Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.11.2003, Az. KZR 16/02

Kartellsenat | REWIS RS 2003, 893

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[X.] DES VOLKESURTEILKZR 16/02Verkündet am:4. November 2003WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:ja[X.]R: jaStrom und Telefon [X.] § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, § 33a) Beeinträchtigt ein marktbeherrschendes Unternehmen unter mißbräuchli-cher Ausnutzung seiner marktbeherrschenden Stellung die [X.] anderer Unternehmen auf einem von ihm nicht [X.], kann ein auf dem [X.] tätiger Wettbewerber Unterlassungverlangen.b)Der räumlich relevante Markt der Versorgung von Kleinverbrauchern mitelektrischer Energie wird auch nach der Liberalisierung des [X.] durch das Versorgungsgebiet des örtlichen Netzbetreibers bestimmt,solange der weit überwiegende Teil der abgenommenen Energiemenge(hier: mehr als 90 %) weiterhin von dem Netzbetreiber geliefert [X.])Ein [X.], mit dem ein marktbeherrschender StromversorgerStrom und Telekommunikationsdienstleistungen zu einem [X.] anbietet, ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, [X.] vorliegt und auf dem [X.] für Wettbewerber begründet werden.[X.], [X.]. v. 4. November 2003 [X.] I- 2 -Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 30. September 2003 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Prof. [X.], Dr. Raum und Dr. Meier-Beckfür Recht erkannt:Die Revision gegen das [X.]eil des Kartellsenats des [X.] vom 18. April 2002 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewie-sen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin ist die [X.]. Die Beklagte zu 1 ist ein re-gional tätiges Stromversorgungsunternehmen, das im [X.] ca. 80.000 Kun-den mit Strom beliefert und sich im [X.] der [X.] Beteiligungsgesellschaft mbH befindet. Die Beklagte zu 2, deren [X.] zu 38,6 % von der [X.], zu 27,1 % von der [X.] und zu 12,3 % von der [X.] gehalten werden, bietetTelekommunikationsdienstleistungen an.Mit der Klage wendet sich die Klägerin gegen [X.]e, mitdenen die Beklagte zu 2 [X.] teilweise gemeinsam mit der [X.] zu 1, [X.] gemeinsam mit anderen örtlichen Energieversorgern [X.] den Strombezug so-wie einen Telefon- und [X.]anschluß zu einem einheitlichen [X.] angeboten hat. So bewarb die Beklagte zu 2 mit den [X.]einen Tarif unter der Bezeichnung "[X.]" wie folgt:®®- 4 -®Die Klägerin sieht in den Angeboten der [X.] und der Werbunghierfür den Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung der [X.] zu 1und der anderen örtlichen Stromversorger und ein wettbewerbswidriges [X.] unter dem Gesichtspunkt einer grundgesetzwidrigen "Rückverstaatli-chung" des [X.], einer kommunalrechtlich unzulässigen erwerbs-wirtschaftlichen Betätigung an den [X.] unmittelbar oder mittelbar betei-ligter Gebietskörperschaften, eines unlauteren [X.]s und einesVerstoßes gegen die Preisangabenverordnung.Die Klage, mit der den [X.] untersagt werden soll, für den [X.] und Telefon- und/oder [X.]anschluß-verträgen zu werben, bei denen der Bezug von Strom und/oder Telefon-und/oder [X.]dienstleistungen preisvergünstigt angeboten wird, wenn [X.] zugleich Stromkunde der [X.] zu 1 ist und einen Telefonan-schlußvertrag mit der [X.] zu 2 abschließt bzw. einen solchen Vertragabschließt und zugleich Stromkunde der [X.] zu 1, der [X.] oder der [X.] ist, sowie solche Preisvergün-stigungen tatsächlich zu gewähren, und die sich ferner mit [X.] gegen die konkrete Werbung der [X.] und dervorgenannten anderen Energieversorger richtet, ist in beiden Vorinstanzen oh-ne Erfolg [X.] 5 -Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläge-rin ihre Berufungsanträge weiter.Die [X.] treten dem Rechtsmittel [X.] 6 -Entscheidungsgründe:[X.] Revision ist insgesamt zulässig.Der Umstand, daß das Berufungsgericht die Revisionszulassung mit dergrundsätzlichen Bedeutung begründet hat, die der Frage zukomme, ob [X.] organisierte Unternehmen, die sich (teilweise) im Besitz der öf-fentlichen Hand befinden, auf dem Gebiet der Telekommunikation betätigendürften, beschränkt die Nachprüfbarkeit des Berufungsurteils nicht. Denn [X.] kann nicht auf eine bestimmte Rechtsfrage beschränktwerden ([X.]Z 101, 276, 278); eine entsprechende Auslegung der nach [X.] des Tenors unbeschränkten Zulassung kommt daher nicht in Betracht.Da die Begründung des [X.] mit der geltend gemachten Unzuläs-sigkeit der Betätigung von Unternehmen in staatlichem oder kommunalem Be-sitz auf dem Gebiet der Telekommunikation auch nur eine der gleichwertigenrechtlichen Rechtfertigungen des [X.] darstellt, kann in der [X.] auch nicht die Zulassung der Revisionnur hinsichtlich eines Teils des [X.] gesehen werden.