Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.10.2002, Az. III ZB 7/02

[X.] 7/02vom31. Oktober 2002in dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]:ja [X.] § 13; [X.] 1987 Art. 28 Abs. 1; [X.] 1992 Art. 38 Abs. 3Für Rechtsstreitigkeiten zwischen einer Kabelgesellschaft nach dem Bayeri-schen Medienerprobungs- und -entwicklungsgesetz 1987 bzw. einer Medien-betriebsgesellschaft nach dem [X.] 1992 (bzw. ihrenZessionaren) und dem Betreiber einer Kabelanlage wegen des Anspruchs aufein vertragliches [X.] ist der Rechtsweg zu den [X.] gegeben.[X.], Beschluß vom 31. Oktober 2002 - [X.]/02 -OLG [X.] LG [X.] I- 2 -Der III. Zivilsenat des [X.] hat am 31. Oktober 2002 durch [X.] [X.] und [X.], [X.], [X.]:Die Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluß des 5. Zivil-senats des [X.]s [X.] vom 31. Januar 2002wird zurückgewiesen.Die Klägerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.[X.]: 70.333 DM).GründeI.Die Klägerin ist eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts, die alsTrägerin des [X.] [X.] auch Rundfunkprogramme aus von privatenAnbietern gestalteten Beiträgen organisiert und die Weiterverbreitung [X.] und [X.] in Kabelanlagen regelt (vgl. Art. 2des Gesetzes über die Entwicklung, Förderung und Veranstaltung privaterRundfunkangebote und anderer Mediendienste in [X.] in der Fassung [X.] vom 26. Januar 1999 [GVBl. S. 8]). Sie macht aus abgetrete-nem Recht gegen die Beklagte als Betreiberin einer Kabelanlage [X.] 3 -der [X.] ... mbH - einer regionalen Kabelgesellschaft (vgl. Art. 2 des Medien-erprobungs- und -entwicklungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachungvom 8. Dezember 1987 [GVBl. S. 431; im folgenden: [X.] 1987]) bzw. [X.] (vgl. Art. 2 Abs. 2 [X.] i.d.F. vom [X.], GVBl. S. 584; im folgenden: [X.] 1992) auf Zahlung rückständiger[X.]e (Art. 28 Abs. 1 [X.] 1987; Art. 38 Abs. 3 [X.] 1992)für den Zeitraum 1. Januar 1991 bis 31. Dezember 1998 geltend. Währenddieses Zeitraums hatten die - in der Rechtsform privatrechtlicher Gesellschaf-ten mit beschränkter Haftung organisierten - [X.] bzw. (später)[X.] im wesentlichen die Aufgabe, einerseits Rund-funkprogramme aus Beiträgen der privaten Anbieter zu organisieren und [X.], andererseits mit den Betreibern von Kabelanlagen Verträge über [X.] von Rundfunkprogrammen abzuschließen (vgl. Art. 22 Abs. 2 Nr. 1,4, Art. 23 Abs. 3 [X.] 1987; Art. 23 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 4, Art. 38 Abs. 2[X.] 1992). Die Klägerin hat behauptet, im Streitfall seien das [X.] auslösende Verträge zwischen der Zedentin und der Beklagten im Zu-sammenhang mit der Verlegung und Freischaltung von [X.] die [X.] (früher [X.]) zustande [X.].Nach Rüge der Unzulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs durch [X.] im Laufe des erstinstanzlichen Prozesses hat das [X.] den ordentlichen Gerichten beschrittenen Rechtsweg für zulässig erklärt.Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten hat das [X.] zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt und denRechtsstreit an das Verwaltungsgericht verwiesen. Hiergegen richtet sich die- vom [X.] zugelassene - weitere Beschwerde der Klägerin.- 4 -II.Das Rechtsmittel ist statthaft und sowohl nach den Regeln der sofortigenBeschwerde als auch denjenigen der Rechtsbeschwerde (vgl. [X.], [X.] 26. September 2002 - 5 [X.] 15/02 - ZIP 2002, 1963; [X.], in: [X.]/[X.] ZPO 24. Aufl. § 17 a [X.] Rn. 22) fristgerecht eingelegt und [X.] übrigen zulässig, in der Sache jedoch unbegründet. Mit Recht sieht das[X.] den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten als nicht ge-geben an. Das hier maßgebliche - behauptete - Rechtsverhältnis zwischen [X.] und der Beklagten ist öffentlich-rechtlicher [X.] die Frage, ob eine Streitigkeit vor die ordentlichen Gerichte oder [X.] gehört, kommt es nach den §§ 13 [X.], 40 Abs. 1 Satz 1VwGO, wenn eine ausdrückliche gesetzliche Rechtswegzuweisung fehlt, daraufan, ob die Streitigkeit nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem [X.] hergeleitet wird, zivilrechtlich oder öffentlich-rechtlich ist. [X.] macht die Klägerin Ansprüche ihrer Zedentin, einer Kabelge-sellschaft bzw. Medienbetriebsgesellschaft, nach den im streitigen Zeitraumgeltenden [X.]en auf [X.](e) gegen [X.] als Betreiberin der Kabelanlage(n) geltend, die - wie in Art. 28 Abs. 1[X.] 1987 bzw. Art. 38 Abs. 3 [X.] 1992 vorgesehen - auf vertraglicherGrundlage entstanden sein sollen. Die Partner des von der [X.] sind zwar, wie die Beschwerde zutreffend [X.], beide Privatrechtssubjekte, denn auch bei den [X.] bzw.