Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.12.2015, Az. X ZR 170/12

[X.]:[X.]:[X.]:2015:011215UXZR170.12.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM NAMEN [X.]S VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
X ZR 170/12
Verkündet am:
1. Dezember 2015
Hartmann
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung II
BGB § 823 Ai
a)
Den vom Schutzrechtsinhaber im Hinblick auf eine Schutzrechtsverwarnung eingeschalteten Rechtsanwalt trifft gegenüber dem später [X.] eine Garantenpflicht dahin, den Schutzrechtsinhaber nicht in einer die [X.] unzutreffend einschätzenden Weise über die Berechtigung der Schutz-rechtsverwarnung zu beraten.
b)
Geht die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung auf eine fahrlässig unzu-treffende Rechtsberatung des Schutzrechtsinhabers durch einen Rechts-anwalt zurück, kann der Rechtsanwalt neben dem Schutzrechtsinhaber un-ter dem Gesichtspunkt eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zum Schadensersatz verpflichtet sein.
c)
Hat der Rechtsanwalt den Schutzrechtsinhaber bei unklarer Rechtslage auf alle wesentlichen Gesichtspunkte hingewiesen, die für oder gegen eine [X.] sprechen, und entscheidet sich der [X.] trotz der aufgezeigten Bedenken dazu, die Verwarnung auszuspre-chen, kommt eine Haftung des Rechtsanwalts wegen unberechtigter Schutzrechtsverwarnung nach §
823 Abs.
1 BGB regelmäßig nicht in [X.].
[X.], Versäumnisurteil vom 1. Dezember 2015 -
X ZR 170/12 -
OLG [X.] a. M.
-
2
-

LG [X.] a. M.

Der X.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1.
Dezember 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Meier-Beck, die Richter Dr.
Grabinski, Dr.
Bacher, [X.] und die Richterin Schuster
für
Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Teilurteil des 6.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] am Main vom 8.
November 2012 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und [X.]

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin und die Beklagte zu
1 sind im Bereich der [X.] geschäftlich tätig. Die Beklagte zu
1 war Inhaberin des am 18.
Februar 1999 erteilten [X.] Patents 44
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978 (im Folgenden nur: Patent), das eine Antennenanordnung für Satellitenempfänger betrifft.
Die im vorliegenden Rechtsstreit allein interessierenden Patentansprü-che
3 und
4 des Patents lauteten:
"3.
Verfahren zur Übermittlung von Steuersignalen von einem Wiedergabegerät (7) mit einem der Erzeugung eines den Sendebereich bestimmenden [X.]s für einen Emp-fangskonverter (6) dienenden Generator (9) an eine [X.] (4) über ein Koaxialkabel zur Übermittlung der Empfangssignale und der Sendebereichssteuersignale, dadurch gekennzeichnet,
dass bei [X.] von dem Wiedergabegerät das [X.] zur Be-stimmung des Sendebereichs gemäß einer Steuersequenz kurzzeitig einoder mehrmals unterbrochen wird, wenn es im eingeschalteten Zustand ist, bzw. angeschaltet wird, wenn es 1
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in einem ausgeschalteten Zustand ist, und dass die [X.] (4) diese Signale zur Steuerung der [X.] empfängt und den Empfangskonverter (6) auf die ge-wünschte Position einstellt.

