Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.06.2000, Az. VII ZR 30/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:15. Juni 2000Werner,[X.] dem [X.]:[X.]: neinVO[X.]/[X.] § 16 E Nr. 1Der Auftragnehmer kann bei nicht beendetem Vertrag nach erteilter [X.] einmal begründeten Anspruch auf Abschlagszahlung im Prozeß jedenfalls fürden Fall hilfsweise geltend machen, daß er eine Abnahme oder deren unberechtigteVerweigerung nicht nachweisen kann.[X.], Urteil vom 15. Juni 2000 - [X.] - [X.] [X.] 2 -Der VII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] Dr. Ullmann und [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.] vom 18. Dezember 1998 aufge-hoben.Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin fordert von den [X.]eklagten Restwerklohn.Die Klägerin betreibt ein Unternehmen, in dem sich [X.]auhandwerker ver-schiedener Gewerke zu dem Zweck zusammengeschlossen haben, einem [X.] [X.]auleistungen aus einer Hand anbieten zu können. Die [X.] beauftragten die Klägerin im Mai 1996 mit verschiede-nen Sanierungsarbeiten an ihrem Haus; die Geltung der VO[X.]/[X.] war vereinbart.Vertragsbestandteil waren ferner die [X.] der- 3 -Klägerin (künftig [X.]). Nach Nr. 14 der [X.] waren u.a. Einzelgewerke jeweilsnach Fertigstellung und Abnahme abzurechnen.Die Klägerin erstellte bezüglich einiger ihrer Teilleistungen zunächstTeilabschlags- und Teilschlußrechnungen. Diese wurden von den [X.]. Mit Schreiben vom 15. November 1996 forderte die Klägerin die [X.] zu einer "[X.] gemäß § 12 VO[X.]/[X.]" auf. In dem Schreibenheißt es u.a.: "Hiermit teilen wir Ihnen die Fertigstellung der vertraglich verein-barten Leistungen mit. Wir bitten Sie daher um Abnahme der [X.] Termin am 20. November 1996 wurde ein Abnahmeprotokoll mit Mängellisteerstellt, das die [X.]eklagten nicht unterzeichneten. In Nr. 3 dieses Protokollsheißt es: "Abnahme erfolgt mit den unten bzw. auf der Rückseite erwähntenVorbehalten wegen Leistungsmängeln. Sie wird erst wirksam, wenn die bean-standeten Mängel behoben sind." Einen Teil der in der Liste aufgeführtenMängel beseitigte die Klägerin in der Folgezeit. Unstreitig bestehen jedoch ei-nige der aufgeführten Mängel weiterhin. Die [X.]eklagten verweigerten aufgrunddieser und anderer Mängel weitere Zahlungen.Die Klägerin hat aus fünf Schlußrechnungen über [X.] einen Teilbetrag von 65.000 [X.] geltend gemacht. [X.] [X.]erufungsgericht haben die Klage aufgrund zu Recht verweigerter [X.] als derzeit unbegründet abgewiesen. Hiergegen richtet sich die [X.] der Klägerin, die ihr Klagebegehren [X.] 4 -Entscheidungsgründe:Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]erufungsgericht.I.1. Das [X.]erufungsgericht führt aus, die [X.]eklagten hätten am 20. Novem-ber 1996 die von der Klägerin geforderte [X.] verweigert. [X.] sich bereits aus Nr. 3 des [X.].Die [X.]eklagten hätten die Abnahme auch zu Recht verweigert. Nach demeigenen Vortrag der Klägerin bestünden Mängel in nicht unwesentlichem [X.]. Dies folge bereits daraus, daß sie den [X.]eklagten mit der [X.]eschränkungihrer Klageforderung auf 70 % ein Zurückbehaltungsrecht von nicht [X.] Wert zugestehe. Selbst wenn sie hierbei im Sinne eines [X.] eine Vervielfältigung angesetzt habe, so ergäben sich immer noch Nach-besserungskosten in nicht unerheblicher Höhe. Schließlich sei der Klägerin [X.] auf frühere Teilabnahmen verwehrt, da die [X.]esonderheit ihres Ange-bots darin bestehe, die verschiedenen Handwerkerleistungen aus einer