Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.10.2013, Az. XI ZR 401/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI [X.]
Verkündet am:

8. Oktober
2013

Herrwerth

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1,
Abs. 3 Satz 1 Bl, Cl
[X.] § 1, § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
[X.] Nr. 5 Abs. 1

Die dem Muster von Nr.
5 Abs.
1 [X.] nachgebildete [X.] einer Sparkasse
"Nach dem Tode des Kunden kann die Sparkasse zur Klärung der rechtsgeschäftlichen Berechtigung die Vorlegung eines Erbscheins, ei-nes [X.] oder ähnlicher gerichtlicher Zeugnisse verlangen; fremdsprachige Urkunden sind auf Verlangen der Sparkasse mit [X.] Übersetzung vorzulegen. Die Sparkasse kann auf die Vorlegung eines Erbscheins oder eines Testamentsvollstrecker-zeugnisses verzichten, wenn ihr eine Ausfertigung oder eine beglaubigte Abschrift vom Testament oder Erbvertrag des Kunden sowie der [X.] über die zugehörige Eröffnungsverhandlung vorgelegt wird."
-
2
-

ist im Verkehr mit Verbrauchern nach §
307 Abs.
1, Abs.
2 Nr.
1 [X.] unwirksam.

[X.], Urteil vom 8. Oktober 2013 -
XI [X.] -
OLG [X.]

[X.]

-
3
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8.
Oktober
2013
durch [X.] [X.] sowie die [X.], Dr.
Ellenberger, [X.] und [X.]
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 31.
Zivilsenats des [X.] vom 1. Oktober
2012 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger, ein Verbraucherschutzverband, ist als qualifizierte Einrich-tung gemäß §
4 [X.] eingetragen. Die beklagte Sparkasse
verwendet in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (im Folgenden: [X.]) unter anderem fol-gende [X.], in der es auszugsweise heißt:

"Nr. 5 Legitimationsurkunden

(1)
Erbnachweise

Nach dem Tode des Kunden kann die Sparkasse zur Klärung der rechtsgeschäftlichen Berechtigung die Vorlegung eines Erbscheins, eines [X.] oder ähnlicher gerichtlicher Zeugnisse verlangen; fremdsprachige Urkunden sind auf Verlangen der Sparkasse mit [X.] Übersetzung vorzulegen. Die Sparkasse kann auf die Vorle-gung eines Erbscheins oder eines [X.]
-
4
-
zeugnisses verzichten, wenn ihr eine Ausfertigung oder eine beglaubigte Abschrift vom Testament oder Erbvertrag des Kunden sowie der Nie[X.]chrift über die zugehörige [X.] vorgelegt wird.

Der Kläger ist der Ansicht, die Regelungen in Absatz 1
der [X.] seien
unwirksam, weil sie einer Inhaltskontrolle nach §
307 [X.] nicht standhielten.
Mit der Unterlassungsklage nach §
1 [X.] begehrt er die Verurteilung der [X.], es
zu unterlassen, diese oder
inhaltsgleiche Bestimmungen gegenüber Verbrauchern zu verwenden. Darüber hinaus verlangt er von der Beklagten die Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 214

Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolgreich gewesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabwei-sungsbegehren weiter.
2
3
-
5
-
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in [X.], 221
veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Nr.
5 Abs.
1
Satz
1 der [X.] enthalte von Rechtsvorschriften abweichen-de Regelungen und sei daher gemäß §
307 Abs.
3 Satz
1 [X.] kontrollfähig.
Nach [X.] Recht sei der Erbe nicht verpflichtet, sein Erbrecht durch einen Erbschein nachzuweisen, sondern könne diesen Nachweis
auch in anderer Form erbringen. Eine grundsätzliche Pflicht zur Vorlage des Erbscheins sei nach dem [X.] nicht gewollt und führe in vielen Fällen zu einer unerträgli-chen Belästigung des Erben, zu unnützen Kosten und zur Verzögerung der Nachlassregulierung. Aus den §§
2366, 2367 [X.]
folge nichts anderes. Diese Vorschriften regelten nicht, wie der Nachweis des Erbrechts geführt, sondern unter welchen Voraussetzungen mit befreiender Wirkung an die im Erbschein als Erbe bezeichnete Person geleistet werden könne.
Nr.
5 Abs.
1 Satz
1 der [X.] habe einen davon abweichenden Rege-lungsinhalt. Nach dem Wortlaut der [X.] könne die Beklagte abweichend von der Gesetzeslage die Vorlage eines Erbscheins unabhängig davon [X.], ob im konkreten Einzelfall das Erbrecht auch auf andere Art nachge-wiesen werden könne. Dafür, dass ein
Erbschein
nur in bestimmten Fällen und/oder unter bestimmten Voraussetzungen verlangt werden könne, gebe der Wortlaut der [X.] nichts her. Für eine dahingehende Auslegung ergebe sich ebenfalls nichts. Ein durchschnittlicher Bankkunde verstehe die Regelung so, 4
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8
-
6
-
wie es ihr Wortlaut nahelege, nämlich in dem Sinne, dass die Beklagte die Vor-lage eines Erbscheins zum Nachweis des Erbrechts unabhängig davon [X.] könne, ob der Nachweis
im konkreten Einzelfall auch auf andere Art geführt werden könne. Etwas anderes ergebe sich
weder aus noch in der [X.] mit Nr.
5 Abs.
1 Satz
2 der [X.]. Dort sei das Absehen von der Vorlage eines Erbscheins gleichfalls nicht an das Vorliegen bestimmter Voraus-setzungen geknüpft.
Die Regelung in
Nr.
5 Abs.
1 Satz
1 der [X.] benachteilige
den [X.] des Verwen[X.] entgegen den Geboten von [X.] und Glauben unangemessen.
Die unangemessene Benachteiligung werde
gemäß §
307 Abs.
2 Nr.
1 [X.] indiziert, denn die [X.] sei mit wesentlichen Grundgedanken der ge-setzlichen Regelung unvereinbar. Sie räume der Beklagten als Verwenderin unabhängig davon, ob im konkreten Einzelfall das Erbrecht überhaupt [X.] sei oder auch anderweit nachgewiesen werden könne, das Recht ein, die Vorlage eines Erbscheins zu verlangen. Zudem könne die Beklagte nach dem Inhalt der [X.] die Vorlage eines Erbscheins selbst dann beanspruchen, wenn ein Konto nur ein geringes Guthaben aufweise und die Forderung nach der Vorlage eines Erbscheins daher möglicherweise als rechtsmissbräuchlich anzusehen sei.
Die von der Beklagten zur
Rechtfertigung der [X.] angeführten [X.] ließen die Indizwirkung nicht entfallen. Offen bleiben
könne, ob und ggf. inwieweit bei der Frage der unangemessenen Benachteiligung auf die Interes-sen des Erblassers abzustellen sei, obwohl in dem Zeitpunkt, in dem die [X.] eingreife, Vertragspartner des Verwen[X.] bereits der Erbe sei. Jedenfalls habe auch ein Erblasser regelmäßig
kein Interesse daran, dass die Beklagte 9
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-
7
-
selbst dann, wenn ein anderweitiger Nachweis des Erbrechts
unproblematisch möglich sei, auf der Vorlage eines Kosten verursachenden Erbscheins [X.] dürfe. In solchen Fällen sei es allein die Beklagte, die durch Inanspruch-nahme der Wirkungen der §§
2366, 2367 [X.] aus der Vorlage des Erbscheins Vorteile ziehe. Zwar sei das hohe Interesse der Beklagten, nicht an einen Nichtberechtigten leisten zu müssen,
nicht zu verkennen. Diesem Interesse sei aber nicht durch das in den [X.]
statuierte uneingeschränkte Wahlrecht Rech-nung zu tragen, sondern durch eine differenzierte Betrachtung des jeweiligen Einzelfalls oder zumindest einzelner typischer Fallgruppen. Die Beklagte werde hierdurch schon deshalb nicht über Gebühr belastet, weil sie sich ohnehin nach Maßgabe des jeweiligen Sachverhalts mit der Frage befassen müsse, ob die Forderung nach Vorlage eines Erbscheins oder gerade umgekehrt der Verzicht darauf Haftungsfolgen für sie auslöse. Fordere die Beklagte unberechtigter-weise