4.
Verfahren nach Anspruch
1, dadurch gekenn-zeichnet,
dass die Einstellung der Position durch [X.] der Ist-Position des Empfangskonverters (6), Auslesen [X.] aus dem Speicher und Regelung des [X.] (1) entsprechend der Abweichung zwischen [X.] erfolgt."
Das Patent ist vom [X.] mit Urteil vom 29.
April 2009 im Umfang der Patentansprüche
3 und
4 für nichtig erklärt worden; die dagegen eingelegte Berufung hat der [X.] mit Urteil vom 27.
Oktober 2011 (X
ZR
94/09) zurückgewiesen.
Im Februar 2007 ließ die Beklagte zu
1 durch ein Drittunternehmen zahl-reiche Abnehmer der Klägerin aus dem Fachhandel zur Abgabe eines schriftli-chen Angebots über eine drehbare Satellitenanlage auffordern. Abnehmer der Klägerin, die daraufhin ein Angebot machten, wurden im
März 2007
von dem Beklagten zu
2, der mit der Beklagten zu
3 eine Rechtsanwaltskanzlei betreibt, als anwaltlicher Vertreter der Beklagten zu
1 wegen unmittelbarer Verletzung des Patents abgemahnt. Mit Schreiben vom 2.
April 2007 legitimierte sich der vorinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Klägerin gegenüber der Beklagten zu
1 und wies die Abmahnung für 400 Abnehmer der Klägerin zurück, nachdem die Klägerin eine entsprechende Kostenübernahmeerklärung abgegeben und ihre Abnehmer
entsprechend informiert hatte.
Die Klägerin erwirkte beim [X.] am 22.
März 2007 ei-ne einstweilige Verfügung, mit der der Beklagten zu
1 Abmahnungen mit dem ausgesprochenen Inhalt untersagt wurden, weil allenfalls eine mittelbare Pa-tentverletzung seitens der verwarnten Abnehmer in Frage komme, diese aber 3
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wegen unmittelbarer Patentverletzung verwarnt worden seien. Die Beklagte zu
1 gab daraufhin eine entsprechende Unterlassungserklärung ab. Im Wider-spruchsverfahren stellte das [X.] die Erledigung des Verfügungsverfah-rens in der Hauptsache fest. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten zu
1 blieb ohne Erfolg.
Mit Schreiben vom 22.
Juni 2007 mahnte der Beklagte zu
2 als anwaltli-cher Vertreter der Beklagten zu 1 die Abnehmer der Klägerin
nunmehr wegen mittelbarer Patentverletzung ab. Nach erneuter Kostenübernahmeerklärung und Information der Abnehmer legitimierte sich der vorinstanzliche Prozessbevoll-mächtigte der Klägerin wiederum gegenüber der Beklagten zu
1 und wies die Abmahnungen für 313 Abnehmer zurück.
Die
Klägerin erwirkte am 4.
Juli 2007 eine weitere einstweilige Verfü-gung, mit der der Beklagten zu
1 verboten wurde, Händler wie erfolgt abzu-mahnen, weil nicht darauf hingewiesen worden sei, dass das [X.] [X.] in einem Verletzungsverfahren mit Urteil vom 6.
Oktober 2006 die Ansicht vertreten habe, die Verfahrenslehre nach Anspruch
3 des [X.] durch Empfangsanlagen für mehrere Satelliten ([X.]) nicht angewendet. Der dagegen eingelegte Widerspruch der Beklagten zu
1 blieb ebenso ohne Erfolg wie die gegen das Urteil des [X.]s eingelegte Beru-fung. Später entschied das [X.] im Hauptsacheverfah-ren mit Urteil vom 25.
Februar 2009, dass Patentanspruch
3 auch durch das Anbieten und Liefern von [X.] verletzt werde.
Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Schadensersatz wegen unberech-tigter Schutzrechtsverwarnungen in Höhe von 1.500.000

[X.] hat die Beklagte zu
1 zur Zahlung von 272.800

Klage im Übrigen abgewiesen. Nach Einlegung der Berufung durch die Klägerin 6
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ist über das Vermögen der Beklagten zu
1 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Rechtsstreit insoweit unterbrochen worden. Hinsichtlich der gegen die [X.] zu
2 und
3 gerichteten Klage hat das Berufungsgericht die Berufung zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie ihren Berufungsantrag insoweit weiterverfolgt.
Entscheidungsgründe:
Über die Revision der Klägerin ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da die Beklagten zu
2 und
3 im Verhandlungstermin säumig waren. Trotz der Säumnis der [X.] beruht
das Urteil auf einer vollständigen rechtlichen Nachprüfung im Umfang der Anfechtung (vgl. nur [X.], Urteil vom 13.
September 2005