Handanzubieten.2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allem [X.]) [X.] der Revision, das [X.]erufungsgericht habe verfahrensfehler-haft angenommen, die Klägerin hätte am 15. November 1996 abweichend vombisherigen Verfahren eine [X.] verlangt, hält der [X.]; er sieht von einer [X.]egründung ab (§ 565 a ZPO). [X.] 5 -gilt bei der Auslegung des [X.]erufungsgerichts, die Klägerin sei mit ihrem Ver-langen nach einer [X.] von ihrem Recht abgerückt, künftig nochTeilabnahmen verlangen zu können.Die weitergehende [X.]eurteilung des [X.]erufungsgerichts, aus dem Verlan-gen der Klägerin nach [X.] folge zugleich, daß sie nicht mehr auffrühere Teilabnahmen zurückgreifen könne, läßt sich allerdings mit einer denInteressen beider Parteien gerecht werdenden Auslegung nicht vereinbaren.Das Verlangen der Klägerin nach einer [X.] bezog sich [X.] auf die Teile ihrer erbrachten Leistungen, die noch nicht abgenommen [X.]. Für die Klägerin bestand auch aus der Sicht der [X.]eklagten kein nachvoll-ziehbarer Grund, die Wirkungen bereits abgenommener Teile ihrer Leistungen,für die sie einen fälligen Anspruch auf [X.] hatte, nachträglich wiederentfallen zu lassen. Die nach den folgenden Ausführungen (Abschnitt b)) ge-botene Aufhebung des [X.]erufungsurteils und der Zurückverweisung der Sachegibt dem [X.]erufungsgericht Gelegenheit, dem streitigen Vorbringen der [X.], die [X.] und Dachdeckerarbeiten seien bereits [X.] Oktober 1996 und die Maler- und Gipserarbeiten seien am 20. [X.] abgenommen worden.b) Die Annahme des [X.]erufungsgerichts, die [X.]eklagten hätten die [X.] zu Recht verweigert, wird von den getroffenen Feststellungen nicht ge-tragen. Das [X.]erufungsgericht hat den [X.]egriff des wesentlichen Mangels, dergemäß § 12 Nr. 3 VO[X.]/[X.] zur [X.] berechtigt, verkannt.aa) Nach der Rechtsprechung des Senats hängt die Frage, ob ein Man-gel wesentlich ist und deshalb zur Verweigerung der Abnahme nach § 12 Nr. 3VO[X.]/[X.] berechtigt, von der Art des Mangels, seinem Umfang und vor allem sei-ner Auswirkung ab; dies läßt sich nur unter [X.]erücksichtigung der Umstände- 6 -des jeweiligen Einzelfalles beurteilen. Selbst die Höhe der voraussichtlichenMängelbeseitigungskosten ist zwar ein wichtiger Ansatzpunkt, aber ebenfallsnur einer der zu berücksichtigenden Umstände (Senat, Urteil vom 26. [X.], NJW 1981, 1448).bb) Für die nach diesen Grundsätzen gebotene Abwägung hat das [X.] keine hinreichenden Feststellungen getroffen. Selbst wenn dieKlägerin über 65.000 [X.] hinausgehende 26.593 [X.] im Hinblick auf Mängelunter [X.]erücksichtigung eines Druckzuschlages nicht geltend machen sollte,wären damit wesentliche Mängel nicht festgestellt. Dem Verlangen nach [X.] steht auch nicht entgegen, daß noch unwesentliche Restleistungenfehlen, die für die Entscheidung des Auftraggebers, ob er die Leistung als Er-füllung annehmen und billigen will, unbedeutend sind ([X.]/Jagenburg [X.] Vor § 12 Rdn. 79 f.; [X.]/[X.]/[X.], Kommentar zurVO[X.] 8. Aufl. [X.] § 12 Rdn. 3; [X.]/[X.], Kommentar zur VO[X.] 13. Aufl. [X.]§ 12 Rdn. 17). Da das [X.]erufungsgericht dazu keine Feststellungen getroffenhat, ist in der Revision zugunsten der Klägerin davon auszugehen, daß ledig-lich unwesentliche Restarbeiten ausstehen.c) [X.] der Revision, das [X.]erufungsgericht habe den Vortrag der[X.]eklagten nicht berücksichtigt, daß eine Nachbesserung durch die [X.] mehr in [X.]etracht komme, der Vertrag vielmehr gekündigt sei, hat [X.]