die Vorlage eines Erbscheins, könne sie sich Schadensersatzansprüchen ausgesetzt sehen. Akzeptiere
sie hingegen fahrlässig die in Nr.
5 Abs.
1 Satz
2 der [X.] genannten Urkunden, werde sie nicht von ihrer Leistungspflicht frei.
In Kenntnis dieses -
letztlich jeden Nachlassschuldner betreffenden
-
Spannungs-verhältnisses habe der Gesetzgeber davon abgesehen, dem Erben [X.] den Nachweis seines Erbrechts mittels Erbscheins aufzugeben.
Auch aus §
35 Abs.
1 Satz
1 [X.] lasse sich
die Wirksamkeit der streit-gegenständlichen [X.] nicht herleiten. Bei dieser Vorschrift
handele es sich um eine nicht verallgemeinerungsfähige Sonderregelung. Zudem bedürfe es auch danach
zum Nachweis des Erbrechts nicht stets
der Vorlage eines [X.]. [X.] die Erbfolge auf einer Verfügung von Todes wegen, die in [X.] öffentlichen Urkunde enthalten sei, genüge vielmehr nach §
35 Abs.
1 Satz
2 Halbsatz
1
[X.] an Stelle des Erbscheins grundsätzlich
die Vorlage der
Verfügung und der
Nie[X.]chrift über deren Eröffnung. Nur dann, wenn das Grundbuchamt die Erbfolge hierdurch
nicht für nachgewiesen erachte, könne es 12
-
8
-
gemäß
§
35 Abs.
1 Satz
2 Halbsatz
2
[X.] die Vorlage
eines Erbscheins ver-langen. An das Vorliegen dieser Voraussetzungen seien
jedoch strenge Anfor-derungen zu stellen.
Einen Erbschein dürfe das Grundbuchamt nur dann [X.], wenn sich bei der Prüfung der Verfügung von Todes wegen hinsichtlich des behaupteten Erbrechts Zweifel tatsächlicher Art ergäben, die nur durch wei-tere Ermittlungen über den Willen des Erblassers oder über die tatsächlichen Verhältnisse geklärt werden könnten, zu denen
das Grundbuchamt nicht
befugt sei.
Zwar stehe außer Frage, dass auch die Beklagte jedenfalls bei Vorliegen konkreter Zweifel an dem behaupteten Erbrecht Leistungen von der Vorlage eines Erbscheins bzw. [X.] abhängig machen könne. Den [X.] lasse sich aber nach dem maßgeblichen Verständnis eines [X.] eine Beschränkung auf solche Zweifelsfälle nicht entneh-men. Die Regelung enthalte auch keine §
35 Abs.
3 [X.] vergleichbare Ein-schränkung.
Nr.
5 Abs.
1
Satz
2 der [X.] der Beklagten sei
ebenfalls kontrollfähig. Auch nach dieser Regelung entscheide die Beklagte darüber, ob sie unter den in der [X.] aufgeführten Voraussetzungen auf die Vorlage eines Erbscheins oder [X.] verzichte und das Erbrecht als nach-gewiesen erachte.
Die Bestimmung benachteilige den Vertragspartner des Verwen[X.] ebenfalls entgegen den Geboten von [X.] und Glauben unangemessen. Nr.
5 Abs.
1 Satz
2 der [X.] konkretisiere ebenso wenig wie Satz
1, unter welchen Voraussetzungen die Beklagte auf die Vorlage eines Erbscheins bzw. Testa-mentsvollstreckerzeugnisses verzichten könne. Nach dem maßgeblichen Ver-ständnis eines [X.] sei die Beklagte völlig frei darin, ob sie bei 13
14
15
-
9
-
Vorliegen der Voraussetzungen von Nr.
5 Abs.
1 Satz
2 ihrer [X.] auf die Vor-lage des Erbscheins verzichte oder nicht. Die unangemessene Benachteiligung ergebe sich entgegen der Ansicht des [X.]
(N[X.]
1998, 82, 83) daraus, dass die Beklagte selbst dann in ihrer Entscheidung über den Verzicht auf die Vorlage eines Erbscheins frei sei, wenn die Erbfolge auf einer Verfügung von Todes wegen beruhe, die in einer öffentlichen Urkunde enthalten sei, und der wahre Erbe die Verfügung und die Nie[X.]chrift über die Eröffnung der Verfü-gung vorlege. Wenn aber selbst im beson[X.] sensiblen Bereich der Grund-bucheintragungen der Nachweis regelmäßig in dieser Form geführt werden könne, bestehe kein anerkennenswertes Interesse der Beklagten, auch bei [X.] der in §
35 Abs.
1 Satz
2 Halbsatz
1 [X.] aufgeführten Voraussetzungen in Kosten verursachender Weise
die Vorlage eines Erbscheins verlangen zu können. An einer solchen Vorgehensweise hätten
weder der Erblasser noch der wahre Erbe ein Interesse, sondern wiederum allenfalls die Beklagte selbst.
Die Regelung in Nr.
5 Abs.
1 Satz
1 Halbsatz
2 der [X.] erscheine für sich betrachtet zwar unbedenklich, habe aber ohne die Regelungen in Nr.
5 Abs.
1 Satz
1 Halbsatz
1 sowie
in Satz
2 keine eigenständige Bedeutung und sei daher von der [X.] nicht auszunehmen.

