Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.07.2017, Az. XII ZB 141/16

[X.]:[X.]:BGH:2017:190717BXIIZB141.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII [X.]/16
vom
19. Juli 2017
in der [X.]
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
[X.] §§ 123, 130 Abs. 1 Satz 2, 1896 Abs. 2 Satz 2
a)
Unter einer Drohung i.S.v. §
123 [X.] ist die Ankündigung eines künftigen Übels zu verstehen, auf dessen Eintritt der Drohende einwirken zu können behauptet (im [X.] an [X.], 209 =
NJW 2010, 1364).
b)
Bei der Frage, ob der Bevollmächtigte wegen erheblicher Bedenken an [X.] als ungeeignet erscheint, darf der Tatrich-ter sich nicht auf eine Bewertung einzelner Umstände bzw. Vorfälle be-schränken; er hat vielmehr eine Gesamtschau all derjenigen Umstände vor-zunehmen, die gegen eine Eignung sprechen könnten (Fortführung von Senatsbeschluss vom 17.
Februar 2016

XII
ZB
498/15

FamRZ 2016, 704).
BGH, Beschluss vom 19. Juli 2017 -
XII [X.]/16 -
LG [X.]

Notariat V Rottenburg a.N.

-
2
-

Der XII. Zivilsenat des [X.] hat am 19.
Juli 2017 durch [X.] und [X.]
Dr.
[X.], Schilling, Dr.
Nedden-Boeger
und Guhling
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten
zu
2
wird der Beschluss der 5.
Zivilkammer des [X.] vom 18.
Februar 2016 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Land-gericht zurückverwiesen.
Wert: 5.000

Gründe:
I.
Der Beteiligte
zu
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begehrt die Einrichtung einer Betreuung für seine Mutter.
Die Beteiligten zu
2 bis
4 sind die Kinder der 1929 geborenen
Betroffe-nen. Sie erlitt im Jahr 2005 einen Schlaganfall. Am 26.
Januar 2009 errichtete die Betroffene eine notarielle General-
und Vorsorgevollmacht zu Gunsten ihrer drei Kinder mit der Maßgabe, dass jeweils zwei der Bevollmächtigten gemein-1
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sam zu
ihrer
Vertretung berechtigt sind. Während die Töchter der Betroffenen, die Beteiligten zu
3 und
4, umgehend
Vollmachtsausfertigungen ausgehändigt
erhielten, verwahrte die Beteiligte zu
4 die für den Beteiligten
zu
2
bestimmte Ausfertigung
der Vollmacht. Dieser hatte zunächst keine Kenntnis
von seiner Bevollmächtigung.
Unter Hinweis auf die Betreuungsbedürftigkeit der Betroffenen
und einen
mittlerweile erfolgten Widerruf der zugunsten der Beteiligten zu
3
und
4 erteilten Vollmachten hat der Beteiligte
zu
2
angeregt, der Betroffenen einen Betreuer zu bestellen. Das Notariat

Betreuungsgericht

hat die Betroffene angehört. Die zuständige Notarin hat noch am Tag der Anhörung, am 31.
Mai 2011,
die un-entgeltliche Übertragung des selbstgenutzten
Eigenheims
und verschiedener
weiterer
Grundstücke der Betroffenen

insgesamt der wesentliche Teil ihres Vermögens

auf
die Töchter beurkundet. Schließlich hat das Betreuungsge-richt die Anregung des Beteiligten
zu
2, der Betroffenen einen Betreuer zu be-stellen,
mit Beschluss vom 13.
Juni 2012 abgelehnt. Das [X.] hat die Beschwerde des Beteiligten
zu
2
mit Beschluss vom 18.
Februar 2016 zurück-gewiesen. Hiergegen wendet sich dieser mit seiner Rechtsbeschwerde.

