Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.10.2006, Az. XII ZR 33/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 18. Oktober 2006 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB §§ 543 Abs. 2 Satz 1, 536 b, 539 a.F. An der Rechtsprechung zur Verwirkung eines Rechts zur fristlosen Kündigung wegen eines Sachmangels in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. (vgl. Senatsurteil vom 31. Mai 2000 - [X.] - NJW 2000, 2663) wird un-ter dem seit 1. September 2001 geltenden Mietrecht nicht mehr festgehalten. Mit dem Mietrechtsreformgesetz ist die Grundlage für eine analoge Anwendung des § 539 BGB a.F./§ 536 b BGB entfallen (Fortführung des Senatsbeschlusses vom 16. Februar 2005 - [X.] - [X.], 303 zur Frage des Minde-rungsrechts). [X.], Urteil vom 18. Oktober 2006 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Oktober 2006 durch die Vorsitzende Richterin [X.], [X.] Dr. [X.], [X.], Dr. [X.] und die Richterin Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des [X.] vom 20. Januar 2004 aufge-hoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlan-desgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündi-gung eines gewerblichen [X.] und über rückständige Mietzinsen. 1 Mit Vertrag vom 6. Dezember 1995 mietete die Beklagte von der Klägerin ein Grundstück mit 3.239 m² Gebäudefläche und 2.537 m² Verkehrsfläche [X.] bis 31. Dezember 2000. Am 12. September 2000 wurde die Mietzeit bis 31. Dezember 2005 verlängert. Mit Schreiben vom 3. Juli 2001, 27. Juli 2001 und 15. November 2001 zeigte die Beklagte der Klägerin an, dass es in der [X.] 11 aufgrund der Undichtigkeit des Daches bei starken Regenfällen zu [X.] komme und kündigte mit Schreiben vom 3. Juli 2002 das Miet-verhältnis außerordentlich zum 30. September 2002 mit der Begründung, dass ihr die Klägerin die Nutzungsmöglichkeit für das Gebäude 14 entzogen habe. Den Mietzins zahlte die Beklagte bis September 2002 ohne Vorbehalt. 3 Das [X.] hat der Klage auf Feststellung, dass das Mietverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung der [X.] zum 30. September 2002 beendet worden sei, stattgegeben und die [X.] zur Zahlung rückständiger Miete in Höhe von 107.352 • nebst Zinsen verurteilt. Die Berufung, mit der die Beklagte in erster Linie die Wirksamkeit ih-rer außerordentlichen Kündigung, hilfsweise die Aufrechnung mit [X.] wegen Minderung geltend gemacht hat, ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der vom [X.] zugelassenen Revision. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. 4 1. Das [X.] führt aus, die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 3. Juli 2002 habe das Mietverhältnis nicht zum 30. September 2002 beendet. Zwar bedürfe die Kündigung im Bereich der gewerblichen Miete keiner Begründung. Jedoch berechtige die von der Beklagten im [X.] aufgeführte Vorenthaltung des Gebäudes 14 nicht zur außerordentli-chen Kündigung gemäß § 543 BGB. Diese sei auch durch die im [X.] nicht erwähnte Undichtigkeit des Daches und die unzureichende [X.] - 4 - pazität der Kanalisation sowie die dadurch entstandenen Schäden nicht ge-rechtfertigt. 6 Zutreffend habe das [X.] ausgeführt, dass das Gebäude 14 le-diglich 2 % der 5.776 m² großen Gesamtfläche betrage und es deshalb an einer erheblichen Gebrauchsbeeinträchtigung fehle. 7 In Bezug auf die Undichtigkeit des Daches liege zwar eine Entziehung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 BGB vor. Es könne aber nicht festgestellt wer-den, dass die Fortsetzung des Mietverhältnisses für die Beklagte aus diesem Grunde nicht mehr zumutbar sei. Denn dieser Mangel sei der Beklagten bereits bei Abschluss des [X.] bekannt gewesen. Zwar habe die Beklagte vorgetragen, dass der Mangel bis heute nicht behoben sei. Sie habe den Man-gel aber über einen [X.]raum von sieben Jahren hingenommen, ohne das Miet-verhältnis vorzeitig zu beenden. Gleiches gelte im Hinblick auf die behauptete unzureichende Kanalisation und die durch sie verursachten Wasserschäden. Auf diese habe die Beklagte mit Schreiben vom 15. November 2001 hingewie-sen. Die außerordentliche Kündigung sei aber erst nach Ablauf von neun Mona-ten erfolgt. Ferner sei nach § 542 BGB