II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
1.
Der Kläger hat gegen die Beklagte gemäß §§
1, 3 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 [X.] einen Anspruch auf Unterlassung der weiteren Verwendung der ange-16
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18
-
10
-
griffenen -
ihrem Inhalt nach wechselbezüglichen
und deshalb als Einheit zu verstehenden
-
Regelungen in Nr.
5 Abs.
1 der [X.].
a)
Entgegen der Ansicht der Revision ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die streitigen Bestimmungen nach §
307 Abs.
3 Satz
1 [X.] der Inhaltskontrolle unterliegen.
[X.])
§
307 Abs.
3 Satz
1 [X.] beschränkt die Inhaltskontrolle auf solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von [X.] abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart wer-den. Dabei sind unter Rechtsvorschriften im Sinne von §
307 Abs.
3 Satz
1 [X.] nicht nur Gesetzesvorschriften im materiellen Sinn zu verstehen. Die Norm gestattet vielmehr -
insbesondere beim Fehlen dispositivgesetzlicher Normen
-
eine Inhaltskontrolle auch solcher [X.]-[X.]n, die [X.] wesentliche Rechte und Pflichten zum Nachteil des Vertragspartners ein-schränken oder sonst gegen allgemein anerkannte Rechtsgrundsätze verstos-sen (vgl. [X.], Urteile vom 21.
Dezember 1983 -
VIII
ZR
195/82, [X.]Z
89, 206, 211, vom 6.
Februar 1985 -
VIII
ZR
61/84, [X.]Z
93, 358, 362
f. und vom 10.
Dezember 1992 -
I
ZR
186/90, [X.]Z
121, 13,
18). Hierzu gehören auch alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze, die Regeln des [X.] oder die aufgrund ergänzender Auslegung nach §§
157, 242 [X.] und aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten ([X.], Urteil vom 10.
Dezember 1992 -
I
ZR
186/90, [X.]Z
121, 13, 18).
[X.])
Ob eine [X.] danach kontrollfähig oder kontrollfrei ist, ist durch Auslegung zu ermitteln (vgl. Senatsurteil vom 13.
November 2012 -
XI
ZR
500/11, [X.]Z
195, 298 Rn.
15 zur Unterscheidung zwischen Preisab-reden und Preisnebenabreden). Das vom Berufungsgericht seiner Entschei-dung zugrunde gelegte [X.]verständnis unterliegt dabei nach §
545 Abs.
1 19
20
21
-
11
-
ZPO in der seit dem 1.
September 2009 geltenden Fassung uneingeschränkter
revisionsrechtlicher
Nachprüfung (Senatsurteil vom 13.
November 2012 -
XI
ZR
500/11, [X.]Z
195, 298 Rn.
15 mwN).
(1)
Allgemeine Geschäftsbedingungen sind ausgehend von den [X.] eines rechtlich nicht vorgebildeten [X.] nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in Rede stehenden [X.] einheitlich so auszulegen, wie ihr Wortlaut von verständigen und redlichen [X.]n unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten [X.] verstanden wird. Zweifel bei der Auslegung gehen nach §
305c Abs.
2 [X.] zu Lasten des Verwen[X.]. Außer Betracht bleiben dabei solche Auslegungsmöglichkeiten,
die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernlie-gend und daher nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (Senatsurteil vom 13.
November 2012 -
XI
ZR
500/11, [X.]Z
195, 298 Rn.
16 mwN).
[X.])
Nach diesen Grundsätzen stellen die beanstandeten Regelungen kontrollfähige Abweichungen von Rechtsvorschriften dar.
(a)
Wie
das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt
hat, ist der Erbe nicht verpflichtet, sein Erbrecht durch einen Erbschein nachzuweisen, sondern
kann diesen Nachweis
auch
in anderer Form führen. Es existiert keine Regelung, die den Nachlassschuldner berechtigt, seine Leistung auch ohne entsprechende vertragliche Vereinbarung grundsätzlich von der Vorlage eines Erbscheins ab-hängig zu machen (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteile vom 27.
Februar 1961 -
II
ZR
196/59, WM
1961, 479, 481, vom 10.
Dezember 2004 -
V
ZR
120/04, N[X.]-RR
2005, 599, 600 und vom 7.
Juni 2005 -
XI
ZR
311/04, WM
2005, 1432, 1433 unter Hinweis auf [X.]Z
54, 343,
344; vgl. auch [X.], [X.] 1910, 802 und [X.]Z
100, 279, 282 sowie [X.], Urteil vom 7.
November 1966 -
III
ZR
48/66, [X.], 25, 27 jeweils zum Testamentsvollstrecker).
22
23
24
-
12
-
(b)
Abweichend hiervon kann die Beklagte nach dem Wortlaut von Nr.
5 Abs.
1 Satz
1 der [X.] die Vorlage eines Erbscheins zum Nachweis des Erb-rechts unabhängig davon verlangen, ob im konkreten Einzelfall das Erbrecht auch auf andere -
einfachere und/oder kostengünstigere
-
Art nachgewiesen werden könnte. Das der Beklagten
in Nr.
5 Abs.
1 Satz
2 der [X.] eingeräumte Recht, auf die Vorlegung eines Erbscheins zu verzichten, wenn
ihr eine Ausfer-tigung oder eine beglaubigte Abschrift vom Testament oder Erbvertrag des Kunden sowie der Nie[X.]chrift über die zugehörige Eröffnungsverhandlung vorgelegt werden, besteht nach dem Empfängerhorizont eines rechtlich nicht vorgebildeten, durchschnittlichen Bankkunden ebenfalls unbeschränkt. Die Be-stimmung gibt nicht vor, in welchen Fällen oder unter welchen Voraussetzungen die Sparkasse
zum Nachweis des Erbrechts des Kunden keinen
Erbschein ver-langen kann. Vielmehr räumt sie der Beklagten abweichend von der [X.] das Recht ein, im Zweifel stets die Vorlage eines Erbscheins zu fordern.
(c)
Dem kann die Revision (ebenso [X.], BKR
2013, 306, 307) nicht mit Erfolg entgegenhalten, der Passus "zur Klärung der rechtsgeschäftlichen Berechtigung"
in Nr.
5 Abs.
1 Satz
1 der [X.] stelle einschränkend klar, dass lediglich Zweifelsfälle der Verfügungsberechtigung erfasst seien, sodass dort, wo die Erbfolge eindeutig sei, nach der [X.] von vorneherein kein Erbschein verlangt werden könne. Zwar mag dem Begriff der "Klärung" als solchem zu entnehmen sein, dass es um die Beseitigung von Unklarheiten, Ungewissheiten oder Zweifeln geht. Damit ist aber im hier streitigen [X.] nicht mehr als der bloße Anlass umschrieben, mit dem die Sparkasse ihr Ver-langen nach Vorlage eines Erbscheins begründet. Die Entscheidung
hingegen, wann die Berechtigung des Erben "klärungsbedürftig"
ist, steht wiederum
im Ermessen der Beklagten. Eine Einschränkung ihres umfassenden
und insoweit von der Gesetzeslage abweichenden Rechts, auf der Vorlage eines Erbscheins zu bestehen, ist mit der betreffenden Formulierung daher
nicht verbunden.

