Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.01.2018, Az. XII ZB 133/17

[X.]:[X.]:BGH:2018:310118BXII[X.]133.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

BESCHLUSS
XII [X.] 133/17
Verkündet am:

31. Januar 2018

Fahrner,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk:
ja
[X.]:
nein
BGHR:
ja
BGB §§ 207 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 242 Cc
a)
Ein nicht geltend gemachter Unterhaltsanspruch kann grundsätzlich schon vor Eintritt der Verjährung und auch während der Hemmung nach §
207 Abs.
1 Satz
2 Nr.
2 BGB verwirkt sein (Fortführung von [X.]urteil [X.], 62 =
[X.], 370 und [X.]beschluss vom 16.
Juni 1999

XII
ZA
3/99
mRZ 1999, 1422).
b)
Das bloße Unterlassen der Geltendmachung des Unterhalts oder der Fort-setzung einer begonnenen Geltendmachung kann das Umstandsmoment der Verwirkung nicht begründen ([X.] an [X.]urteil vom 9.
Oktober
2013

XII
ZR
59/12

NJW-RR 2014, 195).
BGH, Beschluss vom 31. Januar 2018 -
XII [X.] 133/17 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-

Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
10.
Januar 2018 durch den
Vorsitzenden
Richter
Dose und [X.]
Dr.
[X.], Dr.
Günter, Dr.
Nedden-Boeger und Guhling
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers
wird der Beschluss des 16.
Zivilsenats

Senat für Familiensachen

des [X.] vom 2.
März 2017 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise aufgehoben.
Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der
Beschluss des
Amtsgerichts Mannheim vom 23.
August 2016 teilweise abgeän-dert und unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde insgesamt wie folgt neu gefasst:
Der Antragsgegner wird verpflichtet, an den Antragsteller für den [X.]raum von Juli 2011 bis August 2013 rückständigen Kindesun-terhalt in Höhe von 4.072

zuzüglich Zinsen in Höhe von 5
Pro-zentpunkten über
dem Basiszinssatz seit dem 28.
August 2013 zu zahlen. Im Übrigen
wird der Antrag abgewiesen.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Antragsgeg-ner zu 80
% und der Antragsteller zu 20
% zu tragen. Der [X.] hat die Kosten beider Rechtsmittelverfahren
zu tra-gen.

Von Rechts wegen
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Gründe:
I.
Die Beteiligten streiten um rückständigen Kindesunterhalt
für die [X.] von Juli 2011 bis August 2013.
Der Antragsteller ist der im Juni 1993 geborene [X.] des [X.]. Er lebte während des streitgegenständlichen Unterhaltszeitraums bei [X.] und befand sich in der allgemeinen Schulausbildung. Mit Schreiben vom 14.
Juli 2011 forderte er den Antragsgegner zur Auskunftserteilung über dessen
Einkommens-
und Vermögensverhältnisse und Zahlung von Unterhalt auf. Mit Schreiben
vom 26.
Juli 2011 erteilte der Antragsgegner die begehrte Auskunft. Nachdem er vom Antragsteller über das Einkommen der Mutter in-formiert worden war, errechnete der Antragsgegner im Oktober 2011 eine auf
ihn entfallende Unterhaltsquote von 129

-stätigung auf, worauf dieser nicht reagierte. Der Antragsgegner zahlte dreimal 140

Erstmals mit Schreiben vom 19.
August 2013 bezifferte der Antragsteller seinen monatlichen Unterhaltsanspruch auf 205

Mit Schreiben vom 27.
Au-gust 2013 wies der Antragsgegner die Unterhaltsforderung zurück und verwies den Antragsteller auf den Klageweg.
Gegen einen im Dezember 2014 beantragten und im Januar 2015 erlas-senen Mahnbescheid hat der Antragsgegner Widerspruch eingelegt. Die noch im Januar 2015 angeforderte zweite Gebührenhälfte hat der Antragsteller im Juli 2015 eingezahlt, worauf das Verfahren an das für das streitige Verfahren zuständige Amtsgericht abgegeben worden ist.
Die im Juli 2015 angeforderte Anspruchsbegründung hat der Antragsteller im Januar 2016 eingereicht.

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Das Amtsgericht hat den Antragsgegner antragsgemäß zur Zahlung eines
Unterhaltsrückstands von 4.104

(26 x
17420

nebst Zinsen verpflichtet.
Das [X.] hat den Antrag auf die Beschwerde des Antragsgegners abgewiesen. Dagegen richtet sich die zuge-lassene Rechtsbeschwerde des Antragstellers, der die Wiederherstellung der amtsgerichtlichen Entscheidung erstrebt.

