Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.08.2011, Az. 2 StR 109/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2
StR 109/11

vom
24. August
2011
in der Strafsache
gegen

wegen
Betruges
u.a.

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Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 24.
August
2011 gemäß § 349 Abs. 2
und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 3.
November 2010 aufgehoben.
a) in den Fällen 1 -
114 (Komplex I "c.

") mit den [X.],
b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe,
c) im Ausspruch über den Verfall.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]s zurückver-wiesen.
3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betruges in 68 Fällen und wegen versuchten Betruges in 109 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von §
349 Abs. 2 StPO.
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Die Verfahrensrügen greifen aus den vom
Generalbundesanwalt in [X.] Antragsschrift vom 1.
April 2011 genannten Gründen nicht durch. Die Sachrüge hat zum Teil Erfolg.
Nach den Feststellungen des [X.]s zum ersten [X.] der Angeklagte unter seiner Firma Q.

über die Webseite c.

die Vermittlung von Zugängen zu
dem Internetprovider U.

ge-gen Entgelt. Die Kunden konnten dort Videofilme, Musik oder Computerpro-gramme herunterladen. Der Angeklagte bot zunächst ein Probeabonnement an und ging von einer Verlängerung des [X.] zu einem bestimmten [X.]punkt aus. In diesem Fall berechnete er 93,60 Euro pro Abonnement für ein weiteres Jahr. Er hatte zahlreiche Kunden, ver-sandte im Tatzeitraum von Juli 2005 bis Juli 2007 Rechnungen aber auch an solche Personen, die entweder keinen Vertrag mit ihm abgeschlossen oder diesen rechtzeitig widerrufen hatten. Er nahm den Widerruf von Abonnements "bewusst nicht zur Kenntnis" und forderte in 114 Fällen den Betrag von 93,60 Euro pro Abonnement. Darin sieht das [X.] jeweils einen Fall des [X.].
Die rechtliche Würdigung trägt nicht. Das [X.] hat nicht ausge-führt, worin in den Einzelfällen jeweils der Schaden für die Kunden bestanden hat oder aus der Sicht des Angeklagten bestehen sollte. Ein Schaden im Sinne von §
263 Abs. 1 StGB liegt vor im Fall einer Vermögensminderung ohne aus-reichende Kompensation. Insoweit ist die tatsächlich gegebene Möglichkeit des Zugangs zu dem Internetprovider für die Kunden des Angeklagten vom [X.] nicht bewertet worden. Es ist nicht festgestellt worden, dass dieser Zu-gang für die Kunden wertlos war. Den Urteilsgründen ist auch nicht zu entneh-men, dass der Wert der Leistung nicht dem Preis entsprach oder die Kunden die erbrachte Leistung nach dem vertraglich vorausgesetzten Zweck individuell 2
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nicht nutzen konnten. Soweit das [X.] von vollendetem Betrug [X.] ist, ist deshalb schon der objektive Tatbestand nicht hinreichend belegt; soweit nur versuchter Betrug angenommen wurde, ist zumindest der [X.] nicht ausreichend begründet worden.
Die Verurteilung des Angeklagten im
zweiten [X.] ("M.

") ist dagegen rechtsfehlerfrei erfolgt.
Der Wegfall der Einzelstrafen in den Fällen 1 -
114 zwingt zur Aufhebung der Gesamtstrafe.
Auch die Anordnung des Verfalls von Wertersatz gemäß §
73a StGB kann keinen Bestand haben. Die Ausführungen des Tatgerichts zur [X.] müssen erkennen lassen, wie es den Verfallsbetrag ermittelt hat (vgl. Senat, Beschluss vom 9.
August 2006 -
2 StR 282/06, [X.], 376). Erforderlich ist zugleich, dass erkennbar wird, in welchem Umfang das Gericht von der Härteregelung des §
73c Abs. 1 Satz 1 StGB Gebrauch gemacht hat. Das [X.] hat
festgestellt, dass der Angeklagte allein im [X.] "M.

" insgesamt "knapp 580.000 Euro vereinnahmt" habe, deren Zu-ordnung zu einzelnen Geschädigten jedoch nicht mehr möglich sei. Im Vermö-gen des Angeklagten vorhanden ist der Betrag nicht mehr, da er nur noch über "ein Firmenkonto in [X.]" verfügt, auf dem sich ein Betrag von über 30.000 Euro befindet. In jüngerer [X.] hat der Angeklagte mit dem Betrieb verschiede-ner Firmen "stark schwankende Einnahmen" erzielt. Aus der durch die Strafta-ten vereinnahmten Summe hat das [X.] "unter Vornahme eines Härte-ausgleichs" den Verfall des Wertersatzes in Höhe von 81.000 Euro für ange-messen erachtet, worauf die vom Angeklagten freigegebenen oder sicherge-stellten Beträge anzurechnen seien, deren Umfang und [X.] 5
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nicht mitgeteilt ist. Danach kann das Revisionsgericht nicht nachprüfen, ob das [X.] den Verfallsbetrag in rechtlich fehlerfreier Weise ermittelt hat.
Fischer Appl

Berger

Eschelbach Ott