[X.] der Sache bleibt die Revision ohne Erfolg. Das Berufungsge-richt hat die Klage im Ergebnis zutreffend unter [X.] in Betracht kommendenrechtlichen Gesichtspunkten als unbegründet angesehen.[X.] 1.Das Berufungsgericht hat einen Anspruch gegen die Beklagte zu1 aus § 33 i.V.m. § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 [X.] verneint, da die Klägerin nicht- 7 -dargetan habe, daß die Beklagte zu 1 auf dem sachlich relevanten Markt [X.] von Kleinkunden mit Strom über eine marktbeherrschende Stellungverfüge. Davon könnte nur ausgegangen werden, wenn für den räumlich rele-vanten Markt nicht auf das gesamte [X.], sondern nur auf den regio-nalen Markt abgestellt werde, auf dem die Beklagte zu 1 tätig sei. Dies seinach der Liberalisierung des Strommarktes jedoch nicht mehr zu rechtfertigen.Unstreitig gebe es mehrere Stromanbieter ([X.], [X.], [X.], e.on),die bundesweit tätig seien und mit denen mithin auch Kunden im örtlichen [X.] der [X.] zu 1 [X.] abschließen könnten.Marktabschottende Maßnahmen in Bezug auf das Versorgungsgebiet der [X.] zu 1 seien nicht dargetan. Die Beklagte zu 1 habe vorgetragen, siestelle anderen Stromversorgern ihr Verteilungsnetz für die Durchleitung zu an-gemessenen (veröffentlichten) Bedingungen zur Verfügung; zahlreiche Strom-händler belieferten Abnehmer in ihrem Netzgebiet. Daß die Beklagte zu 1 ent-gegen diesem Vortrag die Durchleitung verweigere, behaupte auch die Kläge-rin nicht. Auch sonst zeige sie keine Umstände auf, die es rechtfertigen könn-ten, als örtlich relevanten Markt für die Belieferung von Privatkunden auf dasNetzgebiet der [X.] zu 1 abzustellen. Insbesondere sei es nicht angän-gig, unter Hinweis auf den hohen [X.] der [X.] zu 1 von be-haupteten 96 % darauf zu schließen, daß ein Wettbewerb mit überregional tä-tigen Stromanbietern aufgrund der geringen [X.] nicht stattfinde.Unabhängig hiervon könne auch eine sachlich nicht gerechtfertigte Be-einträchtigung der [X.]möglichkeiten der Klägerin auf dem [X.] nicht angenommen werden. In dem Angebot eines gemein-samen Grundpreises für den Bezug von Strom bei der [X.] zu 1 und die- 8 -Inanspruchnahme von [X.] der [X.] zu 2 sei keinedem Leistungswettbewerb fremde Kopplung von nicht zusammengehörendenLeistungen zu sehen. Es liege weder eine Zwangskopplung vor, noch werdeeine begehrte mit einer weniger begehrten Leistung gekoppelt, etwa um [X.] letzterer zu fördern, da in (fast) jedem Haushalt eine Nachfrage sowohlnach dem Bezug von Strom als auch nach einem Telefonanschluß vorhandensei. Beide Leistungen könnten auch nicht als willkürlich zusammengefaßt an-gesehen werden. Nach dem erreichten Stand der Technik und den zwischen-zeitlich geschaffenen rechtlichen Voraussetzungen bestünden sachliche Be-rührungspunkte; beide Leistungen wüchsen zukünftig beim Einsatz bestimmterLeistungstechniken eng zusammen ("Telefon aus der Steckdose"). Es sei [X.] dargetan, daß der Preisvorteil des gemeinsamen Grundpreises nicht nachkaufmännischen Grundsätzen kalkuliert wäre, etwa indem der Preis durchüberteuerte Strompreise "subventioniert" werde. Das Angebot von [X.] gehöre ebenso wie die Weitergabe von Kostenvorteilen aufgrund er-reichter Synergieeffekte zum Kernbereich des [X.]. [X.] könnten auch einem marktbeherrschenden Unternehmen, [X.] sie zur Erhaltung bzw. zum Ausbau des Kundenstamms dienten, [X.] weiteres versagt werden. Auch angesichts der Höhe des gewährtenPreisvorteils von monatlich etwa 15 DM, dessen "Anlockwirkung" eher geringerscheine, sei nicht zu befürchten, daß allein deshalb mit einem massiven Ab-wandern von Kunden der Klägerin bzw. anderer Telekommunikationsunterneh-men gerechnet werden müßte.2.Die Revision hält die räumliche Marktabgrenzung des Berufungs-gerichts für unzutreffend. Entgegen dessen Auffassung liege in dem angegrif-- 9 -fenen Kombinationsangebot der [X.] zu 1 auch eine sachlich nicht ge-rechtfertigte Beeinträchtigung der [X.]möglichkeiten der Klägerin imSinne von § 19 Abs. 4 Nr. 1 [X.] auf dem Telekommunikationsmarkt. Das Be-rufungsgericht verkenne, daß es bei dem [X.] nicht um [X.] von Kostenvorteilen "aufgrund erreichter Synergieeffekte" gehe.Solche Synergieeffekte lägen zwischen den beiden [X.] nicht vor, weildie