Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.10.2004, Az. VII ZB 23/03

[X.][X.]/03
vom 14. Oktober 2004 in dem selbständigen Beweisverfahren
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein

ZPO §§ 494a Abs. 2, 269 Abs. 3 Satz 2, 101 Abs. 1 a) Eine einseitige Erledigungserklärung ist im selbständigen Beweisverfahren nicht zulässig. In ihr liegt regelmäßig eine [X.]. b) Nach der [X.] hat der Antragsteller grundsätzlich die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens in entsprechender Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu tragen. Dies gilt auch für die Kosten des Streithelfers des Antrags-gegners (§ 101 Abs. 1 ZPO). [X.], Beschluß vom 14. Oktober 2004 - [X.]KG
LG [X.]

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 14. Oktober 2004 durch [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Streithelferin des Antragsgegners wird der Beschluß des 24. Zivilsenats des [X.] vom 7. Juli 2003 dahin abgeändert, daß die Beschwerde der Antrag-stellerin gegen den Beschluß der 28. Zivilkammer des Landge-richts [X.] vom 8. November 2002 zurückgewiesen wird. Die Antragstellerin hat die Kosten des [X.] zu tragen. [X.]: 3.956,60 •

Gründe: [X.] Die Antragstellerin hat die Einleitung eines selbständigen Beweisverfah-rens gegen die [X.] beantragt. Diese hat u.a. der beschwerdeführenden Streithelferin den Streit verkündet, die dem Beweisverfahren beigetreten ist. Mit Beschluß des [X.] vom 17. Mai 2002 ist die beantragte Beweiserhe-bung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet worden. Bevor der Sachverständige die Begutachtung vornahm, teilte die Antragstellerin - 3 - mit, ihr Antrag habe sich erledigt, sie habe privat beauftragte Gutachten [X.] lassen. Die Antragstellerin hat beantragt, der [X.] sowie der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen. Daraufhin hat die [X.] mitgeteilt, es sei ein [X.] auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen gestellt und ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt worden. Sie hat sich einer etwaigen Erle-digungserklärung nicht angeschlossen und beantragt, der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Diesem Antrag hat sich die Streithelferin unter Hinweis darauf angeschlossen, daß die Abstandnahme der Antragstellerin als [X.] ausgelegt werden müsse. Die Antragstellerin hat dem widersprochen. Am 1. September 2002 ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen [X.] eröffnet und der Antragsgegner als Insolvenzverwalter bestellt worden. Die Antragstellerin hat ihre Forderung zur Insolvenztabelle angemeldet, der [X.]sgegner hat die Forderung bestritten. Das [X.] hat der Antragstelle-rin mit Beschluß vom 8. November 2002 die Gerichtskosten sowie die außer[X.] Kosten der [X.] und der Streithelferin auferlegt. Auf die [X.] Beschwerde der Antragstellerin hat das Beschwerdegericht den Beschluß des [X.] aufgehoben und die Anträge der [X.] und ihrer Streithel-ferin als derzeit unbegründet zurückgewiesen. Das Beschwerdegericht hat die Rechtsbeschwerde zugelassen. Die Streithelferin hat Beschwerde mit dem [X.] eingelegt, den angefochtenen Beschluß aufzuheben.