II.
Die Rechtsbeschwerde ist begründet.
1. Das [X.] hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Die Be-troffene leide an einer fortgeschrittenen Demenz,
weshalb sie jetzt nicht mehr in der Lage
sei, einen freien Willen zu bilden. Es fehle indes am erforderlichen Betreuungsbedarf, weil die Betroffene die Beteiligten zu
3
und
4 bevollmächtigt 3
4
5
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4
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habe. Die Vollmachten seien nach wie vor wirksam. Zwar habe die Betroffene diese widerrufen. Die Widerrufe habe sie jedoch wirksam wegen Drohung ge-mäß
§
123 Abs.
1 [X.] angefochten.
Die Betroffene
habe in ihrem Schreiben vom 28.
November 2011
unmissverständlich ausgedrückt, dass sie sich von ihrer Widerrufserklärung vom 24.
November 2011 einseitig lösen wolle, [X.] auch aus dem Grund, dass sie sich überrumpelt und unter Druck gesetzt gefühlt
habe. Damit beinhalte das Schreiben eine Anfechtungserklärung i.S.v.
§
143 Abs.
1
und 3 [X.]. Die
rechtswidrige Drohung habe darin bestanden, dass der Beteiligte zu
2
zusammen mit seinem Rechtsanwalt der Betroffenen suggeriert
habe, die weiteren Beteiligten zu
3 und
4 hätten der Betroffenen nicht nur in der Vergangenheit durch unentgeltliche Immobilienübertragungen ihr [X.] "weggenommen", sondern würden auch in Zukunft danach trachten, de-ren restliches Vermögen "an sich zu reißen". Versuche der Betroffenen, das "weggenommene"
Vermögen wieder zurückzuerhalten, würden ihre Töchter abwehren und eher die Betroffene umbringen, als
freiwillig wieder [X.] an diese zurück
zu
übertragen. Nur durch einen Widerruf der erteilten Vorsorge-
und Generalvollmacht könne die Betroffene diesem Szenario entrin-nen. Die
Ankündigung, die "Wegnahme"
werde sich fortsetzen, wenn die
Be-troffene
dem
nicht
mit
einem Widerruf der Vorsorge-
und Generalvollmacht ein Ende
setze, beschreibe
das empfindliche Übel und zugleich das dafür
wirksame Gegenmittel, nämlich den Entzug der Vollmacht. Der Drohungscharakter zeige
sich auch besonders deutlich in der Warnung, "die"
würden die Betroffene um-bringen, falls diese ohne
den Schutz des Beschwerdeführers versuchen sollte, die unentgeltlichen Verfügungen rückgängig zu machen. Die in Aussicht gestell-ten empfindlichen Übel hätten ihren Zweck nicht
verfehlt.
Die [X.] sei auch rechtswidrig
gewesen.
Der Beschwerdeführer und sein Rechtsanwalt hätten die Willensschwäche und die Gedächtnislücken der Be--
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troffenen,
die sich offenkundig an ihre unentgeltlichen Eigentumsübertragungen nicht mehr
habe erinnern können, in einer geradezu gegen die guten Sitten ver-stoßenden Weise ausgenutzt, um die Betroffene zu dem gewünschten [X.] zu bewegen.
Es bestehe auch kein Bedürfnis, einen Kontrollbetreuer zu bestellen. Es mangele an gewichtigen
Anhaltspunkten
für einen (drohenden) Fehlgebrauch der erteilten Vollmacht.
Zwar hätten die Beteiligten zu
3 und
4 mit der unentgelt-lichen Übertragung des nahezu gesamten Immobilienbesitzes der Betroffenen im Jahr 2011 auf sie selbst höchst eigennützig gehandelt. Gleichwohl könne darin kein Fehlgebrauch der Vollmacht gesehen werden. Die zu jenem Zeit-punkt zweifelsfrei geschäftsfähige
Betroffene habe bei diesem Geschäft selbst
gehandelt. Ein Indiz für einen späteren Fehlgebrauch der Vollmacht ergebe sich hieraus somit nicht,
zumal die Betroffene nach den Angaben des Beteiligten zu
2
nunmehr "arm wie eine [X.]"
sei, so dass nennenswerte Vermö-gensverschiebungen nicht mehr drohten, wenn es auch befremdlich
sei, dass beide Töchter den Kontakt der Verfahrenspflegerin
mit der Betroffenen offenbar nur unter ihrer Kontrolle erlauben wollten.
2. Das hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Die vom [X.] getroffenen Feststellungen lassen die Erforderlich-keit einer Betreuerbestellung für die dem Grunde nach zweifelsfrei
betreuungs-bedürftige Betroffene nicht entfallen; die Ausführungen des [X.]s zur Anfechtung des Vollmachtswiderrufs halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Zudem hat sich das [X.] nicht hinreichend mit der Frage auseinander-gesetzt, ob die Beteiligten zu
3 und
4
geeignet sind, die Vollmacht zum Wohle der Betroffenen auszuüben.
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a) Die Voraussetzungen für eine wirksame Anfechtung des [X.] liegen entgegen der Auffassung des [X.]s nicht vor.
Allerdings stellt
der Widerruf einer Vollmacht eine einseitige, empfangs-bedürftige Willenserklärung dar ([X.]/Ellenberger [X.] 76.
Aufl. §
168 Rn.
5), die einer Anfechtung nach §§
119
ff. [X.] zugänglich ist (vgl. [X.]/Ellenberger [X.] 76.
Aufl. §
119 Rn.
4 mwN; vgl. auch [X.] 2012, 113, 114).
aa) Die Feststellungen des [X.]s rechtfertigen jedoch keine An-fechtung des Vollmachtswiderrufs
wegen Drohung gemäß §
123 Abs.
1 [X.].
(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung widerrechtlich durch Drohung bestimmt wurde, kann die Erklärung gemäß §
123 Abs.
1 [X.] anfechten.
Unter einer Drohung ist die Ankündigung eines künftigen Übels zu [X.], auf dessen Eintritt der Drohende einwirken zu können behauptet ([X.], 209 =
NJW 2010, 1364 Rn.
35).
Eine Drohung ist nach der Recht-sprechung ([X.], 209 =
NJW 2010, 1364 Rn.
33 mwN) in drei Fallgestal-tungen widerrechtlich, nämlich wenn das angedrohte Verhalten schon für sich allein widerrechtlich ist (Widerrechtlichkeit des Mittels), wenn der erstrebte Er-folg