[X.] handelt es sich um [X.] Han-- 5 -delsgesellschaften. Das schließt jedoch nicht von vornherein das [X.] öffentlich-rechtlichen Vertrages aus (vgl. [X.]Z 28, 214; [X.], [X.] 7. Dezember 1999 - [X.] - NJW 2000, 1042; BVerwG NJW 1990,134; NVwZ 1992, 1186). Nach der Rechtsprechung des [X.] istallerdings dann, wenn an einem streitigen Rechtsverhältnis ausschließlich Pri-vatrechtssubjekte beteiligt sind, Voraussetzung für eine Zuordnung zum öffent-lichen Recht, daß mindestens eines von ihnen als mit öffentlich-rechtlichenBefugnissen beliehenes Unternehmen gehandelt hat; andernfalls reicht auchnicht aus, daß das Handeln eines der Beteiligten der Erfüllung öffentlicher [X.] gedient hat ([X.], Beschluß vom 7. Dezember 1999 aaO).2.a) Indessen waren, worüber jedenfalls in der neueren Rechtsprechungder obersten Gerichte in [X.] im [X.] - wenn auch nicht immer genau mitdemselben rechtlichen Ansatz - Einigkeit besteht, die [X.] bzw.(später) die [X.] gesetzlich auf eine Art und Weise inhoheitliche Funktionsbereiche (im Bereich der Wahrnehmung der öffentlich-rechtlichen Trägerschaft der Klägerin/Landesmedienanstalt) eingebunden, daßihre Tätigkeit - auch in dem hier interessierenden Zusammenhang - der einesbeliehenen Unternehmers gleichkam ([X.], Beschluß vom 12. Juli 2001- 7 C 00.2549 - BayVBl. 2002, 82 m. kritischer [X.]. [X.]) bzw. siegleichsam als Zulassungsstelle für die Nutzung einer öffentlich-rechtlichen [X.] fungierten (BayObLG, Urteil vom 16. Juli 2001 - 52 RR 73/98 - [X.], 174). Die Kabel- bzw. [X.] übten nicht nur beider Organisation und Abwicklung der Rundfunkprogramme aus den vonRundfunkanbietern gestalteten Beiträgen (vgl. Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 23Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 4 [X.] 1992) und bei der Unterstützung der Klägerin [X.] ihrer Aufgaben nach Art. 11 Satz 2 [X.] 1992 (Art. 23 Abs. 2 Satz 1- 6 -Nr. 5 [X.] 1992) hoheitliche Funktionen für die Beklagte aus, sondern auchbeim Abschluß von ([X.]-)Vereinbarungen mit den Betreibernvon privaten Kabelanlagen aufgrund des gesetzlichen Kontrahierungszwangs(Art. 38 Abs. 2 [X.] 1992; [X.] aaO; a.[X.], Zum Rechtscharakterdes [X.]s nach § 38 Abs 2, 3 [X.] 1992 bzw. Art. 23 [X.]. 28 Abs. 1 [X.], [X.] ff, 20, 23, 25, der aber zugleich die öffentlich-rechtliche Struktur des "Grundverhältnisses" anerkennt, aaO. S. 40). Da einsolcher Vertragsschluß Voraussetzung für den Bezug von in Kabelanlageneingespeisten und weiterverbreiteten Rundfunkprogrammen war, enthielt [X.] zugleich eine rechtliche - hier nach dem gesamten [X.]: öffentlich-rechtliche - "Verfügung" (Disposition) über denbetreffenden Zugang zum Rundfunk. Auch insoweit waren die Kabel- bzw. [X.]en "organisatorischer Unterbau" für den dezentrali-sierten Rundfunkbetrieb durch die Klägerin ([X.] aaO).Die öffentlich-rechtliche Natur der zuletzt beschriebenen "Verfügung"der Kabel- bzw. [X.] durch den Abschluß von Teil-nehmerverträgen mit den Betreibern von [X.] wird weiterhin [X.] verdeutlicht, daß das zu vereinbarende [X.] allgemeinnicht als Gegenleistung für Leistungen der Kabel- bzw. Medienbetriebsgesell-schaften angesehen wird, sondern als eine gesondert geartete "Abgabe [X.]", die der Rundfunkgebühr für den öffentlich-rechtlichenRundfunkähnelt ([X.] aaO S. 46).b) Ist aber das "Ob" des Vertragsschlusses der Kabel- bzw. [X.] mit den Betreibern von Kabelanlagen nach allem als ho-- 7 -heitlich einzuordnen, so besteht kein durchgreifender Grund, für das aus einementsprechenden Vertragsabschluß resultierende Rechtsverhältnis das bürger-liche Recht heranzuziehen. Aus dem Gesetz ergibt sich in dieser Richtung keineindeutiger Hinweis. Daß das Gesetz den Abschluß eines "Vertrages" anord-net, geht nicht zwingend in die Richtung einer Entscheidung für einen bürger-lich-rechtlichen Vertrag. Für eine solche Einordnung können auch nicht Ge-sichtspunkte der sogenannten [X.] herangezogen werden (vgl.[X.] 2001, 174). Zwecke, die mit der [X.] erreicht wer-den sollten - einerseits eine Grundrechtsbindung des in der Form des Privat-rechts handelnden [X.], andererseits [X.] Anlehnung an herkömmliche [X.] Vertragstypen -, drängensich im hier in Rede stehenden Regelungsbereich nicht auf. Dies gilt um somehr, als entsprechend den anzuwendenden Bestimmungen der im streitigenZeitraum geltenden [X.] die Höhe des von den [X.]. [X.] vertraglich zu regelnden [X.] bereits allgemein in öffentlich-rechtlichen Satzungen der Kläge-rin/Landesrundfunkanstalt geregelt war. Raum für die Konstruktion einer vomöffentlichen Recht abgesonderten "zweiten Stufe" der [X.]verträ-ge war bei einer solchen Konstellation nicht gegeben.[X.][X.][X.]KapsaDörr