- 4 - I[X.] Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, die zugunsten der [X.] er-gangene Kostengrundentscheidung entsprechend § 494 a Abs. 2 ZPO sei schon deshalb aufzuheben, weil ein etwaiger Kostenerstattungsanspruch mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der [X.] in die Insolvenzmasse gefallen und die [X.] insoweit nicht mehr [X.] sei. Der Antragsgegner habe mitgeteilt, sich zur Aufnahme des Verfahrens derzeit nicht erklären zu können und von einer Unterbrechung des selbständi-gen Beweisverfahrens auszugehen. Ein Kostenantrag der [X.] sei derzeit nicht zulässig. Darüber hinaus sei für eine analoge Anwendung des § 494 a Abs. 2 ZPO zugunsten der Streithelferin kein Raum, weil eine Klageerhebung nicht in [X.] komme und auch kein entsprechender Antrag vorliege. Zwar sei eine Ausdehnung des § 494 a Abs. 2 ZPO auf andere Sachverhalte nicht ausge-schlossen, hier aber nicht geboten. Für die Antragstellerin lägen dem Fall ver-gleichbare Hinderungsgründe vor, daß die Mängel durch den Auftragnehmer nach Beweisaufnahme beseitigt wurden. Sie habe mitgeteilt, daß sich aus den Privatgutachten Mängelbeseitigungskosten von ca. 101.000 • ergäben. Eine Klageerhebung sei für sie sinnlos. Darauf hinzuweisen sei auch, daß ein aner-kennenswerter Grund zur Abstandnahme vom Hauptsacheprozeß darin liegen könne, daß die Gegenseite vermögenslos und insolvent geworden sei. - 5 - II[X.] Die Rechtsbeschwerde ist begründet. 1. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Dieser Antrag ist zulässig. Sie ist berechtigt, diejenigen Anträge zu stellen, die auch der Antragsgegner stellen könnte, denn sie führt als Streit-helferin die Beschwerde des Antragsgegners. Dieser ist durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens an die Stelle der [X.] getreten. Ein entgegenste-hender Wille des Antragsgegners ist nicht erkennbar. Die Insolvenzmasse ist durch das Beschwerdeverfahren nicht nachteilig betroffen, weil das Kostenrisiko allein die Beschwerdeführerin trägt. Das Verfahren ist deshalb für die [X.] nur günstig. Die Bedenken des [X.] gegen die Zu-lässigkeit des Kostenantrags im Hinblick auf die Insolvenz der [X.] sind schon deshalb unbegründet, weil das Insolvenzverfahren erst eröffnet worden ist, nachdem deren Prozeßbevollmächtigter den Antrag gestellt hatte, der [X.]stellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Über diesen Antrag kann entschieden werden, weil das Insolvenzverfahren das selbständige Beweisver-fahren nicht unterbricht ([X.], Beschluß vom 11. Dezember 2003 - [X.] ZB 14/03, [X.], 531 = NZBau 2004, 156 = [X.] 2004, 268). 2. Im Ergebnis zutreffend ist die Auffassung des [X.], der Antragsgegner und seine Streithelferin könnten keine Kostenentscheidung nach § 494 a Abs. 2 ZPO beantragen. Diese Regelung setzt voraus, daß dem Antragsteller auf Antrag des Antragsgegners nach Beendigung der [X.] eine Frist zur Klageerhebung gesetzt worden ist. Diese Voraussetzun-gen liegen nicht vor. Die Beweisaufnahme ist nicht durchgeführt und der [X.]stellerin ist keine Frist zur Klageerhebung gesetzt worden. - 6 - 3. Zu Unrecht prüft das Beschwerdegericht nicht, ob der Antragsgegner und seine Streithelferin Erstattung ihrer im Beweisverfahren entstandenen Ko-sten nach § 269 Abs. 3 ZPO verlangen können. Das ist, wie das [X.] zutreffend entschieden hat, der Fall. a) Die Antragstellerin hat ihren Antrag auf Durchführung des selbständi-gen Beweisverfahrens mit Schriftsatz vom 20. Juli 2002 zurückgenommen. In diesem Schriftsatz hat sie mitgeteilt, ihr Antrag habe sich erledigt. Sie sei infol-ge der Verzögerung des Beweisverfahrens zur Wahrung ihrer Rechte und zur Schadensminderung gezwungen gewesen, private Sachverständige zu beauf-tragen. Mit deren Gutachten würden die Mängel belegt. Sie hat beantragt, der Gegenseite die Kosten aufzuerlegen. Mit dieser Erklärung hat sie unmißverständlich zum Ausdruck gebracht, daß sie eine Beweiserhebung durch das Gericht endgültig nicht mehr wünscht. Das kann nicht anders als eine Rücknahme ihres Antrags gesehen werden. Eine einseitige Erledigungserklärung, wie sie der Antragstellerin mit dem Er-gebnis