Beklagte zu 1 auf dem Strommarkt und die Beklagte zu 2 auf dem [X.] tätig sei. Durch das [X.] würden die öf-fentlich-rechtlichen Aufgaben der [X.] im Bereich der Daseinsvorsorge(Stromversorgung) und ihre hierdurch erlangte Stellung mit der rein privatwirt-schaftlichen Tätigkeit eines Beteiligungsunternehmens (Telefondienstleistun-gen) verquickt. Diese Verquickung bestehe konkret darin, daß die [X.] beiden [X.] mit dem Motiv und der Zielsetzung verknüpft würden, dasüberkommene, gerade nicht im Wettbewerb errungene Monopol der [X.]zu 1 auf dem Strommarkt auf den Telekommunikationsmarkt zu übertragen,zumindest aber als [X.] noch [X.] strukturbedingten, wettbewerbsfremden Vorteil voranderen Anbietern zu nutzen. Weiterhin setzten die [X.] die strukturbe-dingte Abhängigkeit der Stromverbraucher von der [X.] zu 1 ein, ummittels eines preisverschleiernden Anlockeffektes neue Abhängigkeiten aufeinem anderen Markt zu schaffen. Denn naturgemäß gehe von dem [X.] kommunalen Unternehmens, das seit jeher als ein Monopolist im Bereichder Daseinsvorsorge tätig sei, eine "Sogwirkung" auf die Verbraucher aus. [X.] gründe sich aber nicht auf Leistung, sondern [X.] mangels bestehender Alter-nativen in dem Bereich der Daseinsvorsorge [X.] auf die Gewohnheit der [X.], von diesem Unternehmen "versorgt" zu werden. Andererseits [X.] eine Zwangssituation des Kunden, der nach einem Wechsel zu dem gekop-- 10 -pelten Angebot hieran auch dann festgehalten werde, wenn das [X.] anderer Unternehmen wie auch der Klägerin dem Telekommu-nikationsbestandteil des [X.] überlegen [X.] Angriffe der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg.a)Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß derKlägerin ein Unterlassungsanspruch nach § 33 i.V.m. § 19 Abs. 1 [X.] zuste-hen kann, wenn die Beklagte zu 1 auf dem sachlich und räumlich relevantenStrommarkt marktbeherrschend ist und unter mißbräuchlicher Ausnutzung die-ser marktbeherrschenden Stellung die [X.]möglichkeiten andererUnternehmen auf dem [X.] von ihr nicht beherrschten [X.] Telekommunikations-markt in für den Wettbewerb erheblicher Weise beeinträchtigt.Denn die Beeinträchtigung muß nicht auf dem beherrschten Markt, son-dern kann auch auf einem [X.] eintreten, sofern nur der erforderlicheKausalzusammenhang zwischen der Marktbeherrschung und dem mißbilligtenVerhalten oder seiner wettbewerbsbeeinträchtigenden Wirkung gegeben ist([X.]/[X.] 3124, 3129; [X.] Düsseldorf [X.]/[X.] 880, 883;Möschel in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 19 Rdn. 114; [X.]/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 19 [X.] Rdn. 133). Das entspricht derweiten Fassung der Generalklausel des § 19 Abs. 1 [X.], mit der mißbräuchli-ches Verhalten auch auf nicht beherrschten Märkten erfaßt werden sollte (vgl.Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung des [X.],BT-Drucks. IV/2564, [X.]) und durch die demgemäß auch die [X.] auf dem [X.] geschützt werden ([X.] in- 11 -Langen/Bunte aaO § 33 [X.] Rdn. 23; a.A. aufgrund zu enger Definition [X.] [X.]/Leo in Gemeinschaftskommentar, 5. Aufl., § 19 [X.]Rdn. 1645). Ob demgegenüber für die Anwendung des § 20 Abs. 1 [X.] daranfestzuhalten ist, daß das behinderte Unternehmen auch auf dem [X.] tätig sein muß, wie dies der Senat zu § 26 Abs. 2 [X.] a.F. angenom-men hat ([X.]. v. 23.2.1988 [X.] KZR 17/86, [X.]/[X.] [X.] Sonderungsverfah-ren), bedarf im Streitfall keiner [X.])Dagegen hält es der revisionsrechtlichen Nachprüfung [X.], daß das Berufungsgericht eine marktbeherrschende Stellung der [X.] zu 1 verneint hat.Die hierfür entscheidende räumliche Marktabgrenzung bestimmt [X.] den tatsächlichen räumlichen Ausweichmöglichkeiten der [X.] (vgl. [X.] [X.]/[X.], 2487 f. [X.] [X.]; [X.], [X.]. v.19.12.1995 [X.] KVR 6/95, [X.]/[X.], 3042 [X.] Raiffeisen), hier der Kleinver-braucher von elektrischer Energie (Haushalts-, Gewerbe- und landwirtschaftli-che Kunden mit einem Jahresverbrauch von unter 30.000 [X.] und einerStromabnahme aus Niederspannungsnetzen). Kleinere räumliche Teilmärktesind immer dann zu bilden, wenn die Austauschmöglichkeiten der [X.] objektiven Gründen regional begrenzt sind. Hierfür können [X.] ursächlich sein, wie sie im Bereich der [X.]en Versor-gungswirtschaft aufgrund der Bereichsausnahme des § 103 [X.] a.F. vomKartellverbot und der hierdurch ermöglichten Demarkations- und Konzessions-verträge bestanden haben. Regionale Teilmärkte können jedoch auch aus wirt-schaftlichen, technischen oder sonstigen tatsächlichen Gegebenheiten resultie-- 12 -ren, wobei die tatsächlichen [X.] zu berücksichtigen sind([X.] in Langen/Bunte aaO § 19 [X.] Rdn. 27; [X.] in Schwarze(Hrsg.), Europäisches [X.]recht im Zeichen der Globalisierung, [X.]117, 126).Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Kunden im örtlichen [X.] der [X.] zu 1 Stromlieferungsverträge mit einer Mehr-zahl bundesweit tätiger Stromanbieter abschließen können. Es hat dem [X.] der Parteien keine Anhaltspunkte dafür entnommen, daß es die [X.] zu 1 etwa durch unangemessene Bedingungen für die Durchleitung un-ternehme, das Gebiet ihres Verteilungsnetzes gegen solche Anbieter abzu-schotten. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe hierbei Vorbrin-gen der Klägerin übergangen, ist nicht begründet. Aus dem von der Revision inBezug genommenen Schriftsatz vom 11. Februar 2002 ergibt sich nicht, [X.] Klägerin konkrete Hindernisse vorgetragen hat, die dem Wechsel einesStromkunden der [X.] zu 1 zu einem anderen Anbieter [X.] einen solchen Wechsel erschweren könnten.Das reicht jedoch nicht aus, um eine regional marktbeherrschende Stel-lung der [X.] zu 1 zu verneinen. Das Kriterium der räumlichen Abgren-zung des relevanten Marktes ist ein Hilfskriterium für die Feststellung, ob [X.] oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichenLeistungen ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentlichen Wettbewerb aus-gesetzt ist oder im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern eine überragendeMarktstellung hat (§ 19 Abs. 2 [X.]). Ziel der Bestimmung des relevantenMarktes ist damit die Ermittlung der [X.]kräfte, denen sich die betei-- 13 -ligten Unternehmen zu stellen haben (Bekanntmachung der [X.] im Sinne des [X.]rechts [X.], [X.]. EG Nr. C 372 [X.] 5). Sie ermöglicht es, der Zielsetzung des§ 19 [X.] entsprechend die mißbräuchliche Ausnutzung nicht [X.] Wettbewerb kontrollierter Handlungsspielräume zu Lasten Dritter zu un-terbinden ([X.]Z 128, 17, 27, 29 [X.] Gasdurchleitung). Es kann daher nicht un-berücksichtigt bleiben, wenn unbeschadet an sich bestehender überregionalerAustauschmöglichkeiten in einem regionalen Bereich tatsächlich kein nen-nenswerter Wettbewerb stattfindet, weil die Nachfrager überregionale [X.] nicht oder praktisch nicht wahrnehmen.Da das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat, [X.] die revisionsrechtliche Beurteilung von dem Vorbringen der Klägerin auszu-gehen, daß der [X.] der [X.] zu 1 in ihrem angestammten [X.] weiterhin bei 96 % liege. Ein derartiger Marktanteil ist auf [X.] Streitfall sachlich relevanten Strommarkt, der durch die Nachwirkungen derehemaligen Monopolstrukturen und die typischerweise fortbestehende Verfü-gungsmacht eines einzigen Anbieters über das lokale [X.] ist, ein hinreichendes Indiz dafür, daß sich ein Wettbewerb aufdem betreffenden Orts- oder Regionalmarkt noch kaum entfaltet hat.Denn eine Änderung der durch regional begrenzte Märkte bestimmtenMarktverhältnisse tritt nicht notwendigerweise bereits mit der Änderung derrechtlichen Rahmenbedingungen ein, die bislang die regionale Begrenzung [X.] ermöglicht haben. Maßgeblich ist vielmehr die Entwicklung der tatsäch-lichen Marktverhältnisse ([X.]Z 136, 268, 277 [X.] Stromversorgung [X.] -Sie gibt auch Aufschluß über die Wirkkraft der rechtlichen Rahmenbedingun-gen ([X.] in Festschrift für [X.], 2002, [X.], 110). Insoweit [X.] unberücksichtigt bleiben, daß auch dort, wo konkrete [X.]hin-dernisse insbesondere in Gestalt unangemessen hoher Netznutzungsentgeltenicht bestehen mögen, die tatsächliche Bereitschaft der privaten Verbraucher,sich mit den Angeboten überregionaler Anbieter auseinanderzusetzen, geringausgeprägt ist (vgl. nur Bericht des [X.] an den [X.] über die energiewirtschaftlichen und wett-bewerblichen Wirkungen der Verbändevereinbarungen [[X.]]vom 31.8.2003, [X.] 27 ff.). Hierfür wirkt eine Mehrzahl von Gründen zusammen.Zum einen führen Homogenität des Gutes, stagnierende Nachfrage, einge-schränkte Möglichkeiten der Produktinnovation, transparente Erzeugungsko-sten und Verkaufspreise und Zusammenarbeit beim Netz- und Kraftwerksbe-trieb zu tendenziell eher geringen Preisunterschieden. Zum anderen treffendiese auf eine offenbar ohnehin gering ausgeprägte Verbraucherbereitschaftzum Wechsel des Anbieters. Die typischerweise jahrzehntelangen Gebietsmo-nopoltraditionen wirken ersichtlich stark nach, was