die vom Bedrohten abzugebende Willenserklärung

schon für sich allein widerrechtlich ist (Widerrechtlichkeit des Zwecks) oder wenn Mittel und Zweck zwar für sich allein betrachtet nicht widerrechtlich sind, aber ihre Verbindung

die Benutzung dieses Mittels zu diesem Zweck

gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (Inadäquanz von Mittel und Zweck).
(2) Gemessen hieran fehlt es bereits an einer Drohung i.S.d.
§
123
Abs.
1
[X.]. Das [X.] hat verkannt, dass nach dem Vorstehenden
beim 9
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Bedrohten, hier also der Betroffenen, der Eindruck entstehen muss, der Eintritt des Übels hänge vom Willen des [X.], hier also des Beteiligten zu
2,
ab. Nach den vom [X.] hierzu getroffenen Feststellungen liegt es nach der Erklärung des Beteiligten zu
2
allein in der Sphäre der Beteiligten zu
3
und
4, ob sie mit ihrer angeblichen
Bereicherung fortfahren bzw. ob sie sich gegen eine Rückabwicklung zur Wehr setzen.
Dem könne nach den Aussagen des Beteiligten zu
2 nur die Betroffene selbst ein Ende setzen, indem sie die Voll-machten widerruft.
bb) Ebenso scheidet eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung aus. Weil das [X.] von einer Drohung ausgegangen ist, hat es zum Vorliegen einer solchen Täuschungshandlung keine ausdrücklichen Feststellungen getrof-fen.
Selbst wenn man die vom [X.] festgestellten Äußerungen des Beteiligten zu
2
als eine tatbestandsmäßige Täuschungshandlung begreifen könnte, fehlte es an den übrigen Voraussetzungen des §
123 Abs.
1 [X.]. Bei der
anzufechtenden Erklärung handelt es sich um den von der Betroffenen
ge-genüber
ihren Töchtern ausgesprochenen Vollmachtswiderruf. [X.] war also die Betroffene und Erklärungsempfänger waren die Beteiligten zu
3
und
4.
Nach §
123 Abs.
1 [X.] besteht indes nur ein Anfechtungsrecht des Erklären-den, wenn

