Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.11.2013, Az. 1 StR 387/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
1
StR
387/13

vom
5. November 2013
in der Strafsache
gegen

wegen Betruges

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2
-
Der 1.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 5.
Novem-ber
2013, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender
Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Raum,

[X.] am Bundesgerichtshof
Dr. Wahl,
[X.],
[X.]in am Bundesgerichtshof
Cirener
und [X.] am Bundesgerichtshof
Prof. [X.],

Erster Staatsanwalt

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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-
1.
Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des [X.] vom 22.
März 2013 wird als unbegrün-det verworfen.
2.
Die Kosten des Rechtsmittels und die der Angeklagten dadurch entstanden Auslagen trägt die Staatskasse.
Von Rechts wegen

Gründe:
Die Angeklagte wurde wegen 34
Fällen des (gewerbsmäßig begange-nen)
Betrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, die zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die höchste Einzelstrafe ([X.]) beträgt ein Jahr und vier Monate Freiheitsstrafe, die niedrigste Einzelstrafe beträgt zwei Monate Freiheitsstrafe.
Die auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft ist auf die Höhe der Gesamtfreiheitsstrafe und die Strafaussetzung zur Bewährung beschränkt.
Sie bleibt im Ergebnis erfolglos.
1.
Die Angeklagte und ihre (hier als Gehilfin rechtskräftig abgeurteilte) [X.] waren Anteilseigner und Geschäftsführer einer GmbH. Seit 2007 1
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Mittelstand über den Ankauf von Forderungen -
Factoring aus Warenlieferun-gen und Dienstleistungen
-i-schen GmbH -
Gesamtumsatz 2008 noch 4
Mio.

-
und Bank entwickelten sich t-,
verschaffte sich die Angeklagte zwischen
Februar und Juli 2009 durch in 34 Fällen erfolgte Vorlage von insgesamt 86
Rechnungen über fingierte, verrechnete, beglichene
oder einredebehaftete Forderungen zwischen 105

Bank um insgesamt rund 700.000

n-geklagte zunächst durch ein näher beschriebenes Versehen der Bank gekom-men. Unmittelbar nachdem die Taten entdeckt waren, erfolgten Ersatzleistun-gen wie z.B. durch die Abtretung von Forderungen der GmbH, eines Pkws,
Lebensversicherungen, den -
noch im Streit befindlichen
-
Ansprüchen gegen die [X.]. Nachdem diese Bemühungen (ohne etwaige Ansprüche gegen die [X.]) zwar zu einer Schadensverminderung von rund 300.000

hatten, erstattete die Bank nach etwa einem Jahr Strafanzeige.
Die durch ihre Selbständigkeit erheblich verschuldete Angeklagte, die zu-letzt in einem Büro tätig war, lebt seither von dem Verdienst ihres Ehemannes. Zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung vor dem [X.] stand die Geburt ihres zweiten Kindes unmittelbar bevor.
2.
Das gegen die Gesamtstrafenbildung gerichtete Vorbringen der Staatsanwaltschaft beschränkt sich in [X.] letztlich auf die Darlegung, die aus den -
nicht angefochtenen
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Einzelstrafen gebildete Gesamtstrafe sei unangemessen niedrig, weil die [X.] einige -
von ihr nicht übersehene
-
Strafzumessungsgesichtspunkte anders hätte gewichten müssen. [X.] 5
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5
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Rechtsfehler zeigt die Staatsanwaltschaft, die
letztlich eine eigene Wertung an die Stelle der tatrichterlichen Beurteilung setzt, damit jedoch nicht auf. Dies hat der [X.], auch schon in seinem Terminsantrag, zutreffend näher dargelegt.
Ergänzend ist lediglich Folgendes zu bemerken:
a)
Die Staatsanwaltschaft bemängelt, die [X.] habe nicht [X.], dass die Angeklagte die Bank nicht auf deren Versehen (vgl. oben
1.) hingewiesen, sondern stattdessen die abgeurteilten Taten begangen hat. Damit ist verkannt, dass der Umstand, dass ein Angeklagter straffällig ge-worden ist, statt sich gesetzestreu zu verhalten, Voraussetzung für seine Straf-barkeit,
aber kein schulderhöhender Umstand ist ([X.],
Beschluss vom 9.
No-vember 2010 -
4
StR
532/10 mwN).
b)

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damit dürfte wohl die Höhe sonst verhängter Strafen gemeint sein
-

bei vergleichbar hohen Schäden und vergleichbar angewandter krimineller Energie heranzuziehen.