damit zusammenhängenmag, daß der Verbraucher bei der Stromversorgung und der [X.] überhaupt wegen ihrer elementaren Bedeutung für die Sicherung der [X.] dazu neigt, am Vertrauten und Bewährten festzuhalten. [X.] der privaten Endverbraucher ist die Stromversorgung vielfach nochimmer wie selbstverständlich mit dem örtlichen Netzbetreiber verbunden. [X.] auch insofern den tatsächlichen Gegebenheiten, als die Alternativeder "Durchleitung" der Energie eines anderen Anbieters tatsächlich nur einerechtliche Fiktion darstellt, die an der faktischen Versorgung durch den Betrei-ber des lokalen oder regionalen Netzes nichts ändert. Es kommt hinzu, daß der- 15 -Verbraucher aufgrund der bestehenden Vertragssituation typischerweise keineEntscheidung darüber treffen muß, ob er das Vertragsverhältnis mit seinembisherigen Stromversorger fortsetzen oder zu einem anderen wechseln will.Sofern er nicht, etwa wegen eines Umzugs, ein neues Vertragsverhältnis be-gründen muß, kann er den Dingen ihren Lauf und es bei der seit jeher beste-henden Versorgung durch den örtlichen Anbieter bewenden lassen.Diese tatsächlichen Marktgegebenheiten können bei der räumlichenMarktabgrenzung nicht außer [X.] gelassen werden; sie rechtfertigen es, beider Stromversorgung von Kleinkunden weiterhin von einem regionalenTeilmarkt auszugehen, solange [X.] wie im Streitfall mit mehr als 90 % [X.] der weitüberwiegende Teil der abgenommenen Energiemenge von dem [X.] wird.Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Änderung des § 6 Abs. [X.] durch das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Neuregelungdes Energiewirtschaftsrechts vom 20. Mai 2003 ([X.] I [X.] 686). Die [X.]haben in der mündlichen Verhandlung die Auffassung vertreten, die [X.] marktbeherrschenden Stellung der örtlichen Netzbetreiber sei mit § 6Abs. 1 Sätze 4 und 5 [X.] unvereinbar, da das Gesetz in diesen Vorschriftendavon ausgehe, daß ein wirksamer Wettbewerb bereits gewährleistet sei. [X.] jedoch nicht zu. Nach § 6 Abs. 1 Satz 5 [X.] spricht zwar bei [X.] über Kriterien zur Bestimmung von Netznutzungs-entgelten für elektrische Energie und über Prinzipien der Netznutzung vom 13.Dezember 2001 (BAnz. Nr. [X.]) bis zum 31. Dezember 2003grundsätzlich eine Vermutung für die Erfüllung der Bedingungen guter fachli-- 16 -cher Praxis im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Die Bedingungen guterfachlicher Praxis dienen indes, wie § 6 Abs. 1 Satz 4 [X.] ausdrücklich be-stimmt, der Erreichung der Ziele des § 1 [X.] und der Gewährleistung wirk-samen [X.]. Das Gesetz umschreibt damit keinen Ist-Zustand, son-dern formuliert eine Zielsetzung. Da der Mißbrauch einer marktbeherrschendenStellung einem wirksamen Wettbewerb, wie ihn das Energiewirtschaftsgesetzgewährleisten will, offensichtlich entgegensteht, bestimmt § 6 Abs. 1 Satz 6[X.] konsequenterweise, daß § 19 Abs. 4 und § 20 Abs. 1 und 2 [X.] unbe-rührt bleiben. Für Tatbestandsvoraussetzungen und Anwendungsbereich die-ser Vorschriften ist daher die Neufassung des § 6 Abs. 1 [X.] ohne Bedeu-tung.c)Das Berufungsgericht hat indessen zutreffend angenommen, daßdas beanstandete [X.] keinen Mißbrauch der [X.] Stellung der [X.] zu 1 darstellt, insbesondere nicht die Wett-bewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen in einer für den Wettbewerb aufdem Telekommunikationsmarkt erheblichen Weise ohne sachlich gerechtfer-tigten Grund beeinträchtigt (§ 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 1 [X.]).Dabei kann dahinstehen, ob die von der Revision angegriffene Erwä-gung des Berufungsgerichts, die Weitergabe von Kostenvorteilen aufgrund [X.] gehöre zum Kernbereich des [X.], [X.] zu Recht herangezogen worden ist. Denn unabhängig hiervon hat [X.] das angegriffene [X.] als sachlich gerechtfer-tigt angesehen, indem es rechtsfehlerfrei und von der Revision unbeanstandet- 17 -sowohl eine Zwangskopplung als auch die Kopplung einer begehrten mit einerweniger begehrten Leistung verneint hat.Die Rüge der Revision, es handele sich um einen leistungsfremden Ein-griff in das Marktgeschehen, bei dem Aufgaben der Daseinsvorsorge mit reinprivatwirtschaftlicher Tätigkeit verquickt und die strukturbedingte Abhängigkeitder Stromverbraucher von der [X.] zu 1 ausgenutzt werde, ist nicht [X.]