II.
Die Rechtsbeschwerde hat
bis auf einen kleinen Teil Erfolg.
1. Nach Auffassung des [X.]s, dessen Entscheidung in juris
veröffentlicht ist,
sind die Unterhaltsansprüche nach allgemeinen Grundsät-zen gemäß §
242 BGB verwirkt. Die
Verwirkung könne deutlich früher greifen als eine Verjährung. Da ein Unterhaltsberechtigter zeitnah auf den Unterhalt angewiesen sei, könne der Unterhaltsschuldner
auch zeitnah mit der Durchset-zung der Ansprüche rechnen. Eine Verwirkung könne auch unter Berücksichti-gung des [X.] in Betracht kommen, wenn der Unterhaltsgläubi-ger auf eine von ihm angeforderte Auskunft über die Einkommensverhältnisse des [X.] den Unterhaltsanspruch nicht beziffere.
Richtig sei zwar, dass während einer Hemmung der Verjährung auch ei-ne Verwirkung in der Regel nicht in Betracht komme. Maßgeblich sei aber, ob das Umstands-
und das [X.]moment erfüllt seien, was vorliegend der Fall sei. Das [X.]moment sei nach Ablauf eines Jahres für die betreffenden [X.] erfüllt, was ebenfalls für den Minderjährigenunterhalt und für den Unterhalt privilegierter Volljähriger gelte.

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Auch das Umstandsmoment sei erfüllt, denn der Antragsgegner habe [X.] vertrauen können, dass kein Unterhalt mehr für den streitgegenständlichen Unterhaltszeitraum geltend gemacht werde. Im Hinblick auf die beengten [X.] des Antragsgegners bedürfe es keiner besonderen Feststellungen dazu, dass sich dieser auf den Fortfall der Unterhaltszahlungen eingerichtet habe. Dass der Antragsgegner selbst seine Unterhaltsverpflichtung auf monat-lich 129

des Antragstellers sei nicht eingegangen, der Antragsteller habe vielmehr über-haupt nicht reagiert. Teilzahlungen habe der Antragsgegner nur dreimal geleis-tet und dann seine Zahlungen eingestellt, ohne dass eine Reaktion des [X.] erfolgt sei. Gerade dieses Verhalten habe in dem Antragsgegner zu Recht die Erwartung erwecken
können, der Antragsteller werde seine [X.] nicht mehr geltend machen. Der volljährige Antragsteller habe mit der Durchsetzung seiner Ansprüche begonnen, dann aber aus welchen Gründen auch immer nicht reagiert. Dies rechtfertige aus der Sicht des [X.]s die Erwartung, Ansprüche würden nicht mehr durchgesetzt.
§
207 Abs.
1
Satz
2 Nr.
2 BGB stehe der Annahme einer Verwirkung nicht entgegen. Aus der Neufassung der Vorschrift durch das Gesetz zur Ände-rung des Erb-
und Verjährungsrechts vom 24.
September 2009 folge nicht, dass generell keine Verwirkung von Unterhaltsansprüchen während des [X.], also bis zur Vollendung des 21.
Lebensjahres des Kindes,
in Betracht komme. Zwar müsse angesichts der Neufassung die Annahme einer Verwirkung streng geprüft werden. Der Gläubiger brauche seine Forderung einstweilen nicht anzumelden. Daraus könne aber nicht generell geschlossen werden, dass eine Verwirkung innerhalb des [X.] nicht mög-lich sei. Das entspreche auch der Rechtsprechung
des [X.] zur Verwirkung während der Minderjährigkeit im Bereich von §
204 Satz
2 BGB aF. Die ratio legis des §
207 BGB erfordere jedoch besondere Umstände, die wäh-8
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rend der Dauer der Hemmung der Verjährung eine Verwirkung rechtfertigen würden,
und stehe der Verwirkung nicht entgegen, wenn das volljährige Kind seinen Unterhaltsanspruch außergerichtlich mit anwaltlicher Hilfe geltend
ma-che,
dann aber nicht weiter durchsetze. Dass dann ohnehin die Wahrung des Familienfriedens nicht mehr gegeben sei, stehe außer Frage. Maßgeblich [X.], ob der Unterhaltsschuldner die berechtigte Erwartung haben durfte, der [X.] werde nicht mehr geltend gemacht.
Letzteres sei vorliegend zu bejahen.
Der Antragsteller habe unmittelbar nach Eintritt seiner Volljährigkeit seinen Verfahrensbevollmächtigten mit der Geltendmachung von Volljährigenunterhalt beauftragt. Er habe ausdrücklich eine Bezifferung des Anspruchs nach Auskunftserteilung durch den Antrags-gegner angekündigt. Der Antragsgegner habe die Auskunft erteilt und den [X.] berechnet. Eine Bestätigung durch den Antragsteller innerhalb der ge-setzten Frist sei nicht erfolgt, vielmehr habe sich der Antragsteller bis zu seinem Schreiben vom 19.
August 2013 gar nicht mehr geäußert. Auch die nur dreima-lige Zahlung von Unterhalt in Höhe von jeweils 140