a.F. in Verbindung mit § 539 BGB a.F. bzw. § 543 Abs. 4 BGB in Verbindung mit § 536 b BGB zu berücksichtigen, dass die Beklagte trotz der aus ihrer Sicht bestehenden Gebrauchsbeeinträchtigungen die Miete bis einschließlich September 2002 vorbehaltlos gezahlt habe. Vor diesem Hintergrund habe das [X.] zutreffend angenommen, dass et-waige Minderungsansprüche der Beklagten verwirkt seien. Selbst wenn die von der Beklagten behaupteten Zusagen im Rahmen der Verhandlungen zu den Nachträgen zuträfen, ändere dies nichts daran, dass die Beklagte mit der vor-behaltlosen Zahlung der Miete bis September 2002 bei der Klägerin das [X.] - 5 - trauen hervorgerufen habe, sie werde wegen der Mängel keine Minderung gel-tend machen. Deshalb habe die Klägerin allenfalls damit rechnen müssen, dass die Beklagte auf einer Mängelbeseitigung bestehe, nicht aber, dass sie die Mie-te mindere. Für den vor dem 1. September 2001 liegenden [X.]raum (Inkrafttre-ten des Mietrechtsreformgesetzes) entspreche es einhelliger Auffassung, dass der Mieter sein Recht zur Minderung nach § 539 BGB a.F. (vorliegend: [X.]) bzw. in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. (vorliegend: Unzureichende Kanalisation und hierdurch verursachte Schäden) verliere, wenn er den Mietzins vorbehaltlos und ungemindert über einen [X.]-raum von sechs Monaten gezahlt habe. Die Gewährleistungsrechte des Mieters seien damit für die Vergangenheit und die Zukunft ausgeschlossen, ohne dass ein weiterer Vertrauenstatbestand aufseiten des Vermieters bestehen müsse. Soweit der [X.]. Zivilsenat des [X.] mit Urteil vom 16. Juli 2003 (- [X.] ZR 274/02 - NJW 2003, 2601 f.) entschieden habe, dass ab dem 1. September 2001 ein Minderungsrecht des Mieters wieder auflebe, weil ein Mietzinsanspruch für jeden Monat neu entstehe, schließe sich das Berufungs-gericht dieser Auffassung nicht an und gehe weiter davon aus, dass ein einmal verwirktes Recht jedenfalls so lange als erloschen anzusehen sei bzw. seine Geltendmachung ausgeschlossen sei, bis sich an den Umständen etwas ände-re. Deshalb sei das Minderungsrecht wegen der streitgegenständlichen Mängel aufgrund der vorbehaltlosen Zahlung des Mietzinses von über sechs Monaten für die Zukunft und somit auch für den [X.]raum ab 1. September 2001 erlo-schen. 2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. 9 Mit Erfolg macht die Revision geltend, dass die vom Berufungsgericht angeführten Gründe den Ausschluss der außerordentlichen Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht tragen. Nach dieser Bestimmung liegt ein [X.] - 6 - ger Grund für die außerordentliche Kündigung vor, wenn dem Mieter der [X.] Gebrauch der Mietsache nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird. Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass in der Undichtigkeit des [X.]ndaches eine Entziehung im Sinne die-ser Vorschrift zu sehen ist. Soweit das Berufungsgericht allerdings meinen soll-te, dass für die Beklagte die Fortsetzung des Mietverhältnisses deshalb nicht unzumutbar sei, könnte ihm nicht gefolgt werden. Zu Recht macht die Revision nämlich geltend, dass es nicht darauf ankommt, ob dem Mieter die Fortsetzung des Mietverhältnisses zugemutet werden kann. Wenn einer der Tatbestände des § 543 Abs. 2 BGB vorliegt, ist eine Kündigung aus wichtigem Grund mög-lich. Die in § 543 Abs. 1 BGB genannten Voraussetzungen, wie etwa die [X.], müssen in diesem Falle nicht zusätzlich vorliegen ([X.]/[X.] Mietrecht 8. Aufl. § 543 BGB Rdn. 3 m.w.N.; [X.]/[X.] Mietrecht 2. Aufl. § 543 Rdn. 3). Die Ausführungen des Berufungsgerichts legen allerdings den Schluss nahe, dass es - entgegen der von ihm gewählten Formulierung - für eine au-ßerordentliche Kündigung nach § 543 Abs. 2 BGB nicht ein zusätzliches Tatbe-standsmerkmal der Unzumutbarkeit einführen wollte, sondern die Kündigung trotz Vorliegens der Voraussetzungen als "verwirkt" angesehen hat. Es [X.] auch keinem Zweifel, dass das Recht der außerordentlichen Kündigung aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles verwirkt sein kann ([X.] in Bub/[X.] Handbuch des Geschäfts- und Wohnraummietrechts 3. Aufl. [X.]. 