. Die hierbei zugrundegelegte Charakterisierung einerseits der Strom-versorgung als Daseinsvorsorge und andererseits von [X.]als privatwirtschaftliche Tätigkeit ist unzutreffend. Die [X.] handeln alsprivate Anbieter, gleichviel ob sie die Versorgung mit elektrischer Energie oderdie Erbringung von [X.] anbieten. Wenn sie im Rahmender Zusammenarbeit mit der [X.] zu 2 Stromkunden für den Bezug [X.] gewinnen will, stehen der [X.] zu [X.] keine dem Leistungswettbewerb fremden Mittel zur Verfügung, die sichdaraus ergäben, daß sie als Stromversorger Verantwortung für die [X.] träfe. Aus dem Umstand, daß die Kunden der [X.] zu 1 nur in ge-ringem Umfang von der Möglichkeit Gebrauch machen, zu einem anderenStromanbieter zu wechseln, kann nicht geschlossen werden, die [X.] könnten sich deswegen veranlaßt oder gar gedrängt fühlen, auch [X.] von der [X.] zu 1 bzw. einem mit ihrzusammenarbeitenden Unternehmen zu beziehen. Entsprechende [X.] hat das Berufungsgericht jedenfalls nicht getroffen. Sie liegen nach [X.] auch fern, weshalb die (nur) hierauf gestützten [X.] ohne Erfolg bleiben müssen. Die Nutzung des [X.]sder [X.] setzt voraus, daß der Stromkunde die Entscheidung trifft, zum- 18 -einen wenn nicht den Stromanbieter, so doch den Stromtarif und zum anderenden Telefondienstanbieter zu wechseln. Sie verlangt insofern, daß sich [X.] gerade von der vermeintlich selbstverständlichen überkommenenVorstellung löst, daß er den Strom zu einem von ihm nicht beeinflußbaren [X.] seinem örtlichen Versorger und [X.] zu gleichfalls nichtbeeinflußbaren Preisen von der Klägerin bezieht.Aus den gleichen Gründen ist es auch nicht zu beanstanden, daß [X.] nichts für eine "Sogwirkung" festgestellt hat, die örtliche [X.] dazu veranlassen könnte, Telekommunikationsdienstleistungen vonder [X.] zu 1 zu beziehen, weil sie, wie die Revision meint, es gewohntwären, von diesem Unternehmen "versorgt" zu werden.Da sich, wie nachfolgend ausgeführt, das angegriffene Kopplungsange-bot auch nicht als unlauterer Wettbewerb darstellt, genügt zu seiner Rechtferti-gung, daß die Beklagte zu 1 ihren Kunden damit ein preislich attraktives Ange-bot für den Fall unterbreiten will, daß sie auf dieser Grundlage sowohl Stromals auch Telekommunikationsdienstleistungen beziehen. Das ist auch [X.] nicht verwehrt. Jedem Unternehmen, auch einem [X.], steht ein unternehmerischer Freiraum zu; es ist [X.] selbst überlassen, die Art seiner wirtschaftlichen Betätigung zu bestimmenund zu entscheiden, mit welchen Waren oder Leistungen es am Markt teilneh-men will, sofern es sich hierbei nicht solcher Mittel bedient, die der auf dieFreiheit des [X.] gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen [X.] zuwiderlaufen ([X.]Z 107, 273, 279 [X.] Staatslotterie;128, 17, 36 [X.] Gasdurchleitung; 129, 53, 64 [X.] Importarzneimittel).- 19 -Der Einsatz solcher Mittel setzt zwar in dem hier vorliegenden Fall [X.] der wirtschaftlichen Betätigung eines marktbeherrschenden [X.] auf einen [X.] nicht notwendigerweise voraus, daß das [X.] Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens als solches zubeanstanden ist. Vielmehr kann sich der Widerspruch zu der auf die Freiheitdes [X.] gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegebenenfalls auchaus den Auswirkungen des wettbewerblichen Handelns des [X.], wenn nämlich hierdurch auf dem [X.] Marktzutrittsschranken fürWettbewerber errichtet werden. Hierfür ergibt sich aus den tatsächlichen Fest-stellungen des Berufungsgerichts jedoch nichts.Das Berufungsgericht hat daher zu Recht angenommen, daß die Wett-bewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfer-tigten Grund in einer für den Wettbewerb auf dem [X.] beeinträchtigt werden.4.Soweit sich die Klage gegen [X.]e richtet, die [X.] zu 2 gemeinsam mit anderen Energieversorgern macht, ergeben sichaus den Feststellungen des Berufungsgerichts keine Anhaltspunkte für eineabweichende Beurteilung; die Revision macht hierfür auch nichts geltend.I[X.]Das Berufungsgericht hat zutreffend auch einen Unterlassungs-anspruch der Klägerin nach § 1 UWG verneint.- 20 -1.Ein solcher Anspruch ergibt sich entgegen der Meinung der Klä-gerin nicht aus einer nach Art. 92, 87 [X.] unzulässigen erwerbswirtschaftli-chen Betätigung der an den [X.] beteiligten Körperschaften. Denn nachder Rechtsprechung des [X.] ist ein Anspruch aus § 1 [X.] immer schon dann gegeben, wenn ein Wettbewerber Vorschriften ver-letzt, bei deren Einhaltung er aus dem Markt ausscheiden müßte. Auch bei derVerletzung von Vorschriften über den Marktzutritt muß anhand einer amSchutzzweck des § 1 UWG auszurichtenden Würdigung des [X.] Verhaltens geprüft werden, ob dieses durch den Gesetzesverstoß das Ge-präge eines wettbewerbsrechtlich unlauteren Verhaltens erhält. Der [X.] genügt dazu allein nicht, wenn die verletzte Norm nicht zumindest einesekundäre wettbewerbsbezogene, d.h. entsprechend dem Normzweck des § 1UWG eine auf die Lauterkeit des [X.] bezogene Schutzfunktion hat([X.]Z 150, 343, 348 [X.] Elektroarbeiten; [X.], [X.]