25
26
-
13
-
(d)
Soweit die Revision ferner unter Hinweis auf einzelne Stimmen in der Literatur (Litzenburger in [X.], Stand 1.
Mai 2013, §
2232 Rn.
24; [X.]. in [X.] 2012, 339358) meint, die streitige [X.] sei wegen der Verwendung des Wortes "kann"
in Nr.
5 Abs.
1 Satz
1 und 2 der [X.] einschränkend dahin auszulegen, dass der Sparkasse
ein Spielraum zu-stehe, den sie -
dem Rechtsgedanken des §
315 [X.] folgend
-
nur nach billi-gem Ermessen ausüben dürfe, kann ihr gleichfalls nicht gefolgt werden.
Ob den angefochtenen Regelungen die Einräumung eines Bestimmungs-rechts nach §
315 [X.] überhaupt hinreichend eindeutig
zu entnehmen
ist, [X.] letztlich keiner Entscheidung. Selbst bei Einräumung einer
solchen Rechtsposition
und unter Zugrundelegung des Entscheidungsmaßstabs des "billigen
Ermessens"
ließe sich der in §
315 [X.] enthaltene Rechtsgedanke jedenfalls nicht als inhaltliche Beschränkung des Anwendungsbereichs der [X.] heranziehen. Denn der weite Spielraum der Billigkeit genügt nicht den an die Eingrenzung und Konkretisierung einer Formularbestimmung zu stellen-den Anforderungen (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Dezember 1983
-
VIII
ZR
195/82, [X.]Z
89, 206, 213 mwN). Insbesondere fehlte es danach
an der notwendigen Festlegung der Voraussetzungen und des Umfangs des einseitigen Bestim-mungsrechts (vgl. [X.], Urteile vom 11.
Juni 1980 -
VIII
ZR
174/79, N[X.]
1980, 2518, 2519 zu einer Preiserhöhungsklausel, vom 26.
November 1984 -
VIII
ZR
214/83, [X.]Z
93, 29, 34 zum Leistungsbestimmungs-
und
-änderungsrecht, vom 19.
Oktober 1999 -
XI
ZR
8/99, N[X.] 2000, 651, 652 zum Entgeltbestimmungsvorbehalt und vom 11.
Juli 2012 -
IV
ZR
164/11, [X.]Z
194, 39 Rn.
61 zur Marktpreisanpassung; vgl. auch [X.], Urteil vom 7.
Oktober 1981 -
VIII
ZR
229/80, [X.]Z
82, 21, 26).
(e)
Im Ergebnis nichts anderes gilt, soweit die Revision zur Einschrän-kung der [X.] die Vorschrift des § 242 [X.] bemüht. Der allgemeine Um-27
28
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-
14
-
stand, dass jegliches Verhalten sich an den Geboten von [X.] und Glauben messen lassen muss, führt nicht dazu, eine -
wie hier
-
von der Gesetzeslage abweichende [X.] von vorneherein der Inhaltskontrolle zu entziehen.
b)
Der danach eröffneten Inhaltskontrolle halten die angegriffenen Rege-lungen in Nr. 5 Abs. 1 der [X.]
nicht stand. Das uneingeschränkte Recht der Beklagten, zur Klärung der rechtsgeschäftlichen Berechtigung die Vorlegung eines Erbscheins zu verlangen (Nr.
5 Abs.
1 Satz
1 der [X.]) bzw. in bestimm-ten Situationen
darauf zu verzichten (Nr.
5 Abs.
1 Satz
2 der [X.]) ist vielmehr, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, mit wesentlichen Grund-gedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu ver-einbaren (§
307 Abs.
2 Nr.
1 [X.]) und benachteiligt die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von [X.] und Glauben unangemessen (§
307 Abs.
1 Satz
1 [X.]; ebenso
Esskandari/[X.], ErbStB 2013, 43, 44; Litzenburger, [X.]
2012, 339358; [X.], [X.] §
307 [X.] 4.13; [X.], N[X.]-Spezial 2012, 744; [X.], EWiR 2013, 225, 226; wohl auch [X.], [X.] 2/2013 Anm.
4; Starke, N[X.] 2005, 3184, 3186
f.).
[X.])
Allerdings sind Rechtsprechung ([X.], N[X.] 1998, 82, 83
f.
zu Nr.
5 Abs.
1 Satz
2 [X.]; OLG S[X.]rbrücken, Urteil vom 11.
Oktober 2012 -
8
U
345/11, unveröff.; [X.] WM 2007, 2240, 2242)
und Schrifttum
(Bunte, [X.]-Banken, 3.
Aufl., Rn.
139, 550; [X.]. in [X.]/Bunte/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
10 Rn.
1, 4; [X.] in [X.]Knops/Bamberger, Handbuch zum [X.] und [X.] Bankrecht, 2.
