Bundespatentgericht, Beschluss vom 15.12.2010, Az. 25 W (pat) 7/10

Die Wortfolge

lieblings Eis wie frisch verliebt

ist am 22. Februar 2008 für die Waren

"Eis, Eiscreme, Speiseeis, [X.], Sorbet, Eiskonfekt, Eisgetränke"

zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden.

Nach vorheriger Beanstandung wegen absoluter Schutzhindernisse ist die Anmeldung durch zwei Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 30 des [X.] vom 4. März 2009 und vom 30. Juni 2009, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, zurückgewiesen worden, weil der Eintragung der angemeldeten Bezeichnung in Bezug auf die beanspruchten Waren bereits das absolute Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entgegenstehe.

Die Bestandteile "lieblings Eis" würden vom Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren i. S. von "Lieblingseis” und damit als werblicher Hinweis darauf verstanden werden, dass es sich um ein besonders gutes Eis handele. Da der Verkehr dazu neige, Wörter so zu verbinden, dass sie einen Sinn ergäben, werde er in "lieblings" keinen eigenständigen Begriff bzw. keine Bezeichnung für einen Geschäftsbetrieb in [X.] erkennen; vielmehr werde er die beiden Begriffe trotz der grammatikalisch nicht korrekten getrennten Schreibweise bzw. der Kleinschreibung von "lieblings” als einheitlichen Begriff "Lieblingseis” und damit in Bezug auf die beanspruchten Waren lediglich als eine werblich-anpreisende Angabe, nicht jedoch als Hinweis auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb verstehen. Dies gelte auch für die weiteren Zeichenbestandteile "wie frisch verliebt". Der Begriff "verliebt" sei ein Synonym für ein Hochgefühl. Im Zusammenhang mit Nahrungsmitteln werde der angesprochene Verbraucher daher davon ausgehen, dass diese Produkte so gut schmecken, dass man sich wie frisch verliebt fühle. Ein solches Verständnis liege um so näher, als der Verbraucher an vergleichbar gebildete Werbeslogans wie z. B. "Häagen-Dazs ‘Wie frisch verliebt’”; "[X.]" oder "[X.] Backkunst ‘Täglich frisch verliebt’" gewöhnt sei.

Die angemeldete Wortfolge "lieblings Eis wie frisch verliebt" stelle daher auch als Ganzes eine bloße Zusammenstellung [X.] Aussagen dar, welche nicht geeignet sei, die beanspruchten Waren hinreichend zu individualisieren und somit vom Verbraucher auch nicht als Herkunftshinweis auf ein bestimmtes Unternehmen wahrgenommen werde. Sie erschöpfe sich vielmehr in einem  Slogan, bei dem die werbliche Wirkung im Vordergrund stehe.

Dagegen richtet sich die von der Anmelderin erhobene Beschwerde, mit der sie sinngemäß die Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse begehrt.

Die Anmelderin rügt formelle Fehler, nämlich die Befangenheit des [X.]s, da dieser bereits über den ursprünglichen [X.] entschieden habe.

Eine Schutzfähigkeit der angemeldeten Bezeichnung ergebe sich bereits daraus, dass der Bestandteil "lieblings" die Bezeichnung des Geschäftsbetriebes der Anmelderin in [X.] sei. Des Weiteren sei zu beachten, dass zwischen Marke und Werbung insoweit eine Wechselwirkung bestehe, als jede Markenentwicklungsarbeit eine werbliche Zielsetzung verfolge, Werbung bzw. Werbeaussagen damit auch nicht grundsätzlich abgelehnt werden könnten. So enthalte auch die angemeldete Wortfolge in Bezug auf das Produkt "Eis" keine einfache Produktbeschreibung; vielmehr werde durch die Wortfolge "wie frisch verliebt" ausgedrückt, dass durch den Genuß [X.] so positive Gefühle hervorgerufen würden, wie man sie erlebe, wenn man frisch verliebt sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle sowie den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde der Anmelderin hat in der Sache keinen Erfolg. Die angemeldete Marke weist entgegen der Auffassung der Anmelderin keine Unterscheidungskraft auf (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]), so dass die Markenstelle die Anmeldung zu Recht zurückgewiesen hat (§ 37 Abs. 1 [X.]).

1. Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. u. a. [X.] [X.], 428, 429 f., [X.]. 30, 31 - [X.]; [X.], 850, 854, [X.]. 17 - [X.]). Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Bezeichnungen, denen der Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet (vgl. [X.], 850, 854, [X.]. 19 - [X.]; [X.] [X.], 674, 678, [X.]. 86 - Postkantoor). Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft u. a. aber auch solchen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, mit denen aber ein enger beschreibender Bezug zu dem betreffenden Produkt hergestellt wird ([X.] - [X.], a. a. [X.]). Schließlich kann die erforderliche Unterscheidungskraft Angaben und Zeichen fehlen, welche zwar weder die beanspruchten Waren und/oder Dienstleistungen unmittelbar beschreiben noch einen engen beschreibenden Bezug zu diesen Waren und/oder Dienstleistungen aufweisen, die aber aus anderen Gründen nicht zur betrieblichen Herkunftskennzeichnung geeignet sind (vgl. [X.]/Hacker, [X.], 9. Aufl., § 8 Rdnr. 138). Das ist insbesondere bei allgemein warenanpreisenden Ausdrücken oder Wortfolgen anzunehmen, bei denen – ohne dass eine warenbeschreibende Sachangabe gegeben ist – ein auf die Ware bezogener Sinngehalt so stark im Vordergrund steht, dass der Gedanke fern liegt, es könnte sich um einen individuellen betrieblichen Herkunftshinweis handeln (vgl. [X.] [X.], 720, 721 - Unter Uns; [X.], 323, 324 - Partner with the Best; GRUR 2001, 1043, 1044 – Gute Zeiten - Schlechte Zeiten).

Hiervon ausgehend ist die Wortfolge "lieblings Eis wie frisch verliebt" nicht geeignet, als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der beanspruchten Waren zu dienen. Bei dem Bestandteil "lieblings" handelt es sich um ein im [X.] Sprachgebrauch vielfach verwendetes Wortbildungselement, welches in Bildungen mit Substantiven wie z. B. "Lieblingsblume", "Lieblingsbuch" "Lieblingsschauspieler" ausdrückt, dass jemand oder etwas in höchster Gunst steht, den Vorzug vor allen anderen Personen oder Sachen erhält (vgl. © [X.] - [X.], 6. Aufl. [X.] 2006 [CD-ROM]). Die vorliegend angesprochenen Verkehrskreise werden den Bestandteil "lieblings" daher trotz der regelwidrigen, jedoch in der Werbung als Mittel der Hervorhebung gebräuchlichen Klein- und Getrenntschreibung naheliegenderweise auf den Begriff "Eis" beziehen bzw. mit diesem verknüpfen und die Begriffe "lieblings" und "Eis" der angemeldeten Wortfolge daher ohne weiteres als einheitlichen Begriff "Lieblingseis" verstehen. Unerheblich ist dabei, dass es sich bei "lieblings" und den Namen bzw. die Geschäftsbezeichnung des Betriebes der Anmelderin handelt. Denn die registerrechtliche Beurteilung von [X.] hängt nicht vom Unternehmensgegenstand der Anmelderin und/oder dem beabsichtigten Einsatz des Zeichens ab (vgl. [X.]/Hacker, [X.], 9. Aufl., § 8 Rdnr. 255), zumal die Marke nach dem [X.] anders als noch nach den Bestimmungen des früheren [X.] unabhängig vom Geschäftsbetrieb des Anmelders/Markeninhabers übertragen werden kann. Maßgebend ist daher allein das Verständnis der Wortfolge bzw. der einzelnen Begriffe ihrem Bedeutungs- und Singehalt nach. Danach wird der Verkehr aber den Bestandteil "lieblings" entgegen der Auffassung der Anmelderin nicht als eigenständigen Namen auffassen, sondern die beiden ersten Wörter als gesamtbegriffliche Einheit i. S. von "Lieblingseis" verstehen. Damit wird die Art der Ware (Eis) selbst bezeichnet unter Verwendung eines werbemäßig, positiv verstärkenden Attributs (lieblings).

Zutreffend hat die Markenstelle weiterhin unter Übersendung einer Internetrecherche dargelegt, dass es sich bei der weiteren Wortfolge "wie frisch verliebt" um einen vor allem im hier maßgeblichen Nahrungs- und Genussmittelbereich mittlerweile gebräuchlichen Slogan handelt, welche dem Verbraucher in [X.] Form vermittelt, dass die Produkte so gut sind bzw. so gut schmecken, dass man sich "wie frisch verliebt" fühlt.