. v. 26.9.2002 [X.] I ZR 293/99,WRP 2003, 262, 264 [X.] Altautoverwertung). Eine solche Schutzfunktion kommt,wie die Revision auch nicht mehr in Zweifel zieht, der Vorschrift des Art. 87[X.] nicht zu ([X.]Z 150, 343, 348 ff. [X.] Elektroarbeiten).2.Entsprechendes gilt für eine Zuwiderhandlung gegen ein "[X.]", das die Klägerin Art. 87f Abs. 2 Satz 1 [X.] entnehmenwill. Selbst wenn davon auszugehen wäre, daß die Erbringung von Telekom-munikationsdienstleistungen durch diese Vorschrift des Grundgesetzes materi-ell privatisiert und der Aufgabenwahrnehmung durch solche Unternehmen ent-zogen werden sollte, die ausschließlich oder mehrheitlich in staatlicher oderkommunaler Hand sind (so [X.] Hauptgutachten der [X.],BT-Drucks. 13/5309, [X.]. 60; [X.]/[X.], [X.], [X.] 82- 21 -f.; [X.], DVBl. 1998, 1256, 1258 ff.; [X.], Besonderes Wirtschaftsverwal-tungsrecht, 12. Aufl., [X.] 273; [X.]/[X.], [X.] derBundesrepublik [X.], Art. 87f [X.] Rdn. 15; einschränkend [X.], [X.], 3. Aufl., Art. 87f Rdn. 28a ["soweit privatwirtschaftliche Entschei-dungsautonomie (nicht) gewährleistet ist"]; ablehnend [X.] Düsseldorf GRUR-RR 2002, 285, 287 f.; [X.] in [X.] Kommentar, Bearb. 1997, Art. 87f [X.]Rdn. 22; [X.], DVBl. 1997, 1039, 1042; [X.], DVBl. 1998, 497, 502; [X.] in v. Mangold[X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., Art. 87f Abs. 2 Rdn. 74 f.; [X.]/[X.], [X.], Bearb. 1996, Art. 87f Rdn. 58; [X.], DVBl. 1997, 1353f.; [X.], [X.], 216, 226 f.), könnte ein Verstoß gegen eine derartigegesetzliche Schranke mangels einer auf die Lauterkeit des [X.] bezo-genen Schutzfunktion aus denselben Gründen keine wettbewerbsrechtlichenAnsprüche von Wettbewerbern begründen wie ein Verstoß gegen Art. 87[X.] (vgl. zur fehlenden wettbewerbsrechtlichen Bedeutung einer materiel-len Privatisierung des Abfallrechts [X.] WRP 2003, 262, 264 [X.] Altautoverwer-tung). Um so mehr hätte dies zu gelten, wenn sich die Bedenken gegen dieTätigkeit kommunaler Unternehmen auf dem Telekommunikationssektor garnicht aus einem verfassungsrechtlichen Gebot zur materiellen Privatisierungergeben sollten. So begründet [X.] (aaO Art. 87f Abs. 2 Rdn. 81 f.; [X.], 470, 471 ff.), auf dessen Ausführungen sich die Klägerin in den Tatsa-cheninstanzen bezogen hat, im Hinblick darauf, daß Art. 87f [X.] den Bundnicht verpflichtet, seine Beteiligung an den Nachfolgeunternehmen des [X.] aufzugeben, seine verfassungsrechtli-chen Bedenken statt mit einem Gebot zur materiellen Privatisierung damit, [X.] Beachtung des Prinzips [X.] Legitimation (Art. 20 Abs. 2 Satz 1,Art. 28 Abs. 1 Satz 1 [X.]) es verbiete, staatliche oder kommunale Eigen- und- 22 -Beteiligungsgesellschaften mit der von Art. 87f Abs. 2 Satz 1 [X.] gefordertenUnternehmensautonomie auszustatten. Eine etwaige Verletzung dieses Prin-zips wäre jedoch erst recht ohne wettbewerbsrechtliche [X.] die Revision dem auch im vorliegenden Zusammenhangentgegenhalten will, sie wende sich lediglich gegen die unlautere Verquickungder Sonderstellung der [X.] zu 1 als eines (kommunalen) Unternehmensder Daseinsvorsorge mit der rein privatwirtschaftlichen Tätigkeit ihres Beteili-gungsunternehmens, bei der die Beklagte zu 1 die besondere Vertrauensstel-lung ausnutze, die sie als Unternehmen der Daseinsvorsorge auf dem [X.] über Jahrzehnte hinweg erlangt habe, findet dies, wiebereits ausgeführt, in den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem [X.] der Klägerin in den Tatsacheninstanzen keine Grundlage.4.Auf den rechtlichen Gesichtspunkt eines Verstoßes der [X.]zu 1 gegen § 6 Abs. 1 Nr. 2 TKG, nach dem einer Lizenz bedarf, wer Sprach-telefondienst auf der Basis selbst betriebener Telekommunikationsnetze an-bietet, kommt die Revision zu Recht nicht zurück. Das Berufungsgericht [X.] Klagebegründung zutreffend mit dem Hinweis zurückgewiesen, daß [X.] zu 1 kein Telekommunikationsnetz betreibe (ebenso [X.] DüsseldorfGRUR-RR 2002, 285, 287).5.Das Angebot der [X.] ist auch nicht deshalb zu beanstan-den, weil die Kopplung von Stromversorgung und Telekommunikationsdienst-leistungen als solche wettbewerbswidrig [X.] 23 -a)Die Anforderungen, die das [X.]recht an die Zulässigkeitvon [X.]en stellt, müssen sich nach der Rechtsprechung des[X.] an den Gefahren orientieren, die von derartigen Geschäf-ten für die Verbraucher ausgehen, vornehmlich an der Gefahr, daß diese überden tatsächlichen Wert eines Angebots getäuscht oder doch unzureichend in-formiert werden ([X.]Z 151, 84, 89 [X.] [X.] I; [X.], [X.]