Aufl., §
3 Rn.
31; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]-Recht, 11.
Aufl., Teil
4, [X.]) Banken Rn.
19
f.; [X.] in [X.]/
Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 2.
Aufl. Rn.
[X.]; [X.]/Werkmüller, [X.], §
12 Rn.
11; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Erbrecht und Banken, 2.
Aufl., §
2 Rn.
12 ff.; [X.]/[X.], Bankrecht, §
18 30
31
-
15
-
Rn.
9; [X.], [X.] -
2.08; [X.], Bankrecht, 3.
Aufl.,
§
2 Rn.
39;
[X.]/[X.], [X.], 72.
Aufl., §
2353 Rn.
22; MünchKomm[X.]/
[X.], 5.
Aufl., §
2353 Rn.
171; [X.]/[X.], N[X.] 2006, 3252, 3253
f.; [X.], WM
1977, 379, 380 zu Nr.
24 Satz
1 [X.]-Banken aF; [X.]/
[X.], [X.] beim Tod eines Kunden, 14.
Aufl., Rn.
590a zu Nr.
5 der [X.] der Volksbanken und Raiffeisenbanken) bislang durchweg von der Wirksamkeit der streitbefangenen Regelungen ausgegangen
bzw. haben diese zumindest nicht durchgreifend in Zweifel gezogen. Dieser Schluss wird dabei
teilweise
auf die -
nach den Ausführungen oben unter II.
1.
a) [X.]) [X.]) (d) freilich unbehelfliche
-
Annahme gestützt,
die Sparkasse habe eine nach §
315 [X.] gebundene Entscheidung zu treffen (vgl. [X.] in Baumbach/[X.], HGB, 35.
Aufl., [X.]-Banken §
5 Rn.
1; [X.], [X.] 2009, 305; Keim, WM
2006, 753, 755; [X.]. ZErb
2006, 31, 32; [X.]/[X.], [X.], 234, 235, 239; Peterek in [X.]/[X.], Bank-
und Kapitalmarktrecht, 4.
Aufl., Rn.
6.211; [X.] in jurisPK-[X.], 6.
Aufl., §
2353 Rn.
3; Litzenburger in [X.], Stand 1.
Mai 2013, §
2232 Rn.
24; ähnlich [X.]/Deppenkemper, [X.], 8.
Aufl., §
2353 Rn.
9).
[X.])
Die
Auffassung, die angegriffenen Bestimmungen seien wirksam,
geht indes fehl.
(1)
An[X.] als
die Revision meint, hat der erkennende Senat
die Wirk-samkeit der streitgegenständlichen Regelungen nicht schon "implizit"
in seinem Urteil
vom 7.
Juni 2005 (XI
ZR
311/04, WM
2005, 1432) bejaht. Mit den dort unter II. 1. b) [X.]) erwähnten "Sonderregelungen"
waren lediglich die im voran-gehenden Absatz genannten Vorschriften (§
35 Abs.
1 Satz
1
[X.], §
41 Abs.
1 Satz
1 Schiffsregisterordnung, §
86 des Gesetzes über Rechte an Luftfahrzeu-gen)
gemeint, nicht aber die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken oder Sparkassen, die im damaligen Fall ohnehin nicht Vertragsinhalt geworden 32
33
-
16
-
und schon deshalb nicht Gegenstand der
[X.]-rechtlichen Prüfung waren. Auch aus dem Urteil des [X.] vom 27.
Februar 1961 (II
ZR
196/59, WM
1961, 479)
kann die Revision nichts für sich [X.] ableiten. Soweit darin ausgesprochen
worden ist, im Rahmen eines Vertragsverhältnisses könne durch Vereinbarung der Nachweis des Erbrechts in bestimmter Form vorgese-hen werden (WM
1961, 479, 481), besagt dies nichts für die Frage der Wirk-samkeit einer gerade in Allgemeinen Geschäftsbedingungen niedergelegten Nachweisregelung.
[X.])
Nr.
5 Abs.
1 der [X.] weicht von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ab (§
307 Abs.
2 Nr.
1 [X.]).
(a)
Wie
im Zusammenhang mit der
Kontrollfähigkeit der [X.] bereits ausgeführt (oben II. 1. a) [X.]) [X.]))
gewährt diese der Beklagten generell und un-abhängig davon, ob im Einzelfall das Erbrecht zweifelhaft ist oder durch andere Dokumente einfacher und/oder kostengünstiger
nachgewiesen werden kann, das Recht, auf der Vorlage eines Erbscheins zu bestehen. Bei den Anforderun-gen an den Nachweis der Rechtsnachfolge ist jedoch auch den berechtigten Interessen der Erben an einer möglichst raschen und kostengünstigen Abwick-lung des Nachlasses Rechnung zu tragen (Senatsurteil vom 7.
Juni 2005
-
XI
ZR
311/04, WM
2005, 1432, 1433).