was hier nicht der Fall ist

der Erklärungsempfänger oder eine seiner Hilfspersonen getäuscht hat (vgl. [X.]/Ellenberger [X.] 76.
Aufl. §
123 Rn.
12).
Ist die Täuschung von einem Dritten, hier also
dem Beteiligten zu
2, be-gangen worden, kann die Erklärung nur angefochten werden, wenn der Erklä-rungsempfänger die Täuschung kannte oder hätte kennen müssen (§
123 15
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Abs.
2 Satz
1 [X.], s.
auch [X.]/Ellenberger [X.] 76.
Aufl. §
123 Rn.
12). Dass die Beteiligten zu
3
und
4 die etwaige
Täuschung kannten bzw. kennen mussten, ist vom [X.] nicht festgestellt und auch sonst nicht ersichtlich.
b) Zudem kann dem [X.] nicht beigetreten werden, soweit es die Beteiligten zu
3
und
4 für geeignet hält, die Vollmacht zugunsten der Betroffe-nen auszuüben.
aa) Eine Betreuung kann trotz Vorsorgevollmacht dann erforderlich sein, wenn der Bevollmächtigte ungeeignet ist, die Angelegenheiten des Betroffenen zu besorgen, insbesondere weil zu befürchten ist, dass die Wahrnehmung der Interessen des Betroffenen durch jenen eine konkrete Gefahr für das Wohl des Betroffenen begründet. Letzteres ist der Fall, wenn der Bevollmächtigte wegen erheblicher Bedenken an seiner Geeignetheit oder Redlichkeit als ungeeignet erscheint (Senatsbeschluss vom 17.
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FamRZ 2016, 704 Rn.
12 mwN).
bb) Gemessen hieran hat sich das [X.] nicht hinreichend mit der Frage der Eignung der Beteiligten zu
3
und
4 befasst.
(1) Nach den Feststellungen des [X.]s haben sich die Töchter nahezu das gesamte
Vermögen der Betroffenen
schenkweise übertragen [X.]. Hinzu
kommt, dass die Beteiligte zu
4 im Besitz der zugunsten des [X.] zu
2
ausgestellten Vollmachtsurkunde war, ohne ihm dies mitzuteilen bzw. die Vollmachtsurkunde auszuhändigen. Schließlich
haben die Beteiligten zu
3
und
4 den Feststellungen des [X.]s zufolge ein
Gespräch allein
zwischen Verfahrenspflegerin
und Betroffener
unterbunden, weshalb sich der weitere Verfahrensablauf ganz erheblich verzögert hat.
Erst nachdem sich die 18
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Verfahrenspflegerin
bereit erklärt hatte, die Betroffene in Anwesenheit ihrer Töchter zu sprechen, kam es zu einem entsprechenden Kontakt.
(2) Zwar entscheidet der Tatrichter über Art und Umfang seiner Ermitt-lungen nach pflichtgemäßem Ermessen. Dem Rechtsbeschwerdegericht obliegt lediglich die Kontrolle auf Rechtsfehler, insbesondere die Prüfung, ob die Tat-sachengerichte alle maßgeblichen Gesichtspunkte in Betracht gezogen haben und die Würdigung auf einer ausreichenden Sachaufklärung beruht (Senatsbe-schluss vom 17.
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FamRZ 2016, 704 Rn.
13
mwN).
Bei der Frage, ob der Bevollmächtigte wegen erheblicher Bedenken an seiner Geeignetheit oder Redlichkeit als ungeeignet erscheint, darf der Tatrich-ter sich jedoch nicht auf eine Gewichtung einzelner Umstände bzw. Vorfälle beschränken; er hat vielmehr eine Gesamtschau all derjenigen Umstände vor-zunehmen, die gegen eine Eignung sprechen könnten.
Auch wenn das [X.] in seiner Begründung auf jeden einzelnen Punkt eingegangen ist, der gegen eine Eignung der Beteiligten zu
3
und
4 spre-chen könnte,
fehlt es an der erforderlichen Gesamtschau der maßgeblichen Umstände, was vom Rechtsbeschwerdegericht
im Rahmen der Fehlerkontrolle zu berücksichtigen ist.
Eine solche Gesamtschau könnte Anlass geben, an der Eignung und Redlichkeit der Beteiligten zu
3
und
4 zu zweifeln. Selbst wenn die Betroffene bei Abschluss des Schenkungsvertrags noch geschäftsfähig gewe-sen sein sollte und damit keiner gesetzlichen Vertretung bedurft hätte, stellt der Umstand, dass sich die Beteiligten zu
3
und
4 nach den Feststellungen des [X.]s nahezu das gesamte Vermögen der Betroffenen haben übertra-gen lassen, während das Betreuungsverfahren lief, in Frage, ob sie die Interes-sen der Betroffenen ausreichend im Blick haben. Hinzu kommt,
dass dem Be-22
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teiligten zu
2
die Vollmachtsurkunde ursprünglich vorenthalten worden ist und die Beteiligten zu
3
und
4 ein "unbeaufsichtigtes"
Gespräch zwischen [X.] und Verfahrenspflegerin
verhindert haben. Außerdem hat sich das [X.] nicht die Frage vorgelegt, ob sich der massive Geschwisterstreit im Rah-men der Vollmachtsausübung zum Nachteil des Wohls der Betroffenen auswir-ken kann. Entgegen der Auffassung des
[X.]s
könnten trotz der zwi-schenzeitlich eingetretenen Vermögenslosigkeit der Betroffenen
im Übrigen Bedenken gegen die Eignung und Redlichkeit der Beteiligten zu
3
und
4 nicht zuletzt deshalb fortbestehen, weil auch Rückforderungsansprüche zu prüfen sein werden.
3. Gemäß §
74 Abs.
5 und 6 Satz
2 FamFG ist der angefochtene Be-schluss aufzuheben und die Sache an das [X.] zurückzuverweisen, das nach weiteren Ermittlungen in der Sache zu entscheiden haben wird.
Dose

[X.]

Schilling

Nedden-Boeger

Guhling
Vorinstanzen:
Notariat V Rottenburg a.N., Entscheidung vom 13.06.2012 -
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