worden. Nachdem der Antragsgegner eine Zahlung mit Schreiben vom 27.
Au-gust 2013 abgelehnt habe, habe der Antragsteller bis zur Einleitung des Mahn-verfahrens Ende 2014 nichts mehr veranlasst. Aufgrund dieses "[X.]"
habe der Antragsgegner jedoch hinsichtlich sämtlicher geltend gemachter Rückstände davon ausgehen können, dass der Antragsteller diese nicht mehr beanspruchen werde. Das Vertrauen auf die [X.] sei auch im Hinblick darauf gerechtfertigt gewesen, dass eine Mithaftung beider Elternteile gegeben sei und der Antragsgegner in der Korrespondenz immer wieder auf die wesentlich bessere Einkommenssituation der Mutter hingewiesen habe. Dass der Antragsteller auf den Unterhalt angewiesen sei, sei für den Antragsgegner vor diesem Hintergrund nicht zwingend ersichtlich gewesen.
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2. Das hält rechtlicher Überprüfung im Wesentlichen nicht stand.
a) Eine Verwirkung kommt, wovon das [X.] zutreffend ausgegangen ist,
nach allgemeinen Grundsätzen
in Betracht, wenn der Berech-tigte ein Recht längere [X.] nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage wäre, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass
dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde. Insofern gilt für Unterhalts-rückstände nichts anderes als für andere in der Vergangenheit fällig gewordene Ansprüche
([X.]urteile vom 22.
November 2006

XII
ZR
152/04

FamRZ 2007, 453, 455 und [X.], 217 =
FamRZ
2002, 1698 mwN).
aa) Bei [X.] spricht vieles dafür, an das sogenannte
[X.]moment der Verwirkung keine strengen Anforderungen zu stellen. Nach §
1613 Abs.
1
BGB kann Unterhalt für die Vergangenheit ohnehin nur aus-nahmsweise gefordert werden. Von einem Unterhaltsgläubiger, der lebensnot-wendig auf Unterhaltsleistungen angewiesen ist, muss
eher als von einem Gläubiger anderer Forderungen erwartet werden, dass
er sich zeitnah um die Durchsetzung des Anspruchs bemüht. Andernfalls können Unterhaltsrück-stände
zu einer erdrückenden Schuldenlast anwachsen. Abgesehen davon sind im [X.] die für die Bemessung des Unterhalts maßgeblichen Einkommensverhältnisse der Parteien nach längerer [X.] oft nur schwer auf-klärbar. Diese Gründe, die eine möglichst zeitnahe Geltendmachung von [X.] nahelegen, sind so gewichtig, dass
das [X.]moment der Verwirkung auch dann erfüllt sein kann, wenn die Rückstände [X.]abschnitte betreffen, die etwas mehr als ein Jahr zurückliegen. Denn
nach den gesetzlichen Bestim-mungen der §§
1585
b Abs.
3, 1613 Abs.
2
Nr.
1 BGB verdient der Gesichts-punkt des Schuldnerschutzes bei [X.] für eine mehr als ein Jahr zurückliegende [X.] besondere Beachtung. Diesem Rechtsgedanken kann 11
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im Rahmen der Bemessung des [X.]moments in der Weise Rechnung getragen werden, dass
das Verstreichenlassen einer Frist von mehr als einem Jahr aus-reichen kann ([X.]urteile
vom 22.
November 2006