(b)
Entgegen der Ansicht der Revision streitet auch die Sonderregelung des §
35 Abs.
1 [X.] (vgl. schon [X.], [X.]
1910, 802) nicht für die Wirksamkeit der [X.]. Richtig ist vielmehr das Gegenteil.
34
35
36
37
-
17
-
([X.])
Gemäß §
35 Abs.
1 Satz
1 [X.] kann zwar der Nachweis der [X.] gegenüber dem Grundbuchamt in der Regel
nur durch einen Erbschein geführt werden. Beruht jedoch die Erbfolge auf einer Verfügung von Todes [X.], die in einer öffentlichen Urkunde enthalten ist, so genügt es nach §
35 Abs.
1 Satz
2 Halbsatz
1 [X.], wenn an Stelle des Erbscheins die Verfügung und die Nie[X.]chrift über deren Eröffnung vorgelegt werden. Nur wenn das Grundbuchamt die Erbfolge durch diese Urkunden nicht für nachgewiesen er-achtet, kann es die Vorlegung eines Erbscheins verlangen (§
35 Abs.
1 Satz
2 Halbsatz
2 [X.]). Das Grundbuchamt hat demnach bei Vorliegen etwa eines -
eröffneten
-
öffentlichen Testaments (§
2232 [X.]) grundsätzlich hierauf zu vertrauen und
darf lediglich dann einen Erbschein verlangen, wenn sich bei der Prüfung der letztwilligen Verfügung hinsichtlich des behaupteten Erbrechts [X.] (konkrete)
Zweifel ergeben, die nur durch weitere, allein dem [X.] mögliche Ermittlungen über den tatsächlichen Willen des Erblassers oder über sonstige tatsächliche Verhältnisse geklärt werden können (vgl. [X.], [X.]
2000, 232, 233; BayObLG, [X.]
2000, 233, 234; [X.], N[X.]-RR
2005, 380, 381; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15.
Aufl., Rn.
788 jeweils mwN). Dem liegt zugrunde, dass beim öffentlichen -
an[X.] als beim eigenhändigen (§
2247 [X.])
-
Testament vor der Beurkundung vom Notar die Identität und Geschäftsfähigkeit des Erblassers festgestellt (§§
10, 11, 28
BeurkG), dessen letzter Wille
erforscht und dieser klar und unzweideutig wie-dergegeben wird (§
17 BeurkG), was zu einem gesteigerten Beweiswert führt (vgl. [X.]/[X.], [X.], 72.
Aufl., §
2232 Rn.
9).

