Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.09.2008, Az. VII ZR 204/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 25. September 2008 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB §§ 197 Abs. 1 Nr. 3, 637 Ein Urteil, mit dem dem Auftraggeber Vorschuss auf Mängelbeseitigungskos-ten zugesprochen wird, enthält regelmäßig die Feststellung, dass der Auftrag-nehmer verpflichtet ist, die gesamten Mängelbeseitigungskosten zu tragen, gegebenenfalls auch die den gezahlten Vorschuss übersteigenden Selbstvor-nahmekosten (im [X.] an [X.], Urteile vom 18. März 1976 - [X.], [X.] 66, 138 und vom 20. Februar 1986 - [X.], [X.], 345 = [X.] 1986, 210). [X.], Urteil vom 25. September 2008 - [X.]/07 - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. September 2008 durch den Vorsitzenden [X.] Dr. Dressler und die [X.] Prof. Dr. [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 1. Zivilsenats des [X.] vom 30. Oktober 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Kläger verlangen als Auftraggeber vom beklagten Auftragnehmer die Erstattung der Kosten einer von ihnen durchgeführten Mängelbeseitigung. In der Revision geht es nur um die Frage, ob dieser Anspruch verjährt ist. 1 Die Kläger beauftragten den Beklagten im Mai 1997 mit [X.]. Die Geltung der VOB/B und eine fünfjährige Gewährleistungsfrist wurden vereinbart. Am 24. Juli 1997 bezahlten die Kläger die Schlussrechnung. Mit Schreiben vom 10. August 2001 rügten sie Mängel und forderten den Beklagten unter Fristsetzung zur Beseitigung auf. Da der Beklagte dem nicht nachkam, leiteten die Kläger ein selbständiges Beweisverfahren ein und erhoben am 2 - 3 - 2. Dezember 2003 Klage auf Zahlung von Vorschuss auf die Mängelbeseiti-gungskosten in Höhe von 10.760 •. Bei diesem Betrag handelt es sich um den nach dem Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens auf den Beklagten entfallenden Teil der Sanierungskosten. Einen Feststellungsantrag hinsichtlich etwaiger darüber hinausgehender Mängelbeseitigungskosten stellten die Kläger nicht. Der Beklagte wurde in jenem Verfahren rechtskräftig antragsgemäß ver-urteilt. Bei der von den Klägern sodann durchgeführten Sanierung fielen erheb-lich höhere Kosten an. Die Kläger haben daher den Beklagten auf Zahlung von [X.] in Höhe von weiteren 7.049 • in Anspruch genommen. Das [X.] hat die im März 2007 erhobene Klage abgewiesen, da der [X.] verjährt sei. Die Berufung der Kläger ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht wegen der Frage der Verjährung zugelassenen Revision verfolgen sie ihr Begehren weiter. 3 Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur [X.] an das Berufungsgericht. 4 I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in [X.], 673 (Volltext bei ibr-online.de) veröffentlicht ist, hält den Anspruch der Kläger auf Erstattung der [X.] für verjährt. Die Verjährungsfrist sei, ge-5 - 4 - hemmt durch das selbständige Beweisverfahren und die Klage auf [X.], am 21. Februar 2006 abgelaufen. Bei dem Anspruch der Kläger [X.] es sich nicht um eine bereits titulierte Forderung [X.] von § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB, die erst nach 30 Jahren verjähre. Das Urteil, mit dem den Klägern [X.] zugesprochen worden sei, stehe einem Urteil über einen Teilan-spruch gleich, dem keine Rechtskraft in Bezug auf die Nachforderung [X.]. Dies habe zur Folge, dass die 30-jährige Verjährung des § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB nur den titulierten [X.] ergreife und die weiterhin einklag-bare Nachforderung nach den allgemeinen Vorschriften verjähre. Es treffe nicht zu, dass die Verurteilung zur Zahlung von Vorschuss gleichzeitig Elemente ei-nes Feststellungsurteils enthalte und sich deshalb die Rechtskraft nicht auf den bezifferten Anspruch beschränke. Ein Urteil, mit dem einer Vorschussklage stattgegeben werde, sei ein Leistungsurteil, dessen Rechtskraft sich nur auf das Bestehen der geltend gemachten Rechtsfolge beziehe. Daran ändere sich nichts dadurch, dass es keine endgültige materielle Zuweisung des ausgeurteil-ten Betrags enthalte und Nachforderungen ebenso wie Rückerstattungen mög-lich blieben. [X.] Rechtsverhältnisse nähmen an der Rechtskraft nicht teil. Es bestehe auch kein praktisches Bedürfnis, Vorschussurteilen eine weiter-gehende Wirkung zuzusprechen. Es hätte den Klägern offen gestanden, [X.] Feststellungsklage zu erheben. Dass der [X.] die Erhe-bung einer Feststellungsklage neben einer Vorschussklage für entbehrlich gehalten habe (Urteile vom 18. März 1976 - [X.], [X.] 66, 138, 142 und vom 20. Februar 1986 - [X.], [X.], 345, 347 = [X.] 1986, 120), stelle dieses Ergebnis nicht in Frage. - 5 - II. 6 Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Anspruch der Klä-ger auf Erstattung ihrer [X.] ist nicht verjährt. Das rechtskräf-tige Urteil hinsichtlich des [X.]s der Kläger steht der Verjährung entgegen. 