X
ZR
62/03, [X.], 223 mwN). Diese
führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
[X.] Das Berufungsgericht hat die [X.] für unbegründet erach-tet, da sich die Rechtsprechung des [X.], wonach in der [X.] Abmahnung eines Abnehmers ein zum Schadensersatz verpflichten-der Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb liegen kön-ne, auf die Haftung des an der Abmahnung beteiligten Rechtsanwalts nicht übertragen lasse. Bei der insoweit erforderlichen Gesamtabwägung seien die spezifischen Interessen des Rechtsanwalts mit zu berücksichtigten. Für diesen führt
eine persönliche Haftung zu unabsehbaren Risiken, die nach den [X.] und im Hinblick auf die von ihm zu erzielenden Gebühren als Korre-lat seiner Haftung nicht zu rechtfertigen seien. Die Aufgabe des Anwalts beste-he darin, seinen Mandanten sachgerecht über die mit der Verwarnung verbun-9
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denen Risiken aufzuklären. [X.] er dies und müsse der Mandant sodann wegen der unberechtigten Verwarnung Schadensersatz leisten, könne er den Anwalt in [X.] nehmen. Auch könne der
Anwalt sein Haftungsrisiko gegen-über dem [X.] nicht beschränken, sondern allenfalls eine Haftungsfreistel-lung mit seinem Mandanten vereinbaren. Durch die Einschaltung eines [X.] bei Ausspruch der Verwarnung werde für den Gegner kein besonderer
Vertrauenstatbestand geschaffen, der eine eigene Haftung des Rechtsanwalts begründen könne. Der [X.] müsse vielmehr damit rechnen, dass der Be-auftragte seines Gegners zur Verfügung stehende Spielräume zugunsten [X.] Mandanten nutze.
Gegen die Annahme einer deliktischen Haftung des Rechtsanwalts unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Ge-werbebetrieb spreche auch, dass ein Rechtsanwalt, der im Rahmen seiner be-ruflichen Tätigkeit lediglich die wettbewerblichen Interessen seines Auftragge-bers vertrete, mangels Absatzförderungszusammenhang nach §
2 Abs.
1 Nr.
1 UWG nicht nach lauterkeitsrechtlichen Vorschriften hafte. Einem Rechtsanwalt als beruflichem Berater und Vertreter seines Mandanten müsse mit Blick auf Art.
12 [X.] außerhalb von rechtlich geordneten Verfahren in allen [X.] die unerlässliche Äußerungsfreiheit zukommen, die seine Stellung als unabhängiges Organ der Rechtspflege erfordere.
Es lägen auch keine besonderen Umstände vor, die ausnahmsweise ei-ne abweichende Beurteilung der Interessenlage und damit ein entsprechendes Ausgleichsbedürfnis rechtfertigen könnten. Insbesondere habe der Beklagte zu
2 die Verwarnung nicht ohne Auftrag oder bewusst in Kenntnis der fehlenden Berechtigung ausgesprochen. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte zu
2 zum Zeitpunkt der Verwarnungen Kenntnis davon gehabt habe, dass das Patent zu Unrecht erteilt worden sei. Es könne auch nicht angenom-11
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men werden, dass der Beklagte die Abmahnungen bewusst fehlerhaft vorge-nommen habe, um auf die Abnehmer der Klägerin in einer besonders schwer-wiegenden Weise einzuwirken.
Dass in der Verwarnung vom 12.
März 2007 zu Unrecht eine Unterlassungserklärung auch für andere Benutzungshandlungen als die des Anbietens und
Vertreibens verlangt worden sei, könne die verwarn-ten Fachhändler in ihrer Reaktion auf die Abmahnung nicht maßgeblich [X.] haben. Dass nach zwei Entscheidungen des [X.]s [X.] [X.] vom Schutzbereich des Patents ausgenommen gewesen seien, werde in der Verwarnung vom
22.
Juni 2007 zwar nicht ausdrücklich [X.], die Formulierung der verlangten Unterlassungserklärung habe diesem Umstand aber Rechnung getragen, so dass auch hier der "Überschuss"
der Verwarnung für deren Wirkung ohne wesentliche Bedeutung gewesen sei.
I[X.] Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Zu Recht rügt die Revision die Ausführungen des Berufungsgerichts als rechtsfehlerhaft, wonach der Beklagte zu
2 als von der Beklagten zu
1 ein-geschalteter Rechtsanwalt nur bei vorsätzlichem Verhalten zum [X.] wegen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin durch unberechtigte Verwarnung aus dem Patent der Beklagten zu
1 nach §
823 Abs.
1 BGB verpflichtet sei. Eine Haftung des Beklagten zu
2 sowie der Beklagten zu
3 als dessen Sozia in analoger Anwendung von §
128 HGB iVm §
31 BGB (vgl. [X.], Urteil vom 3.
Mai 2007

IX
ZR
218/05, [X.]Z 172, 169 Rn.
23) kommt auch
dann in Betracht, wenn die unberechtigte Verwarnung auf einer die Rechtslage fahrlässig falsch einschätzenden Beratung der [X.] zu
1 durch den Beklagten zu
2 beruht.
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8
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a) In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die unberechtigte [X.] aus einem gewerblichen Schutzrecht unter dem Gesichtspunkt eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zum Schadensersatz verpflichten kann. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass der notwendige Ausgleich zwischen dem durch Art.
14 [X.] verfassungsrechtlich geschützten Interesse des Schutzrechtsinha-bers, sein Recht geltend machen zu können, und dem gleichfalls durch das Grundgesetz geschützten Interesse des [X.], sich außerhalb des Schutzbereichs bestehender Rechte unter Beachtung der Gesetze frei entfalten zu können, nicht mehr wirksam gewährleistet wäre, wenn es dem [X.] gestattet wäre, Schutz in einem Umfang zu beanspruchen, der ihm nicht zusteht, und wenn er den wirtschaftlichen Nutzen aus einer schuldhaften Verkennung des Umfangs des ihm zustehenden Schutzes ziehen dürfte, ohne für einen hierdurch verursachten Schaden seiner Mitbewerber einstehen zu müssen ([X.], Beschluss vom 15.
Juli 2005