. Eine Kündigung des Vertrages haben die [X.]eklagten nicht erklärt. [X.] sich auch nicht ihrem Vortrag entnehmen, eine Nachbesserung durch dieKlägerin komme nicht mehr in [X.]etracht, weil diese bereits erfolglos [X.] versucht habe.[X.] -1. Das [X.]erufungsgericht führt aus, die Klägerin könne die Klageforde-rung auch nicht als weitere Abschlagszahlung verlangen. Sie berufe sich aus-schließlich auf vorgelegte Schlußrechnungen. Diese seien deshalb erstelltworden, weil die Gewerke nach ihrer Ansicht fertiggestellt seien. Dann aberkönnten Abschlagszahlungen, die eine Abnahme nicht voraussetzten, nichtmehr verlangt werden.2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht uneingeschränkt stand. [X.], der Auftragnehmer könne sich bei nicht beendetem [X.] erteilter Schlußrechnung nicht mehr auf das Recht berufen, Abschlags-zahlungen fordern zu können, trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu.a) Der [X.]undesgerichtshof hat die Frage, ob der Auftragnehmer bei [X.] und nach erteilter Schlußrechnung noch Abschlag fordernkann, bislang offengelassen (vgl. Urteile vom 25. Oktober 1990 - [X.]/89, NJW 1991, 565 f und vom 21. Februar 1985 - [X.], NJW1985, 1840 m.w.[X.] zum Streitstand). Er braucht diese Frage auch jetzt nichtallgemein zu entscheiden. Denn der Auftragnehmer kann den Anspruch [X.] im Prozeß jedenfalls für den Fall hilfsweise geltend machen,daß er eine Abnahme oder deren unberechtigte Verweigerung nicht nachwei-sen kann. Der einmal begründete Anspruch auf Abschlagszahlung besteht indiesem Fall fort (so OLG [X.]remen [X.]auR 1980, 580, 581; wohl auch: [X.] privaten [X.]aurechts/Kleine-Möller § 10 Rdn. 84; a.A. [X.]eck'scherVO[X.]-Komm/Motzke [X.] § 16 Nr. 1 [X.]). Das Recht auf [X.] bei einem [X.]auvertrag die finanziellen Nachteile des Auftragnehmers aus-gleichen, die sich aus seiner gesetzlichen Vorleistungspflicht ergeben ([X.],Urteil vom 21. Februar 1985 - [X.] aaO). Ist davon auszugehen, daßder Auftragnehmer noch vorleistungspflichtig ist, so kann er auf den [X.] -auf Abschlagszahlung zurückgreifen und ihn jedenfalls hilfsweise geltend ma-chen. In diesem Fall führen Mängel der Teilleistungen nicht zur Klageabwei-sung mangels Fälligkeit, sondern zur Verurteilung Zug um Zug gegen Mängel-beseitigung (Senat, Urteil vom 25. Oktober 1990 - [X.] [X.]) Nach diesen Grundsätzen kann die Klägerin hilfsweise ihren Vergü-tungsanspruch auf ihr Recht auf Abschlagszahlung stützen. Das hat sie getan,wie die Revision zutreffend rügt. Das [X.]erufungsgericht hat von seinem Stand-punkt aus folgerichtig nicht festgestellt, ob die Voraussetzungen hierfür vorlie-gen. Da die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag noch Restarbeiten schuldet,wird sie lediglich den Wert ihrer nachgewiesenen vertragsgemäßen Teillei-stungen geltend machen können.[X.] alledem kann das angefochtene Urteil nicht bestehenbleiben; esist aufzuheben. Die Sache ist an das [X.]erufungsgericht zurückzuverweisen.Es wird zunächst die von der Klägerin konkret geschuldeten [X.] bestimmen haben. Anhand des vereinbarten Leistungsumfangs wird [X.] zu beurteilen haben, ob die [X.]eklagten aufgrund der im [X.] 20. November 1996 festgestellten Mängel und der nicht [X.] die Abnahme zu Recht verweigert hatten. Sollte dies der Fall sein,wird das [X.]erufungsgericht zu prüfen haben, ob und inwieweit die [X.]eklagtennach dem Vortrag der Klägerin Teilleistungen bereits vor diesem Termin wirk-sam abgenommen hatten. Liegen keine Teilabnahmen vor, so wird die Klägerinihr Hilfsbegehren auf Abschlagszahlung näher darzulegen [X.] -Ullmann Hausmann [X.] Wendt