Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.12.2008, Az. 2 StR 481/08

[X.] vom 17. Dezember 2008 in der Strafsache gegen wegen versuchter Vergewaltigung u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO am 17. Dezember 2008 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 18. Juni 2008 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte einer versuchten Vergewaltigung in Tateinheit mit Körperverlet-zung und mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis schuldig ist, b) im [X.] mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.]. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Freiheitsberaubung in [X.] mit Körperverletzung und vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt und dessen Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Die auf die Sachrüge gestützte Revision führt zu einer Schuldspruchänderung und zur Aufhebung 1 - 3 - des [X.]s. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. [X.] Nach den Feststellungen des [X.]s ist der Angeklagte u. a. am 25. September 1991 wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexueller Nötigung - Tatzeit Juni 1991 - zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt worden. Es folgte am 23. Juni 1993 eine Verurteilung wegen Mordes in Tateinheit mit Vergewaltigung und Freiheitsberaubung - Tatzeit Dezember 1990 - zu einer Jugendstrafe von neun Jahren. Schließlich wurde er am 12. Juli 1994 wegen einer im April 1991 begangenen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch eines Kindes unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil vom 25. September 1991 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verur-teilt. Diese Strafen, sowie eine weitere Strafe von vier Monaten wegen Gefan-genenmeuterei, hat der Angeklagte bis zu seiner Entlassung am 10. September 2007 vollständig verbüßt. 2 Am 19. November 2007 gegen 2.00 Uhr morgens fuhr der Angeklagte - ohne im Besitz einer Fahrerlaubnis zu sein - zum [X.], wo er die Prostituierte [X.]aufnahm, nachdem man sich auf die Zahlung von 50 Euro für die Ausführung von [X.] geeinigt hatte. Spätestens jetzt entschloss sich der Angeklagte eine geeignete Örtlichkeit aufzusuchen, um dort, ohne dafür Geld zu entrichten, sexuelle Handlungen mit der Geschädigten gegen deren Willen durchzuführen. Die Prostituierte [X.] , die das abspra-chewidrige Verhalten des Angeklagten erkannte, forderte diesen erfolglos auf, sie aussteigen zu lassen. Ihren Versuch, telefonisch Hilfe zu rufen, unterband der Angeklagte, indem er ihr nach einer kurzen Rangelei gewaltsam ihr Handy entwand. Auf weiteren Widerstand der schreienden und um sich tretenden Frau 3 - 4 - reagierte der Angeklagte mit schmerzhaften Griffen an Oberschenkel und [X.]. Weil sich die weiterhin renitente Geschädigte in der Folgezeit weigerte, der Aufforderung des Angeklagten nach [X.] nachzukommen, hielt die-ser an, um den Widerstand seines Opfers zu brechen. Der Geschädigten ge-lang es, aus dem PKW zu fliehen; sie wurde jedoch von dem Angeklagten ver-folgt und zu Boden gebracht. Als ein vorbeifahrender, auf das Geschehen [X.] gewordener Autofahrer anhielt und der Geschädigten zu Hilfe eilte, ergriff der Angeklagte die Flucht. I[X.] 1. Diese Feststellungen führen zu einer Verurteilung des Angeklagten nicht wegen Freiheitsberaubung sondern wegen versuchter Vergewaltigung in Tateinheit mit Körperverletzung und mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrer-laubnis. Der Angeklagte hat seinen anfangs gefassten [X.], die Geschädigte an entlegener Stelle zu vergewaltigen, zu keinem Zeitpunkt aufgegeben. [X.] ist sein Versuch, dessen Ausführung mit der gewaltsamen Einwirkung auf die Geschädigte im PKW begonnen hat, auf Grund des Eingreifens des zu Hilfe eilenden Autofahrers fehlgeschlagen. Der Senat ändert den Schuldspruch in-soweit entsprechend ab. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, weil dem Angeklagten bereits in der Anklageschrift eine versuchte Vergewaltigung zur Last gelegt worden war. 4 2. Der auf dem milderen Strafrahmen des § 239 StGB beruhende Straf-ausspruch weist keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. 5 3. Der [X.] hingegen begegnet durchgreifenden rechtli-chen Bedenken. Die [X.] stützt die Anordnung der Sicherungsverwah-rung auf § 66 Abs. 1 StGB, dessen formelle Voraussetzungen der [X.] sie für erfüllt hält, weil der Angeklagte durch Urteile vom 25. September 1991, 23. Juni 6 - 5 - 1993 und 12. Juli 1994 jedenfalls [X.] zu Freiheitsstrafen von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist. Dabei übersieht sie jedoch, dass der [X.] alle drei Taten, die diesen Urteilen zu Grunde liegen, vor der ersten [X.] am 25. September 1991 begangen hat. Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 [X.] StGB darf aber nur dann angeordnet werden, wenn die zur zweiten Verurteilung führenden Tat nach Rechtskraft der ersten Vorverurteilung began-gen worden ist ([X.]St 35, 6, 12; 38, 258). Vortaten und Vorverurteilungen müssen in der Reihenfolge "Tat-Urteil-Tat-Urteil" begangen worden sein ([X.], [X.]. vom 4. September 2008 - 4 [X.]; [X.]/[X.] in [X.]. § 66 Rdn. 49). Der Täter muss, um die Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 [X.] zu erfüllen, die Warnfunktion eines jeweils rechtskräftigen Strafur-teils [X.] missachtet haben ([X.]St 35, 6, 12; 38, 258). Daran fehlt es hier, weshalb die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 StGB kei-nen Bestand haben kann. - 6 - Auf § 66 Abs. 2 oder 3 StGB stützt die [X.] die Anordnung der Sicherungsverwahrung nicht. Ob die dort geforderten Voraussetzungen gege-ben sind, bedarf keiner Entscheidung, da das Revisionsgericht die dem Tatrich-ter nach diesen Vorschriften obliegende Ermessensentscheidung nicht ersetzen kann (Senatsbeschluss vom 10. Januar 2007 - 2 StR 486/07). 7 [X.] Rothfuß Roggenbuck Appl Schmitt