6 Rdn. 117). Die Voraussetzungen dafür liegen aber entgegen der Auffassung des [X.]s im Streitfall nicht vor. 11 a) Soweit das Berufungsgericht den Ausschluss des Kündigungsrechts damit begründet, dass der Beklagten die Undichtigkeit des Daches bereits vor Abschluss des [X.] bekannt gewesen sei, sie das aber sieben Jahre 12 - 7 - hingenommen habe, ohne das Mietverhältnis zu kündigen, berücksichtigt es die Umstände nicht, warum die Beklagte die Mängel so lange hingenommen hat. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin vor Abschluss des [X.] zugesagt, das [X.]ndach zu sanieren, und dann in den Jahren 1995 bis 2001 tatsächlich Sanierungsarbeiten durchgeführt. Nach dem Vorbringen der Beklagten, das revisionsrechtlich als zutreffend zu [X.] ist, hat der Geschäftsführer der Klägerin bei sämtlichen Verhandlun-gen, die zum Abschluss der [X.] geführt haben, zugesi-chert, dass die erforderlichen Arbeiten durchgeführt würden. Wenn die Beklagte unter diesen Umständen die zugesagten Sanierungsarbeiten abgewartet hat, kann das nicht zum Ausschluss des Kündigungsrechts durch Verwirkung füh-ren. Im Gegenteil hätte sich die Beklagte den Vorwurf der unzulässigen Rechtsausübung gefallen lassen müssen, hätte sie trotz Kenntnis des Mangels bei Vertragsschluss und der erklärten Bereitschaft der Klägerin, diese Mängel zu beseitigen, das Ende der Sanierungsarbeiten nicht abgewartet. b) Dass die Beklagte, obwohl nach ihrer Behauptung das Dach nach [X.] der Arbeiten weiter undicht war und die [X.] bei starken Regenfällen vollständig unter Wasser stand (Schreiben der Beklagten vom 3. Juli 2001) und zudem noch Wasser aus der Kanalisation die [X.] überschwemmte (Schreiben der Beklagten vom 15. November 2001) erst am 3. Juli 2002 die außerordentli-che Kündigung erklärte, erlaubt nicht die Annahme der Verwirkung. Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere [X.] hindurch nicht geltend ge-macht hat und der Verpflichtete sich nach dem gesamten Verhalten des Be-rechtigten darauf einrichten durfte, dass dieses Recht in Zukunft nicht geltend gemacht werde ([X.] 84, 281). Zu dem [X.]ablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das [X.] des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seine Ansprüche nicht mehr geltend machen. 13 - 8 - Die Klägerin hatte keinen Anlass darauf zu vertrauen, die Beklagte werde nicht außerordentlich kündigen. Einen dahingehenden Anschein hat die [X.] durch ihr Zuwarten nicht erweckt. Aufgrund der bisherigen Sanierungsbemü-hungen der Klägerin durfte die Beklagte davon ausgehen, dass die Klägerin nach den erneuten Überschwemmungen weitere Sanierungsmaßnahmen durchführen würde. Zum anderen war für die Klägerin ohne weiteres klar, dass der Beklagten eine ausreichende Frist zur Prüfung zugebilligt werden musste, ob sie einen geeigneten Ersatz für das bisherige Objekt mit einer Gebäudeflä-che von 3.239 m² und einer Verkehrsfläche von 2.537 m² finden konnte und eine Ersatzanmietung vornehmen wollte. 14 c) Der außerordentlichen Kündigung steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte die Miete bis einschließlich September 2002 vorbehaltlos gezahlt hat. Soweit das Berufungsgericht aus § 542 BGB a.F. in Verbindung mit § 539 BGB a.F. bzw. aus § 543 Abs. 4 BGB in Verbindung mit § 536 b BGB von einer [X.] ausgeht, kann ihm nicht gefolgt werden. Das Berufungsgericht hat [X.] Auffassung nicht näher begründet. Aus der unmittelbar folgenden [X.], mit der das Berufungsgericht die Minderung ausgeschlossen hat, kann aber entnommen werden, dass es nicht nur die Minderung, sondern auch die außerordentliche Kündigung deshalb ausschließen wollte, weil nach der Recht-sprechung des [X.] (Senatsurteil vom 31. Mai 2000 - [X.] - NJW 2000, 2663, 2664) bei [X.] Zahlung der vollen Miete [X.] einen [X.]raum von sechs Monaten nicht nur das Recht auf Minderung, sondern auch das auf außerordentliche Kündigung ausgeschlossen war. An dieser Rechtsprechung kann aber unter dem seit 1. September 2001 geltenden Recht nicht festgehalten werden. 15 aa) Der [X.]