vorschwebt, daß einerseits das Verfahren beendet ist, andererseits der Antragsgegner die Kosten des Beweisverfahrens zu tragen hat, ist im selbstän-digen Beweisverfahren nicht zulässig. Es ist nicht möglich dem Antragsgegner, ohne ein Verfahren in der Hauptsache und ohne Zustimmung zur Erledigungs-erklärung die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens aufzuerlegen ([X.], Beschluß vom 12. Februar 2004 - [X.], [X.], 715). Eine mit die-sem Ziel erklärte Erledigung des Verfahrens ist als [X.] aufzu-fassen, wenn das Verfahren nach dem Willen des Antragstellers endgültig be-endet sein soll (KG, [X.], 1735, 1736). b) Nimmt der Antragsteller seinen Antrag auf Durchführung eines selb-ständigen Beweisverfahrens vor der Beweiserhebung zurück, hat er in entspre-- 7 - chender Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO grundsätzlich die Kosten zu tragen. Ist kein Hauptsacheverfahren anhängig, in dem diese Kostenfolge aus-gesprochen wird, und haben die Parteien sich über die Kosten nicht geeinigt, ergeht eine Kostenentscheidung auf Antrag im selbständigen Beweisverfahren (vgl. [X.], [X.], 350; [X.], [X.], 355; [X.], [X.], 993; [X.], [X.], 994; Zöller-Herget, ZPO, 24. Aufl., § 91 Rdn. 13; [X.], ZPO, 3. Aufl., § 269 Rdn. 23; [X.]/[X.], [X.], 15. Aufl., [X.]. 4 Rdn. 106; [X.]/[X.]/[X.], Handbuch des privaten Baurechts, 2. Aufl., § 17 Rz. 327). Der [X.] umfaßt auch die durch einen Streithelfer des [X.] verursachten Kosten, die gemäß §§ 269 Abs. 3 Satz 2, 101 ZPO vom [X.]steller zu tragen sind ([X.], [X.], 592; [X.], Zur Ko-stengrundentscheidung im selbständigen Beweisverfahren und Hauptsachepro-zeß, Festschrift für [X.] zum 70. Geburtstag, [X.], 407). Für die Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO besteht ein Bedürfnis. Die Regelung des § 494 a Abs. 2 ZPO erfaßt den Fall der [X.] vor der Beweiserhebung nicht. Ebenso wie in den Fällen des § 494 a Abs. 2 ZPO hat der Antragsgegner ein schützenswertes Interesse an einer sofortigen Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren (vgl. [X.], [X.] 1998, 61, 62). Der Antragsgegner kann ein Hauptsacheverfahren nicht erzwin-gen. Es ist in aller Regel auch offen, ob ein solches Verfahren stattfindet. Es ist jedenfalls nach Einführung des § 494 a ZPO sachlich nicht zu rechtfertigen, den Antragsgegner auf einen möglichen materiellen Ausgleichsanspruch zu verwei-sen, zumal auch dieser sehr zweifelhaft ist und unter Umständen noch gericht-lich durchgesetzt werden müßte. Die gebotene Anwendung des § 269 Abs. 3 ZPO entspricht dem allgemeinen prozeßrechtlichen Grundsatz, daß derjenige die Kosten eines Verfahrens zu tragen hat, der seinen Antrag zurücknimmt (vgl. zur vergleichbaren Rechtslage bei Zurücknahme eines Antrags auf [X.] 8 - standsbestimmung: [X.], Beschluß vom 5. Februar 1987 - I ARZ 703/86, [X.] 1987, 735). c) Vorstehende Erwägungen gelten jedenfalls in den Fällen, in denen die Rücknahme nicht auf einem Ereignis beruht, das das Interesse des Antragstel-lers an der Beweiserhebung entfallen läßt. Ob in diesen Fällen eine andere Be-urteilung gerechtfertigt ist (vgl. dazu [X.], [X.] 1998, 242), kann da-hin stehen. Denn die Antragstellerin hat ein Ereignis in diesem Sinn nicht gel-tend gemacht. Sie hat die Rücknahme damit begründet, daß sie private Gutach-ter eingeschaltet hat, weil das Beweisverfahren zu lange dauert. Damit entfiel nicht die Möglichkeit, den gerichtlichen Beweis zu erheben und auch nicht das rechtliche Interesse der Antragstellerin an der Durchführung eines derartigen Verfahrens. Das selbständige Beweisverfahren dient auch dem Zweck der [X.] durch Vorwegnahme der Beweisaufnahme in einem [X.] Verfahren, dessen Ergebnisse gemäß § 493 ZPO im Hauptsachever-fahren verwertet werden. Dieser Zweck war nicht entfallen. Die [X.] bestand fort. Die Antragstellerin hat [X.] in Anspruch genommen und ihre vom Antragsgegner bestrittene Forderung zur Insolvenztabelle angemeldet. Im übrigen hat sie selbst darauf hingewiesen, daß- 9 - der Antragsgegner prüft, inwieweit noch [X.] bestehen, denen gegenüber die Antragstellerin die Mängel geltend machen würde. Dressler Thode Kuffer [X.] [X.]