7 1. Mit der Vorschussklage wird ein einheitlicher Anspruch auf Ersatz der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht. Die Klage um-fasst den [X.] in der Höhe, in der er zur Beseitigung des Man-gels sachlich erforderlich ist. Der Vorschuss stellt aber nichts Endgültiges dar, sondern muss abgerechnet werden. Gegebenenfalls kann eine Nachzahlung verlangt werden ([X.], Urteile vom 18. März 1976 - [X.], [X.] 66, 138, 141 und [X.] ZR 35/75, [X.] 66, 142, 149; vom 20. Februar 1986 - [X.], [X.], 345 = [X.] 1986, 120 und vom 24. April 1986 - [X.] ZR 262/85, [X.], 576 = [X.] 1986, 219). Die Wirkung der Vorschussklage ist nicht auf den eingeklagten Betrag beschränkt. Sie deckt vielmehr hinsichtlich der Unterbrechung der Verjährung auch spätere Erhöhungen, gleichviel worauf sie zurückzuführen sind, ab, sofern sie nur denselben Mangel betreffen ([X.], Urteile vom 10. November 1988 - [X.] ZR 140/87, [X.], 81, 83 und vom 1. Februar 2005 - [X.], [X.], 514 = [X.] 2005, 551). 2. Aus diesem auch in die Zukunft gerichteten Wesen einer Vorschuss-klage folgt, dass ein Vorschussurteil gleichzeitig auch Elemente eines Feststel-lungsurteils enthält. Dem Grunde nach wird die Verpflichtung des [X.] festgestellt, die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten zu tragen, auch wenn das so im Tenor des Urteils keinen Ausdruck findet (vgl. [X.], ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 3. Juni 2008, § 637 BGB Rdn. 77). Diese Feststellung bezieht sich grundsätzlich nicht nur auf Nachforderungen in 8 - 6 - Form eines weiteren Vorschusses, sondern auch auf solche in Form von bei der Sanierung angefallenen, den gezahlten Vorschuss übersteigenden Selbstvor-nahmekosten. Bei dem Kostenvorschuss handelt es sich um einen vorwegge-nommenen Ersatz der [X.] nach § 633 Abs. 3 BGB a.F., § 637 Abs. 1 BGB, § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (vgl. [X.], Urteile vom 14. April 1983 - [X.] ZR 258/82, [X.], 365 = [X.] 1983, 185 und vom 24. November 1988 - [X.] ZR 112/88, [X.], 201, 202 = [X.] 1989, 60). Auch bei einer Vorschussklage hat der Auftraggeber regelmäßig bereits den endgültigen Gesamtbetrag der Mängelbeseitigungskosten im Sinn, wenn auch auf einer nur vorläufigen Basis. Der Auftragnehmer seinerseits muss so lange mit Nachforderungen rechnen, als die Kosten der Mängelbeseitigung nicht end-gültig feststehen. Die Vorschussklage ist daher regelmäßig so zu verstehen, dass gleichzeitig die Nachschusspflicht des Auftragnehmers für den Fall [X.] werden soll, dass der ausgeurteilte Vorschuss nicht ausreicht ([X.] aaO; vgl. auch [X.], JurisPR-Priv[X.] 6/2008 [X.]). [X.] hat der [X.] bereits entschieden, dass neben der Vorschussklage eine Feststellungsklage zum Zwecke der Verjährungsunterbrechung entbehrlich ist (Urteile vom 18. März 1976 - [X.], [X.] 66, 138, 142 und vom 20. Februar 1986 - [X.], [X.], 345, 347 = [X.] 1986, 210). Wird sie dennoch erhoben, hat sie lediglich klarstellende Funktion ([X.], Urteil vom 10. November 1988 - [X.] ZR 140/87, [X.], 81, 83). 3. Die Erwägungen des Berufungsgerichts geben keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. 9 a) Den genannten Urteilen des [X.]s zur Entbehrlichkeit einer Feststel-lungsklage kann nicht entnommen werden, dass der [X.] bei diesen Ent-scheidungen nur den typischerweise drohenden [X.] durch Verjäh-rung im Auge gehabt hätte. Eine Feststellungsklage ist nur dann entbehrlich, 10 - 7 - wenn durch die Vorschussklage neben der früheren Unterbrechung und heuti-gen Hemmung der Verjährung auch die sonstigen Wirkungen eines Feststel-lungsurteils eintreten. 11 b) Es ist nicht von Bedeutung, dass präjudizielle Rechtsverhältnisse oder sonstige Vorfragen, aus denen der [X.] den Schluss auf das Bestehen oder Nichtbestehen der von der [X.] beanspruchten Rechtsfolge zieht, wie etwa das Eigentum bei einer erfolgreichen Räumungsklage, nicht an der Rechtskraft teilnehmen. Darum geht es hier nicht. Entscheidend ist vielmehr, ob ein auf Zahlung von Kostenvorschuss lautendes Urteil bei verständiger Würdi-gung dahin auszulegen ist, dass es auch Elemente eines Feststellungsurteils enthält. - 8 - 4. Danach ist der Anspruch der Kläger auf Ersatz ihrer Selbstvornahme-kosten nicht verjährt. Durch das im Vorprozess ergangene Urteil über die [X.] des Beklagten ist dieser Anspruch rechtskräftig festgestellt [X.]. Gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB beträgt auch für ihn die Verjährungsfrist 30 Jahre. 12 Dressler [X.] [X.] Eick [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 14.08.2007 - 13 O 224/07 - [X.], Entscheidung vom 30.10.2007 - 1 U 1757/07 -