Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.09.2011, Az. 5 StR 309/11

5 [X.]/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 1. September 2011
in der Strafsache
gegen

wegen Vergewaltigung u.a.

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 1. September 2011
beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten S.

wird das Urteil des [X.] vom 30. März 2011 nach § 349 Abs. 4 StPO

a)
im Schuldspruch dahin geändert, dass dieser
Angeklagte wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher
Körperverletzung schuldig ist,

b)
im gesamten Strafausspruch aufgehoben.

2.
Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

3.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels,
an eine andere Strafkammer des [X.]
zurückverwiesen.

[X.]e

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tatmehrheit
mit gefährlicher
Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von [X.]n und zehn Monaten verurteilt (Einzelstrafen: [X.] sowie ein Jahr und zehn Monate Freiheitsstrafe). Hierin
hat es die [X.] aus dem Urteil des [X.] vom 3. Dezember 2010
einbezogen.
Die auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision 1
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des Angeklagten hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die Annahme des [X.], die gefährliche Körperverletzung und die Vergewaltigung stünden im Verhältnis der Tatmehrheit zueinander, hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Das Herunterziehen der Jeanshose der Geschädigten und das Waschen ihres Genitalbereichs waren sexuell geprägt. Sie erfolgten

wovon auch das [X.] ersichtlich ausgeht

im unmittelbaren Zusammenhang mit den Körperverletzungshandlungen und beruhten auf einem einheitlichen [X.]. Die Feststellung der Strafkammer, der Angeklagte habe sich spätestens

nach dem Waschen entschlossen, die Geschädigte gewaltsam sexuell zu missbrauchen,
bezieht die Fassung des Tatentschlusses
zu einem früheren Zeitpunkt mit ein.

Der Schuldspruch ist dementsprechend auf tateinheitliche Begehung umzustellen.
§ 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil der Angeklagte sich insoweit nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

2. Der
Senat kann die nunmehr zu bildende Einzelstrafe für die abzuurteilende Tat hier nicht selbst festsetzen. Er weist darauf hin, dass

wie der [X.] zutreffend ausgeführt hat

auch die Geldstrafe aus dem Urteil des [X.] vom 20. Dezember 2010 (letzte Tat: März 2010) in die neu zu bildende Gesamtstrafe einzubeziehen
sein wird. Durch die Einbeziehung der Strafen aus dem Urteil desselben Gerichts vom 3. Dezember 2010 (letzte Tat: August 2009) ist keine Zäsurwirkung eingetreten.
Ist
wie hier die der zweiten Vorverurteilung zugrundeliegende Tat vor der ersten Vorverurteilung
begangen worden, dann sind die
den Vorverurteilungen zugrundeliegenden Taten gesamtstrafenfähig, da sie bei der ers-2
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ten Vorverurteilung hätten abgeurteilt werden können (vgl. Schäfer/[X.]/[X.], Praxis der Strafzumessung, 4. Aufl., Rn. 685; [X.], StGB, 58. Aufl., § 55 Rn. 11).

Raum Brause Schaal

Schneider König