XII
ZR
152/04

FamRZ 2007, 453, 455; [X.], 217 =
FamRZ 2002, 1698
f. mwN
und [X.], 62 =
[X.], 370, 372).
bb) Nach gefestigter Rechtsprechung des
[X.] müssen zum reinen [X.]ablauf besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beru-hende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtferti-gen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (Se-natsurteile vom 9.
Oktober
2013

XII
ZR
59/12

NJW-RR 2014, 195 Rn.
11 mwN und
[X.], 217 =
FamRZ 2002, 1698, 1699).
Der Vertrauenstatbestand kann nicht durch bloßen [X.]ablauf geschaffen werden ([X.]urteil vom 9.
Oktober
2013

XII
ZR
59/12

NJW-RR 2014, 195 Rn.
11 mwN). Dementsprechend kann ein bloßes Unterlassen der Geltendma-chung des Anspruchs für sich genommen kein berechtigtes Vertrauen des Schuldners auslösen. Dies gilt nicht nur für eine bloße Untätigkeit des [X.], sondern grundsätzlich auch für die
von diesem unterlassene Fortsetzung einer bereits begonnenen Geltendmachung. Auch wenn der Gläubiger davon absieht, sein Recht weiter zu verfolgen, kann dies für den Schuldner nur dann berechtigterweise Vertrauen auf eine [X.] hervorrufen, wenn das Verhalten des Gläubigers Grund zu der Annahme gibt, der [X.] werde den Unterhaltsanspruch nicht mehr geltend machen, insbeson-dere weil er seinen Rechtsstandpunkt aufgegeben habe (vgl. [X.]urteil [X.], 62 =
[X.], 370, 373).
cc) Das [X.] ist zutreffend davon ausgegangen, dass die für die Verjährung geltende Regelung in §
207 BGB eine Verwirkung nicht aus-14
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schließt. Auch wenn dem [X.] im Rahmen der Verjährung ein gesetzlicher [X.] zugutekommt, steht dies einer
Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nach der Rechtsprechung
des [X.] nicht entgegen. So hat der Senat für den Trennungsunterhalt die Hemmung während bestehen-der Ehe nach
§
204 Satz
1 BGB in der Fassung vom 1.
Januar 1964 nicht als Hinderungsgrund für die Verwirkung angesehen ([X.]urteil [X.], 62 =
[X.], 370, 372).
Ebenso
hat der Senat beim Minderjährigenunterhalt in Bezug auf die Hemmung nach §
204 Satz
2 BGB
in der Fassung vom 1.
Ja-nuar 1964 entschieden
([X.]beschluss vom 16. Juni 1999

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3/99

FamRZ 1999, 1422).
Entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung ([X.]/[X.] 7.
Aufl. §
207 Rn.
7
mwN) schließt die ratio legis des §
207 BGB den Eintritt der Verwirkung während des [X.] nicht aus. Die gesetzlichen Hemmungstatbestände beziehen sich auf das Verjährungs-recht und haben wie die Verjährung im allgemeinen nur Bedeutung
für die [X.], ob die Durchsetzbarkeit eines Anspruchs allein aus [X.]gründen scheitert. Ihre Wirkung besteht dementsprechend darin, dass sie den Ablauf der [X.] hinausschieben. Für die Verwirkung
muss
hingegen das [X.] hinzutreten. Zur Annahme der Verwirkung muss für den Schuldner ein vom Gläubiger gesetzter besonderer Vertrauenstatbestand vorliegen, der vom Schuldner konkret darzulegen und im [X.] zu beweisen ist.
Da [X.] und Verwirkung auf unterschiedlichen Grundlagen
beruhen, wider-spricht der Eintritt der Verwirkung mithin nicht dem [X.] des §
207 BGB. Eine Verwirkung
kann bei Vorliegen eines entsprechenden [X.] folglich auch während der Hemmung eintreten.
Zu beachten ist allerdings stets, dass der Unterhaltsberechtigte dem Unterhaltspflichtigen durch sein Verhalten Anlass gegeben haben muss, auf die künftige [X.]
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10
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tendmachung von Unterhaltsansprüchen zu vertrauen, wofür jedenfalls ein blo-ßes Unterlassen nicht ausreicht.
b) Nach diesen Maßstäben ist im vorliegenden Fall
entgegen der Auffas-sung des [X.]s eine Verwirkung nicht eingetreten.
Zwar steht die Annahme des [X.]moments im Einklang mit der [X.]rechtsprechung. Es fehlt
aber an der Verwirklichung des [X.].
Die vom [X.] angeführten Umstände waren nicht geeignet, ein berechtigtes Vertrauen des Antragsgegners zu
begründen. Dass der [X.] den Anspruch entgegen seiner Ankündigung nach der [X.] durch den Antragsgegner