GSZ
1/04, [X.]Z 164, 1 Rn.
15

Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung).
b) Bei dem Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Ge-werbebetrieb durch unberechtigte Schutzrechtsverwarnung handelt es sich um einen den absoluten Schutzrechten des §
823 Abs.
1 BGB gleichgestellten ob-jektiven Tatbestand. Die Erwägung, dass der Schutzrechtsinhaber nicht nur die Vorteile des ihm eingeräumten Ausschließlichkeitsrechts genießen darf, son-dern als Korrelat zu dieser bevorzugten Stellung auch die Gefahren tragen muss, welche mit der Behauptung seines Ausschließlichkeitsrechts verbunden sind (vgl. [X.], aaO, Rn.
14

Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung), schließt nicht aus, dass neben diesem auch andere an der Schutzrechtsverwarnung [X.] Personen zum Schadensersatz verpflichtet sein können. Zwar mag es sein, dass es im [X.] ist, dem die größten Vor-teile aus einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung erwachsen. Für die [X.]
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liktsrechtliche Haftung kommt es jedoch nicht darauf an, wer am meisten von dem unerlaubten Verhalten profitiert.
Maßgeblich ist vielmehr, ob jemand nach allgemeinen deliktsrechtlichen Grundsätzen als Täter oder Teilnehmer (§
830 BGB) an dem unerlaubten Verhalten eines [X.] beteiligt ist ([X.], Urteil vom 18.
Juni 2014

I
ZR
242/12, [X.]Z 201, 344 Rn.
13

Geschäftsführerhaftung; Urteil vom 27.
November 2014

I
ZR
124/11, Rn.
83, [X.], 672

[X.]). Danach kann sich eine Haftung nicht nur aus [X.], sondern auch aus einem [X.]n ergeben, wenn der Täter aufgrund einer Garantenstellung verpflichtet ist, eine Gefährdung oder Verletzung der durch §
823 Abs.
1 BGB geschützten Rechte Außenstehender
abzuwenden ([X.], Urteil vom 5.
Dezember 1989

VI
ZR
335/88, [X.]Z 109, 297, 303; Ur-teil vom 10.
Juli 2012

VI
ZR
341/10, [X.]Z 194, 26 Rn.
18; [X.]Z 201, 344 Rn.
16

Geschäftsführerhaftung).
c) Den vom Schutzrechtsinhaber im Hinblick auf eine [X.] eingeschalteten Rechtsanwalt trifft gegenüber dem später [X.] eine solche Garantenstellung. Aus ihr ergibt sich die Verpflichtung des [X.], es zu unterlassen, den Schutzrechtsinhaber in einer die Rechtslage unzutreffend oder unvollständig darstellenden Weise über die Berechtigung der Schutzrechtsverwarnung zu beraten.
(a) Allerdings ist der bei einer Schutzrechtsverwarnung von dem [X.] beauftragte Rechtsanwalt vertraglich nur seinem Mandanten ge-genüber verpflichtet, diesen zutreffend und umfassend über die Schutzrechtsla-ge zu beraten. Diese Verpflichtung ist vergleichbar derjenigen des [X.] einer GmbH, der aufgrund seiner Organstellung ebenfalls grundsätzlich nur gegenüber der [X.] gehalten ist ([X.]Z 109, 297, 303; Urteil vom 13.
April 1994

II
ZR
16/93, [X.]Z 125, 366, 375; [X.]Z 194, 26
Rn.
23; [X.]Z 201, 344 Rn.
23

Ge-17
18
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10
-
schäftsführerhaftung; [X.], Urteil vom 15.
Dezember 2014

X
ZR
30/14, juris Rn.
111

Glasfasern
II [für [X.]Z vorgesehen]).
(b) Nach gefestigter Rechtsprechung haftet der Geschäftsführer jedoch darüber hinaus auch gegenüber [X.] persönlich, wenn ihm eine über die [X.] hinausgehende Garantenstellung zukommt, die ihn zum Schutz Außenstehender vor der Gefährdung oder Verletzung ihrer durch §
823 Abs.
1 BGB geschützten Rechte verpflichtet ([X.]Z 109, 297, 303; 125, 366, 375; [X.], Urteil vom 15.
Dezember 2014