. v.13.6.2002 [X.] I ZR 71/01, [X.], 979, 981 [X.] [X.] II). Kopp-lungsangebote erschweren, sofern sie wie typisch keine Einzelpreise auswei-sen, den Preisvergleich durch den Verbraucher und enthalten [X.] gewisses Irreführungs- und Preisverschleierungspotential. Außerdem kannvon [X.]en [X.] insbesondere, wenn ein Teil der Leistung "unent-geltlich" sein soll, oder bei an ein Absatzgeschäft gekoppelten Gewinnspielen [X.]in Einzelfällen eine so starke Anlockwirkung ausgehen, daß auch bei einemverständigen Verbraucher die Rationalität der Nachfrageentscheidung in [X.] tritt ([X.] aaO).b)Auch wenn deshalb im Interesse des Verbrauchers eine Transpa-renz des Angebots zu fordern ist ([X.] aaO), so läßt sich hieraus doch nichtableiten, daß die Angabe eines gemeinsamen Grundpreises für zwei oder meh-rere unterschiedliche Leistungen, wie sie hier bei einem monatlichen [X.] für Strom, Telefon und [X.] in Rede steht, als solche zu beanstandenwäre. Sie erschwert zwar den Preisvergleich, weil der Verbraucher, wenn erdas [X.] mit den Einzelpreisen desselben oder anderer Anbietervergleichen will, diese Einzelpreise ermitteln und addieren muß, um zu erken-nen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang das [X.] miteinem Preisvorteil verbunden ist. Ebensowenig wie der Generalklausel des § 1- 24 -UWG oder dem [X.] eine Verpflichtung entnommen [X.], stets den Wert einer Zugabe anzugeben ([X.] aaO), kann jedoch [X.] werden, daß für in einem gemeinsamen Grundpreis zusammengefaßteLeistungen Einzelpreise angegeben werden, die der Anbieter tatsächlich nichtfordert, eben weil er die Leistungen zu dem gemeinsamen Grundpreis nur ge-meinsam abgibt. Insofern hindert das Transparenzgebot grundsätzlich wederdie Kopplung selbst noch die Angabe (lediglich) eines einheitlichen Preises.Vielmehr ist es Sache des Verbrauchers, Preisvergleiche anzustellen und [X.] über die Preiswürdigkeit eines Angebots zu machen, denn [X.] anhand des maßgebenden Gesamtpreises sind Preisvergleiche immermöglich ([X.], [X.]. v. 27.2.2003 [X.] I ZR 253/00, [X.], 538, 539 [X.] Ge-samtpreisangebot). Im Streitfall ist die gewisse Mühe, die ein Preisvergleichzwischen dem von den [X.] angebotenen gemeinsamen Grundpreis undden von den [X.] und anderen Anbietern verlangten [X.] den jeweiligen nutzungsabhängigen Entgelten bereitet, um so eher hin-zunehmen, als die Entscheidung über einen Wechsel des Strom- und des [X.] regelmäßig nicht ohne nähere Prüfung der [X.] erfolgen wird.6.Schließlich hat das Berufungsgericht auch zutreffend einen [X.] gegen die Preisangabenverordnung verneint.Wer Letztverbrauchern gewerbsmäßig Elektrizität, Gas, Fernwärme oderWasser [X.] anbietet oder als Anbieter dieser Waren gegenüberLetztverbrauchern unter Angabe von Preisen wirbt, hat nach § 3 [X.] denverbrauchsabhängigen Preis je Mengeneinheit einschließlich der Umsatzsteuer- 25 -und aller spezifischen Verbrauchssteuern (Arbeits- oder [X.]) im [X.] oder in der Werbung anzugeben. Wer neben dem Arbeits- oder [X.] einen nicht verbrauchsabhängigen Preis fordert, hat diesen nach § 3Satz 4 i.V.m. Satz 3 [X.] vollständig in unmittelbarer Nähe des Arbeits- oder[X.]es anzugeben. Dem ist mit der Angabe des gemeinsamen [X.]es für Strom, Telefon und [X.] genügt. § 3 [X.] enthält keine Vor-schriften darüber, wie der nicht verbrauchsabhängige Preis zu berechnen istoder für welche nicht verbrauchsabhängigen Leistungen er verlangt werdendarf, sondern verlangt nur die Angabe des tatsächlich geforderten Preises. Fürden von der Revision für geboten erachteten Ausweis eines kalkulatorischen,aber tatsächlich nicht verlangten gesonderten Grundpreises für Strom bietetdie Vorschrift daher keine Grundlage.HirschGoette[X.]RaumMeier-Beck

Meta

KZR 16/02

04.11.2003

Bundesgerichtshof Kartellsenat

Sachgebiet: False

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.11.2003, Az. KZR 16/02 (REWIS RS 2003, 893)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2003, 893

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