. Zivilsenat (Urteil vom 16. Juli 2003 aaO) hat für das [X.] und ihm folgend der erkennende Senat (Beschluss vom 16 - 9 - 16. Februar 2005 - [X.] - [X.], 303) für die [X.] entschieden, dass für nach dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes fällig gewordene Mieten eine analoge Anwendung des § 536 b BGB, der an die Stelle des § 539 BGB a.F. getreten ist, ausscheidet. § 536 c BGB enthalte eine abschließende Regelung für nachträglich sich zeigende Mängel mit der Folge, dass für die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke im Rahmen des § 536 c BGB und die dadurch eröffnete Möglichkeit einer Analogie zu § 536 b BGB kein Raum bleibe. Das gilt auch für Verträge, die vor dem 1. September 2001 abgeschlossen wurden. Soweit das Minderungsrecht nach dem 1. September 2001 nicht entsprechend der bisherigen Rechtsprechung zur ana-logen Anwendung des § 539 BGB a.F. erloschen ist, bleibt lediglich zu prüfen, ob der Mieter dieses Recht unter den strengen Voraussetzungen der Verwir-kung (§ 242 BGB) oder des stillschweigenden Verzichts verloren hat. [X.]) Ob das seit 1. September 2001 geltende Recht bei längerer vorbe-haltloser Zahlung der Miete - wie bisher - auch das Recht der außerordentlichen Kündigung ausschließt, hat der [X.] noch nicht entschieden. Die Frage ist zu verneinen. Wenn nach dem Willen des Gesetzgebers eine planwid-rige Regelungslücke nicht mehr angenommen werden kann mit der Folge, dass der Mieter nunmehr die Miete trotz längerer [X.] Zahlung wegen sol-cher Mängel (wieder) mindern kann, hinsichtlich derer er nach altem Recht die Minderungsbefugnis verloren hatte, dann kann für das Recht der außerordentli-chen Kündigung nichts anderes gelten. Soweit das Berufungsgericht in seinen Ausführungen zum Minderungsrecht unter Heranziehung von Stimmen in der Literatur von der Entscheidung des [X.]. Zivilsenat ausdrücklich abgewichen ist (die Entscheidung, mit der sich der erkennende Senat für den Bereich der Ge-schäftsraummiete dem [X.]. Zivilsenat angeschlossen hat, ist erst nach der Ent-scheidung des Berufungsgerichts ergangen), kann ihm nicht gefolgt werden. Seine Auffassung, ein einmal verwirktes Recht sei jedenfalls so lange als erlo-17 - 10 - schen anzusehen bzw. seine Geltendmachung sei ausgeschlossen, bis sich an den Umständen etwas ändere, berücksichtigt nicht ausreichend, dass seit dem 1. September 2001 eine wesentliche Änderung der Rechtslage eingetreten ist. Mit dem Mietrechtsreformgesetz ist - wie ausgeführt - die Grundlage für eine analoge Anwendung des § 539 BGB a.F./§ 536 b BGB entfallen. Da Über-gangsvorschriften fehlen, gilt das neue Recht auch für "Altfälle", soweit über sie nicht rechtskräftig entschieden ist. Danach kann der Mieter in diesen Fällen [X.] Gewährleistungsrechte und auch das Recht der außerordentlichen Kündi-gung nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 536 c Abs. 2 BGB sowie dann, wenn der allgemeine [X.] gegeben ist, verlieren ([X.]/Eisenschmid Mietrecht 8. Aufl. § 536 b BGB Rdn. 49, 50). 3. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Nach dem Vor-trag der Klägerin hatte das [X.]ndach vor der Sanierung bei starken Regenfäl-len lediglich "geringfügige" Undichtigkeiten aufgewiesen. Im Jahre 2001 wurde das Dach total saniert. Es steht nicht fest, ob und ggf. in welchem Umfang das Dach zum Kündigungszeitpunkt noch undicht gewesen ist. 18 Die Klägerin hat nicht bestritten, dass durch den Bau der [X.] 12 neben der [X.] 11 durch die fehlende Regenwasserversickerung bei starken [X.] Regenwasser aus der Kanalisation in der [X.] 11 hochgedrückt wird und dies seit Abschluss der Baumaßnahmen im Jahre 2001 zweimal geschehen ist. Die Behauptung der Beklagten, dass es durch die Wassereinbrüche zu Produk-tionsausfällen sowie kostspieligen Reparaturen gekommen sei, hat die Klägerin aber bestritten. 19 Daher bedarf es einer tatrichterlichen Würdigung, ob die behaupteten Mängel vorliegen und eine Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 (BGB) rechtfer-tige. Eine unerhebliche Hinderung bzw. Vorenthaltung würde das [X.] - 11 - recht der Beklagten ausschließen ([X.]/[X.] aaO § 543 Rdn. 37; [X.]/[X.] aaO § 543 Rdn. 42; [X.]/Sonnenschein Miete 8. Aufl. § 543 Rdn. 19). Hahne [X.] [X.] [X.] [X.]
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 16.07.2003 - 9 O 2464/02 - [X.], Entscheidung vom 20.01.2004 - 9 U 134/03 -