X
ZR
30/14, Rn.
111

Glasfasern
II). Eine solche Garantenstellung kann sich beim Geschäftsführer aus einer mit dessen Zuständigkeit für die Organisation und Leitung und der daraus
erwach-senden persönlichen Einflussnahme auf die Gefahrenabwehr und -steuerung verbundenen persönlichen Verantwortung für fremde absolut geschützte Rech-te ergeben. In dieser Beziehung gilt letztlich im Grundsatz nichts anderes als für jeden anderen für ein
Unternehmen Tätigen, soweit sich dessen Aufgabenbe-reich auf die Wahrung deliktscher Integritätsinteressen Dritter erstreckt ([X.]Z 109, 297, 303).
(c) Der Rechtsanwalt, der den Schutzrechtsinhaber im Hinblick auf eine Schutzrechtsverwarnung rechtlich berät, hat aufgrund seines Mandats gleich-falls erhebliche Möglichkeiten der Abwehr und Steuerung im Hinblick auf die Vermeidung eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebe-trieb eines [X.] durch eine unberechtigte Verwarnung. Auch von ihm kann und muss daher erwartet werden, das Mandat so auszuüben, dass sich der Schutzrechtsinhaber nicht unter dem Eindruck einer die Rechtslage falsch ein-schätzenden Beratung dazu entschließt, einen [X.] unberechtigt wegen der Verletzung seines Schutzrechts abzumahnen und dadurch in dessen Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb einzugreifen. Den [X.] trifft insoweit eine Garantenpflicht gegenüber dem von einer unberechtigten 19
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Schutzrechtsverwarnung betroffenen [X.], den Schutzrechtsinhaber rechtlich zutreffend und umfassend über die Berechtigung der Schutzrechtsverwarnung zu beraten.
Erklärt der Rechtsanwalt eine Schutzrechtsverwarnung für rechtlich un-bedenklich und entscheidet sich der Schutzrechtsinhaber infolgedessen, einen vermeintlichen Verletzer zu verwarnen, beruht der Eingriff in die Rechte Dritter auf einer zumindest fahrlässigen Verkennung der Rechtslage durch den Rechtsanwalt, wenn die Sach-
und Rechtslage zum Zeitpunkt der Beratung [X.] gab, eine Verletzung des Schutzrechts zu verneinen oder jedenfalls für zweifelhaft zu halten.
Hat der Rechtsanwalt hingegen den Schutzrechtsinhaber bei unklarer Rechtslage
auf alle wesentlichen Gesichtspunkte hingewiesen, die für oder ge-gen eine Verletzung des Schutzrechts sprechen, und entscheidet sich der Schutzrechtsinhaber trotz der aufgezeigten Bedenken dazu, die Verwarnung durchzuführen, kommt eine Haftung des Rechtsanwalts wegen unberechtigter Verwarnung nach §
823 Abs.
1 BGB regelmäßig nicht in Betracht, weil die
[X.]
dann nicht auf einer
die Rechtslage fahrlässig falsch einschätzenden
Beratung im Verantwortungsbereich des Rechtsanwalts beruht, sondern auf einer Entscheidung des Schutzrechtsinhabers, die dieser nach Beratung durch den Rechtsanwalt in Kenntnis der ihm zutreffend und vollständig dargestellten unklaren Rechtslage getroffen hat.
(d) Letzteres gilt auch dann, wenn es nicht der Schutzrechtsinhaber selbst ist, der die Verwarnung gegenüber dem [X.] ausspricht, sondern diese durch den Rechtsanwalt auf Weisung des Schutzrechtsinhabers in dessen [X.] ausgesprochen wird. Denn als
unabhängiges Organ der Rechtspflege ist es die Aufgabe des Rechtsanwalts, die Interessen seines Mandanten zu vertre-21
22
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-
ten und wahrzunehmen, um dessen Rechte zu wahren und zu verfolgen. So-weit er sich im Auftrag und im Namen eines Mandanten äußert, wird er nicht in eigener Sache
tätig, sondern in seiner Funktion als Rechtsanwalt und Vertreter seines Mandanten. In der Rechtsprechung ist daher anerkannt, dass sich ein Rechtsanwalt einen Sachverhalt, den ihm sein Mandant geschildert hat, regel-mäßig nicht als persönliche Behauptung zu Eigen macht, wenn er diesen wie-dergibt ([X.], Urteil vom 16.
November 2004