Dies verkennt, dass für Vergleiche mit der Strafzu-messung in anderen Urteilen bei Tatbeteiligten -
etwa den Mitgliedern dersel-ben Bande
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regelmäßig kein Raum ist ([X.], Beschluss vom 28.
Juni 2011
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1
StR 282/11, [X.]St 56, 262, 263). Für allgemeine Vergleiche mit nur ge-dachten Fällen gegen unbekannte Angeklagte wegen unbekannter Taten kann erst recht nichts anderes gelten.
3.
Dennoch ist die Gesamtstrafenbildung nicht rechtsfehlerfrei.
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a)
Gegen die Angeklagte war am 4.
April 2011 ein (rechtskräftig gewor-dener) Strafbefehl über 90
Tagessätze zu je 15

s-tens seit 10.
Dezember 2009 gewusst hatte, dass die oben genannte GmbH zahlungsunfähig war, hatte sie erst am 5.
März 2010 die Eröffnung des [X.] beantragt.
Die Geldstrafe war zum Zeitpunkt des vorliegenden Urteils vollständig vollstreckt, eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung also nicht mehr möglich. Deshalb wurde der Angeklagten bei der Gesamtstrafenbil-dung ein sog. Härteausgleich zugebilligt.
b)
Wäre die Geldstrafe noch nicht vollstreckt gewesen, so hätte die [X.] zwei Möglichkeiten gehabt:
(1)
Sie hätte die Geldstrafe gesondert neben der hier verhängten Frei-heitsstrafe bestehen lassen können (§
55 Abs.
1 Satz
1 StGB i.V.m.
§
53 Abs.
2 Satz
2
StGB).
Es bedarf keiner Darlegung, dass es keine Härte darstellt, dass diese Möglichkeit nicht mehr bestand.
(2)
Andernfalls hätte die nachträgliche Einbeziehung der Geldstrafe in die Freiheitsstrafe diese erhöht, §
55 Abs.
1 Satz
1 StGB i.V.m.
§
53
Abs.
2 Satz
1 StGB und §
54 Abs.
1 Satz
2 StGB. Eine Freiheitsstrafe ist jedoch gegenüber einer Geldstrafe das schwerere Strafübel. Es ist regelmäßig keine Härte, wenn deshalb, weil eine Geldstrafe bereits vollstreckt ist, eine Freiheitsstrafe nicht erhöht wird (vgl. [X.], Urteil vom 2.
Mai 1990 -
3
StR
59/89). Anderes gilt nur dann, wenn die Geldstrafe durch Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt wurde ([X.] aaO; [X.],
Beschluss vom 30.
Januar 2001 -
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StR
587/00;
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7
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Rissing-van Saan in LK-StGB,
12.
Aufl.,
§
55 Rn.
27 mwN). Dies ergibt sich hier aus den Feststellungen nicht.
4.
Ergibt eine Revision der Staatsanwaltschaft zum Nachteil des Ange-klagten einen diesen begünstigenden Rechtsfehler bei der Festsetzung der Strafhöhe, so entfällt auch eine Strafaussetzung zur Bewährung; ein neuer Tatrichter wäre nicht an das Verschlechterungsverbot (§
358 Abs.
2 Satz
1 StPO) gebunden. Daher kann an sich auf sich beruhen, ob die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung hier auch für sich genommen die An-geklagte begünstigende Rechtsfehler aufweist. In Übereinstimmung mit den Ausführungen des [X.]s bemerkt der Senat jedoch, dass die Staatsanwaltschaft derartige Rechtsfehler weder zu §
56 Abs.
2 StGB noch zu §
56 Abs.
3 StGB aufzeigt.
5.
Gleichwohl (vgl. oben
3.) hat das Urteil hier gemäß §
354 Abs.
1a Satz
1 StPO Bestand. Diese Bestimmung ist auch anwendbar, wenn eine
Revi-sion der Staatsanwaltschaft zum Nachteil des Angeklagten ihn begünstigende Rechtsfehler ergibt ([X.], Urteil vom 16.
März 2006 -
4
StR
536/05, [X.]St 51, 18). Der Senat hält die hier ausgesprochene Gesamtfreiheitsstrafe
von zwei Jahren zur Bewährung in Übereinstimmung auch mit dem [X.] unter Berücksichtigung der dargelegten Feststellungen zu Taten und Täter und aller sonst aus den Urteilsgründen ersichtlichen für die [X.] bedeutsamen Umstände trotz des aufgezeigten Fehlers (vgl.
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oben
3.) für angemessen. Sonstige Gründe, die dies in Frage stellen könnten, sind weder geltend gemacht noch sonst erkennbar.
VRi[X.] Dr. Raum ist we-gen Urlaubsabwesenheit an der Unterschrift gehindert.
Wahl
Wahl
[X.]
Cirener
Radtke