([X.])
Abweichend hiervon gestattet Nr.
5 Abs.
1 der [X.] der Beklagten, selbst bei Vorliegen eines öffentlichen Testaments und Fehlen jeglicher Zweifel an der Erbfolge, auf der Vorlage eines Erbscheins
zu bestehen. Satz
2 der [X.]
-
18
-
gelung, wonach die Sparkasse
auf die Vorlegung eines Erbscheins verzichten kann, differenziert ebenfalls nicht danach, welche Art von Testament errichtet wurde, sondern stellt die Entscheidung über die Art des verlangten Nachweises generell in das Ermessen des [X.]. Die [X.] knüpft damit -
obwohl ein eröffnetes öffentliches Testament in der Regel als ausreichender Nachweis für die Rechtsnachfolge anzusehen ist (vgl.
Senatsurteil vom 7.
Juni 2005 -
XI
ZR
311/04, WM
2005, 1432, 1433)
-
sogar höhere Anforderungen an den [X.],
als sie im ohnehin sensiblen Bereich des [X.] wegen bestehen
(so auch [X.], [X.] §
307 [X.] 4.13). Eine schon im Wortlaut in keiner Weise zum Ausdruck kommende [X.] auf ([X.], in denen auch ein
Grundbuchamt gemäß §
35 Abs.
1 Satz
2 Halbsatz
2 [X.] die Vorlage eines
Erbscheins
verlangen könnte, kommt zudem vor dem Hintergrund des Gebots der kundenfeindlichsten Auslegung (vgl. [X.], Urteile
vom 1.
April 1992 -
XII
ZR
100/91, N[X.] 1992, 1761
f. und vom 21.
April 2009 -
XI
ZR
78/08, [X.]Z
180, 257 Rn.
31 jeweils mwN) nicht in Betracht (so aber MünchKomm[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
2231 Rn.
21; Münch-Komm[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
2353 Rn.
171 und Starke, N[X.] 2005, 3184, 3186 f.).
cc)
Die unangemessene Benachteiligung im Sinne des §
307 Abs.
1 Satz
1 [X.] wird durch den Verstoß gegen wesentliche Grundgedanken der Rechtsordnung indiziert (vgl. Senatsurteil vom 13.
November 2012 -
XI
ZR
145/12, juris Rn.
56 mwN;
[X.], Urteil vom 13.
Juli 2004 -
KZR
10/03, [X.], 62, 69). Gründe, die die [X.] nach [X.] und Glauben gleich-wohl als angemessen erscheinen lassen (dazu [X.], Urteile vom 20.
Juni 1984 -
VIII
ZR
137/83, N[X.]
1985, 914,
916 und vom 10.
Dezember 1992 -
I
ZR
186/90, [X.]Z 121, 13, 19), liegen entgegen der Ansicht der Revision
nicht vor.
39
-
19
-
(1)
Der Senat verkennt nicht, dass eine Sparkasse nach dem Tod eines Kunden ein berechtigtes Interesse daran hat, in den Genuss der Rechtswirkun-gen der §§
2366, 2367 [X.] zu kommen und so der Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme zu entgehen. Allerdings folgt aus dieser Wirkung noch nicht, dass die [X.] die Vorlegung eines Erbscheins verlan-gen kann (vgl. schon [X.], [X.] 1910, 802
sowie [X.], Urteile vom 27.
Februar 1961 -
II
ZR
196/59, [X.], 479, 481 und vom 7.
November 1966 -
III
ZR
48/66, [X.], 25, 27 zum [X.]). Ein [X.], nicht auf Zweifelsfälle -
in denen die Forderung nach Vorlage eines [X.] berechtigt sein kann (Senatsurteil vom 7.
Juni 2005 -
XI
ZR
311/04, [X.], 1432, 1433)
-
beschränktes Recht wird der Beklagten aber durch Nr.
5 Abs.
1 [X.] eingeräumt. Daran, auch in klaren Erbfolgefällen allein zur Erlangung des [X.] der §§
2366, 2367 [X.] stets auf einem Erbschein bestehen und damit öffentliche Urkunden leichter als z.B. das Grundbuchamt zurückweisen zu können, hat die Beklagte -
wie das Berufungs-gericht zutreffend ausgeführt hat
-
kein schutzwürdiges Interesse.
[X.])
Im Gegenteil sind die Interessen des (wahren)
Erben, der im Wege der [X.] (§
1922 [X.]) in die Stellung des Erblassers als [X.] der Sparkasse eingerückt ist und auf dessen mögliche Benachteili-gung es
daher
-
an[X.] als die Revision meint -
bei der anzustellenden Interes-senabwägung ankommt (vgl.
[X.], Urteil vom 30.
Mai 1990 -
IV
ZR
266/89, [X.]Z
111, 295, 297;
Keim, WM
2006, 753, 755; [X.]/[X.], ZErb
2005, 234, 238;
aA [X.], N[X.]
1998, 82, 84; Bunte in Schimansky/
Bunte/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
10 Rn.
4) vorrangig. Ihm ist regelmäßig nicht daran gelegen, auch in Fällen, in denen er sein Erbrecht un-problematisch an[X.] als durch Vorlage eines Erbscheins nachweisen kann, das unnütze Kosten verursachende und zu einer Verzögerung der Nachlassre-gulierung führende Erbscheinsverfahren anstrengen zu müssen (vgl. dazu 40
41
-
20
-
schon [X.]Z 54, 343, 344).
Ebenso wenig kann er im Rahmen der anzustellen-den Interessenabwägung auf die Möglichkeit verwiesen werden, von ihm [X.] -
zu Unrecht
-
verauslagte Kosten später im Wege des Schadensersat-zes, ggf. sogar nur
unter Beschreitung des [X.]
(vgl. hierzu [X.], [X.] 2009, 303; [X.] BeckRS 2010, 06534) von der [X.] zu verlangen.
2.
Soweit die Beklagte nach Nr. 5 Abs. 1 der [X.] berechtigt ist, die Vor-legung "eines [X.] oder ähnlicher gerichtlicher Zeugnisse" zu verlangen, gelten die vorstehenden, an den Erbschein anknüp-fenden Ausführungen entsprechend. Kein Anlass besteht ferner, die Regelung in Nr.
5 Abs.
1 Satz
1 Halbsatz
2 der [X.], die das Berufungsgericht für -
isoliert betrachtet
-
unbedenklich erachtet hat, von der [X.] auszuneh-men. Mit Recht und insoweit auch von der Revision unangegriffen ist das [X.] davon ausgegangen, dass dieser (Teil-)Bestimmung keine eigen-ständige Bedeutung zukommt.

3.
Soweit dem Kläger in den Vorinstanzen
die von ihm geltend gemach-ten Abmahnkosten zugesprochen worden sind, die ihre Rechtsgrundlage in §
5 [X.] i.V.m. §
12 Abs.
1 UWG finden und in der zuerkannten Höhe von 214

42
43
-
21
-
zwischen den Parteien außer Streit stehen, erhebt die Revision keine gesonder-te Rüge. Diesbezügliche Rechtsfehler sind auch nicht ersichtlich.

[X.]

Joeres

Ellenberger

[X.]

[X.]
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 17.02.2012 -
25 [X.]/11 -

OLG [X.], Entscheidung vom 01.10.2012 -
I-31 U 55/12 -