VI
ZR
293/03, [X.], 279, 281; vgl. auch [X.], Beschluss vom 16.
Juli 2003

1
BvR
801/03, NJW 2003, 3263). Bei einer von einem Rechtsanwalt im Auftrag seines Mandanten ausgesprochenen Schutzrechtsverwarnung kommt zu der bloßen Wiedergabe eines Sachverhalts eine rechtliche Bewertung einer Tatsachenbehauptung im Hinblick auf die Schutzrechtsverletzung und die Aufforderung zur Unterlassung hinzu. Dies ändert aber nichts daran, dass sich der Rechtsanwalt, der bei [X.] im Namen des Schutzrechtsinhabers [X.], erkennbar nicht in eigener Sache, sondern im Interesse seines Mandanten äußert und deshalb ausschließlich in seiner Funktion als Rechtsanwalt und Ver-treter seines Mandanten tätig wird, weshalb ihm die Verwarnung auch grund-sätzlich solange nicht als eigene zugerechnet werden kann, als er nicht in Kenntnis der fehlenden Berechtigung der Schutzrechtsverwarnung handelt. [X.] gegenüber dem [X.] verletzt der Rechtsanwalt hier-durch auch dann nicht, wenn sich die Verwarnung als objektiv unberechtigt er-weist.

2. Die von der Revision erhobene Rüge, die Feststellung des Berufungs-gerichts, der Beklagte zu
2 habe die Verwarnungen nicht im Bewusstsein von deren fehlender Berechtigung ausgesprochen, beruhe auf einer [X.]
-
13
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den Ausschöpfung des unter Beweis gestellten Vorbringens der Klägerin, greift hingegen nicht durch.
a) Bei der ersten Verwarnung vom 12.
März 2007 hat das Berufungsge-richt berücksichtigt, dass gegenüber den Abnehmern der Klägerin neben dem Anbieten und Vertreiben auch Benutzungshandlungen beanstandet wurden, deren Unterlassung bei der allein in Betracht kommenden mittelbaren Patent-verletzung nicht verlangt werden konnten. Es hat in diesem "Überschuss"
aber keinen Umstand gesehen, der geeignet gewesen wäre, die Entscheidung der Einzelhändler, wie sie auf die Verwarnung
reagieren sollten, maßgeblich zu be-einflussen, und deshalb angenommen, dass die Verwarnung von dem [X.] zu
2 nicht in dem Bewusstsein ihrer Nichtberechtigung verfasst worden sein könne. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Wenn die Revision demge-genüber die unberechtigte Beanstandung einzelner Benutzungshandlungen in der Verwarnung betont und daraus ein Bewusstsein von der fehlenden Berech-tigung der Verwarnung ableiten will, setzt sie nur ihre eigene Wertung an die Stelle der tatrichterlichen Würdigung.
b) Im Hinblick auf die zweite Verwarnung vom 22.
Juni 2007 hat das Be-rufungsgericht angenommen, dass darin zwar zwei Entscheidungen des Land-gerichts [X.] nicht erwähnt wurden, nach denen [X.] von der Lehre des Patents keinen Gebrauch machen. Da die verlangte [X.] aber so formuliert worden sei, dass [X.] davon nicht erfasst würden, ist nach Ansicht des Berufungsgerichts auch hier der "Überschuss"
der Verwarnung für deren Wirkung ohne wesentliche Bedeutung gewesen bzw. diese von dem Beklagten zu
2 nicht im Bewusstsein ihrer feh-lenden Berechtigung ausgesprochen worden. Auch diese Bewertung rügt die Revision ohne Erfolg. Zwar findet sich in der zweiten Verwarnung darüber hin-aus die Ausführung des Beklagten zu
2, dass "unserer Ansicht nach"
auch 25
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durch eine [X.] von der Lehre des Patents Gebrauch gemacht werde. Das stellt die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, dass eine vorsätzlich fehlerhafte Darstellung der Rechtslage nicht festgestellt werden kann, jedoch nicht in Frage, zumal das [X.] in seinem Urteil vom 25.
Februar 2009 zu einer im Ergebnis gleichen Beurteilung gekom-men ist. Daran ändert auch der weiterhin von der Revision angeführte Umstand nichts, dass der Beklagte zu
2 als Prozessbevollmächtigter in den beiden Ver-fahren vor dem [X.] aufgetreten war.
c) Die Revision beanstandet ebenfalls ohne Erfolg, dass das Berufungs-gericht die Haftung der Beklagten zu
2 und
3 wegen unberechtigter Abnehmer-verwarnung nach §
826 BGB verneint hat. Das Berufungsgericht hat insoweit ausgeführt, dass gegen ein kollusives Zusammenwirken der Beklagten bei [X.] der Verwarnung auch das Vorbringen der Klägerin spreche, wonach die insolvente Beklagte zu
1 mit dem Beklagten zu
2 einen Vergleich über eine Zahlung durch den Beklagten zu
2 wegen anwaltlicher Falschberatung [X.] und dieser die Vergleichssumme an die beiden geschäftsführenden Gesellschafter und deren Ehefrauen als stille Gesellschafterinnen gezahlt habe. Selbst wenn demgegenüber mit der Revision angenommen wird, dass der [X.] für die Beklagte zu
1 wirtschaftlich nachteilig gewesen ist, weil der [X.] zu
2 danach aus der Haftung entlassen wurde, während die [X.] nicht dieser, sondern
ihren Gesellschaftern zufloss, musste das [X.] hieraus nicht den Schluss ziehen, dass die Beklagten
schon
bei Ausspruch der Verwarnung kollusiv zum Nachteil
der Klägerin zusammenge-wirkt haben.
d) Schließlich kann der Revision auch nicht darin beigetreten werden, dass das Berufungsgericht das auf Seiten des Beklagten zu
2 bestehende wirt-schaftliche Eigeninteresse nicht genügend in den Blick genommen habe. Auch 27
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wenn auf Grundlage des Vorbringens der Klägerin angenommen wird, dass der Beklagte zu
2 für die Beklagte zu
1 im März 2007 wenigstens 440 Verwarnun-gen ausgesprochen wurden, für die jeweils eine Kostenerstattung in Höhe einer 1,3-Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von 25.000