zunächst

nicht bezifferte, ließ
einen ent-sprechenden Rückschluss auf die künftige [X.] noch nicht
zu.
Zu
der Annahme, der Antragsteller habe nach der Auskunftserteilung etwa sei-nen Rechtsstandpunkt aufgegeben und sei selbst davon ausgegangen, ein [X.]sanspruch bestehe nicht, bestand für
den
Antragsgegner keine Veranlas-sung. Gegenteiliges könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn der Anspruch ausgehend von der Auskunft etwa wegen eines dadurch ausgewie-senen,
unterhalb des Selbstbehalts liegenden Einkommens
ersichtlich mangels Leistungsfähigkeit nicht gegeben gewesen wäre. Da das Einkommen des [X.]s aber schon nach der Auskunft oberhalb des angemessenen Selbstbehalts lag, kann auch der in der vorgerichtlichen Korrespondenz vom Antragsgegner gegebene Hinweis auf eine wesentlich bessere Einkommenssi-tuation der Mutter des Antragstellers zu keiner anderen Einschätzung
führen. Denn daraus konnte sich hier nur eine Reduzierung, nicht aber der vollständige Ausschluss eines vom Antragsgegner geschuldeten Unterhalts ergeben.
Der Antragsgegner ist dementsprechend zunächst selbst nicht davon ausgegangen, er müsse keinen Unterhalt zahlen. Denn er berechnete seiner-18
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seits den von ihm zu erbringenden Unterhaltsanteil auf monatlich 129

leistete drei Zahlungen von je 140

Die übrigen vom [X.] ange-führten
Umstände bestehen schließlich nur im Unterlassen der weiteren Gel-tendmachung des Unterhalts durch den Antragsteller. Dadurch allein konnte ein berechtigtes Vertrauen des Antragsgegners nicht begründet werden.
Nach den von den Vorinstanzen erschöpfend getroffenen Feststellungen ist der geltend gemachte Unterhalt folglich nicht verwirkt.
3. Die Entscheidung des [X.]s hat dennoch in geringem Umfang Bestand. Der Antrag ist teilweise
abzuweisen, weil das Amtsgericht den Unterhalt geringfügig zu hoch berechnet hat.
Das Amtsgericht hat die nach §
1606 Abs.
3 Satz
1 BGB zu bildende [X.]squote unter Zugrundelegung des sogenannten notwendigen Selbstbe-halts
ermittelt, was zu einer überhöhten Unterhaltsbeteiligung des [X.] geführt hat. Das Amtsgericht
ist ausgehend von einem nach Abzug des vollen Kindergelds verbleibenden Unterhaltsbedarf von durchgehend monatlich 441

auf den Antragsgegner entfallenden Unterhaltsbeträgen
in Höhe von
monatlich 187

7/2011 bis 12/2012) bzw. 184

1-8/2013) gelangt. Dies steht mit der Rechtsprechung des [X.] nicht im Einklang. Nach dieser sind die auf die Eltern entfallenden Unterhaltsanteile zu berechnen, indem das Einkommen grundsätzlich nicht um den notwendigen, sondern um den angemessenen Selbstbehalt bereinigt
wird und die den Eltern danach verbleibenden [X.] Einkommen ins Verhältnis gesetzt werden ([X.]beschluss vom 11.
Janu-ar 2017

XII
[X.]
565/15

FamRZ 2017, 437 Rn.
41 mwN;
so auch Nr.
13.1.1 und Nr.
13.3 der vom Amtsgericht herangezogenen [X.]). Die
hier erforderliche Korrektur
führt aber rechnerisch wegen der geringen Differenz
zwischen den beiden Elterneinkommen nur zu geringfügig niedri-
geren Unterhaltsbeträgen von monatlich 174

170

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-

(18/2013). Die Gesamtsumme des für den streitgegenständlichen [X.]raum nach Abzug der gezahlten 420

aufgelaufenen Unterhalts beträgt mithin nur 4.072

.

Dose

[X.]

Günter

Nedden-Boeger

Guhling
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 23.08.2016 -
6 [X.]/15 -

OLG [X.], Entscheidung vom 02.03.2017 -
16 UF 212/16 -