Verkehrswert des Gebäudes sei nicht

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tangiert, mit dem schlichten Hinweis auf einen nur geringfügig höheren Energieverbrauch und keine darüber hinausgehenden Nutzungsnachteile nicht hinreichend begründet hat.
[X.]
[X.]
Eick

[X.]

Kartzke

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 13.05.2009 -
10 O 2795/07 (224) -

OLG Oldenburg, Entscheidung vom 21.07.2011 -
8 [X.]/09 -