r-de, und im Juni 2007 jedenfalls 313 weitere Verwarnungen abgesetzt wurden, die jeweils mit einer 2,0-Geschäftsgebühr bei einem Wert von 100.000

e-rechnet wurden, ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das [X.] hieraus nicht gefolgert hat, dass dem Beklagten zu
2 bewusst ge-wesen sein müsse, dass es sich um unberechtigte Schutzrechtsverwarnungen gehandelt habe.
II[X.] Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil das Berufungsgericht, von seinem Rechtsstandpunkt folgerichtig, keine hinrei-chenden Feststellungen dazu getroffen hat, ob die beiden Verwarnungen unbe-rechtigt waren und ihnen eine fahrlässige Fehleinschätzung der Rechtslage durch den Beklagten zu
2 zugrunde lag.
1. Die Berechtigung der
(zweiten) [X.] vom 22.
Juni 2007, mit der eine mittelbare Verletzung des in Anspruch
3 des Patents geschützten Verfahrens geltend gemacht wurde, hängt zunächst davon ab, ob diese aus der objektivierten Sicht eines Abnehmers als Empfänger der Verwarnung dahin zu verstehen war, dass sie sich auch gegen [X.] richtete. Die An-nahme des Berufungsgerichts, die der Verwarnung beigefügte Unterlassungs-erklärung sei so formuliert, dass [X.] davon nicht erfasst würden, schließt dies nicht notwendigerweise aus. Vielmehr wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass in dem [X.] ausdrücklich an-geführt ist, dass nach Ansicht der Beklagten auch Empfangsanlagen, bei denen
eine Umschaltung zwischen mehreren Empfangskonvertern erfolgt (d.h. [X.]), von der Lehre des Patents Gebrauch machten. In diesem Zu-29
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sammenhang wird nicht darauf hingewiesen, dass gleichwohl insoweit keine Ansprüche geltend gemacht würden. Es erscheint daher möglich, dass die [X.] von den typischerweise nicht rechtlich geschulten Adressaten dahin verstanden werden musste, mit der nicht vollständig eindeutig vorformulierten Unterlassungserklärung sollten auch [X.] erfasst werden.
Kommt das Berufungsgericht zu dem
Ergebnis, dass auch [X.] von der Verwarnung erfasst werden, wird es zu prüfen haben, ob diese objektiv für das geschützte Verfahren geeignet sind. Während das [X.] [X.] dies
in den Urteilen vom 6. und 24.
Oktober 2006 verneint hat,
ist das [X.] im Urteil vom 25.
Februar 2009 zu einer ge-genteiligen Beurteilung gekommen. Das Berufungsgericht hat insoweit keine Feststellungen getroffen.
Sollte sich danach ergeben, dass das Anbieten oder Liefern von [X.] das in Anspruch
3 des Patents geschützte Verfahren mittelbar verletzte, stellte die Verwarnung auch nicht wegen eines fehlenden Hinweises auf die Urteile des [X.]s [X.] einen Eingriff in das Recht der Klä-gerin am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar, weil die Schutz-rechtslage dann vom [X.] unzutreffend beurteilt worden wäre. Ob die Abmahnung gleichwohl wegen des unterbliebenen Hinweises auf die abwei-chende gerichtliche Würdigung wettbewerbswidrig war und ob der Beklagte zu
2 hierfür einzustehen hätte, wird keiner Erörterung bedürfen, da der Klägerin hierdurch kein ersatzfähiger Schaden entstanden sein kann.

Kommt das Berufungsgericht hingegen zu dem Ergebnis, dass das An-bieten und Liefern von [X.] keine mittelbare Verletzung darstel-len, war eine sich gleichwohl hierauf erstreckende Verwarnung insoweit unbe-31
32
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rechtigt. Das Berufungsgericht wird dann zu prüfen haben, ob die
unberechtigte Verwarnung auf einer fahrlässigen Fehleinschätzung der Rechtslage durch den Beklagten zu
2 beruhte, weil dieser die Beklagte zu
1 über die Rechtslage nicht zutreffend und vollständig beraten hat.
2. Die (erste) Verwarnung vom März 2007 war insoweit unberechtigt, als darin von den Abnehmern der Klägerin nicht lediglich ein [X.]n der Be-nutzungshandlungen einer mittelbaren Verletzung der in Verfahrensanspruch
3 geschützten Lehre verlangt wurde, sondern ein [X.]n der Benutzungs-handlungen einer unmittelbaren Verletzung.
Ob die erste Verwarnung darüber hinaus auch im
Hinblick auf mittelbare Patentverletzungen teilweise unberechtigt war, hängt wiederum davon ab, ob von dieser Verwarnung auch der Betrieb von [X.] erfasst wurde,
und [X.], ob bei dem Betrieb von [X.] die in Verfah-rensanspruch
3 geschützte Lehre angewendet wird. Insoweit wird das [X.] auch zu prüfen haben, ob mit der ersten Verwarnung schon wegen der lediglich schlagwortartigen Bezeichnung der beanstandeten Satellitenemp-fangsanlagen ein zu weiter Schutz beansprucht wurde.
Sollte sich ergeben, dass die erste Verwarnung
nur insoweit unberechtigt war, als das [X.]n einer unmittelbaren statt einer mittelbaren Verletzung verlangt wurde, wird das Berufungsgericht unabhängig von der Frage, ob der unberechtigten Verwarnung eine fahrlässige Fehlberatung durch den Beklagten zu
2 zugrunde lag, auch zu prüfen haben, ob und inwieweit allein dadurch in das Recht der Klägerin am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ein-gegriffen wurde, dass von deren Abnehmern, bei denen es sich nach den Fest-stellungen des Berufungsgerichts um Fachhändler handelte, auch verlangt [X.] ist, Handlungen zu unterlassen, die lediglich bei einer unmittelbaren Verlet-34
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zung verboten sind, namentlich das Herstellen
oder Einführen von [X.]. Dies wird davon abhängen, ob solche Handlungen vernünf-tigerweise überhaupt zu erwarten waren.
3. Ob die beiden Verwarnungen schon deshalb unberechtigt waren, weil das Patent
später
im Umfang der darin geltend gemachten Patentansprüche
3 und
4 für nichtig erklärt wurde, so dass die Wirkungen des Patents insoweit als von Anfang an nicht eingetreten gelten (§
21 Abs.
3 Satz
1 [X.] iVm §
22 Abs.
2 [X.]), wird hingegen keiner Erörterung bedürfen. Insoweit wird [X.] eine fahrlässige Fehleinschätzung der Rechtslage durch den Beklagten zu
2 ausscheiden. Die Revision zeigt keinen Tatsachenvortrag der Klägerin auf, aus dem sich ergibt, dass der Beklagte zu
2 zum Zeitpunkt der [X.] das Patent nicht für insgesamt rechtsbeständig halten durfte.
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist beim [X.] in [X.] von einem an diesem [X.] zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen.

Meier-Beck
Grabinski
Bacher

[X.]
Schuster

Vorinstanzen:
LG [X.] a. M., Entscheidung vom 20.07.2011 -
2-6 O 609/10 -

OLG [X.] a. M., Entscheidung vom 08.11.2012 -
6 [X.] -