Da sämtliche beanspruchten Waren als Eisprodukt hergestellt und vertrieben werden können, erschöpft sich die angemeldete Wortfolge dann aber in Bezug auf diese Waren in einer schlagwortartigen, allgemeinen Werbeanpreisung, dass die so bezeichneten Waren geeignet sind, als "Lieblingseis(produkt)" eine bevorzugte bzw. favorisierte Stellung bei ihm einzunehmen und deren Genuß eine dem Verliebtsein vergleichbare Gefühlslage hervorruft. Soweit die Anmelderin sich mit ihrer Beschwerde nicht gegen diese bereits von der Markenstelle herausgestellten rein sachbezogenen Sinn- und Bedeutungsgehalt der angemeldeten Wortfolge wendet, sondern ihre Beschwerde im Wesentlichen damit begründet, dass zwischen Marken und Werbung eine "Wechselwirkung" in dem Sinne bestehe, dass eine mit einem Slogan verbundene Werbebotschaft nicht deren Eintragungsfähigkeit in Frage stelle, ist dies zwar insoweit zutreffend, als im Rahmen der Beurteilung der Unterscheidungskraft von Zeichen nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] deren Werbewirkung einerseits und die Identifizierungsfunktion andererseits sich nicht gegenseitig ausschließen.

Vielmehr unterliegen schlagwortartige Wortkombinationen, wie die hier vorliegende Markenanmeldung "lieblings Eis wie frisch verliebt", weder strengeren noch geringeren, sondern den gleichen Schutzvoraussetzungen wie andere Wortmarken. Einerseits reicht allein die Tatsache, dass ein Zeichen von den angesprochenen Verkehrskreisen als Werbeslogan wahrgenommen wird, - für sich gesehen - nicht aus, um die für die Schutzfähigkeit erforderliche Unterscheidungskraft zu verneinen (vgl. [X.] GRUR 2010, 228, [X.]. 44 - [X.]). Es ist auch nicht erforderlich, dass schlagwortartige Wortfolgen einen selbständig kennzeichnenden Bestandteil enthalten oder in ihrer Gesamtheit einen besonderen phantasievollen Überschuss aufweisen (vgl. [X.] GRUR 2002, 1070, 1071 – Bar jeder Vernunft). Ferner kann selbst dann, wenn die jeweilige Marke zugleich oder sogar in erster Linie als Werbeslogan aufgefasst wird, deren Schutzfähigkeit in Betracht kommen, sofern sie zugleich auch als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der beanspruchten Waren und Dienstleistungen aufgefasst wird (vgl. [X.] GRUR 2010, 228, [X.]. 45 - [X.]). Andererseits ist auch bei schlagwortartigen Wortfolgen die für die Schutzfähigkeit erforderliche Unterscheidungskraft zu verneinen, wenn - wie bei anderen Markenkategorien auch - ein zumindest enger beschreibender Bezug im eingangs dargelegten Sinn zu den jeweils konkret beanspruchten Waren vorliegt. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass der Verkehr in [X.] oder schlagwortartigen Wortfolgen regelmäßig dann keinen Herkunftshinweis sieht, wenn diese eine bloße Werbefunktion ausüben - diese kann z. B. darin bestehen, die Qualität der betreffenden Waren oder Dienstleistungen anzupreisen - es sei denn, dass die Werbefunktion im Vergleich zu ihrer behaupteten Herkunftsfunktion offensichtlich von untergeordneter Bedeutung ist (vgl. [X.] [X.], 1027, 1029 [X.]. 35 - DAS [X.] DER BEQUEMLICHKEIT).

Dies ist vorliegend aber nicht der Fall. Der Verkehr, der zunehmend daran gewöhnt ist, sachbezogene Informationen und Aussagen durch neue, schlagwortartige und einprägsame Wortkombinationen vermittelt zu bekommen (vgl. [X.]/Hacker, [X.], 9. Aufl., § 8 Rdnr. 117), wird in der Wortfolge "lieblings Eis wie frisch verliebt" aus den vorgenannten Gründen ausschliesslich eine die Waren anpreisende Werbeaussage mit einem beschreibendem Inhalt allgemeiner Art erkennen. Aufgrund des eindeutigen Aussagegehalts der Wortfolge bedarf es für den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Endverbraucher auch keiner gedanklicher Auseinandersetzung, um diesen rein sachlichen Bedeutungsgehalt der angemeldeten Wortkombination in Bezug auf die beanspruchten Waren zu erkennen und zu erfassen. Die  Wortfolge ist in Bezug auf die hier maßgeblichen Waren ohne weiteres aus sich heraus als anpreisende Qualitätsversprechen verständlich. Der Verkehr wird in solchen reklamehaften Anpreisungen oder schlagwortartigen Werbeaussagen zu Eigenschaften und Beschaffenheit von Produkten keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft dieser Waren sehen (vgl. dazu auch [X.] [X.] 2010, 25, 26 [X.]. 13 - hey!).

Soweit die Wortfolge keine Information dazu enthält, aus welchen Gründen die so bezeichneten Waren und Dienstleistungen geeignet sind, beim Kunden bzw. Verbraucher eine bevorzugte Stellung einzunehmen bzw. eine besondere Gefühlslage hervorruft, entspricht eine solche Unbestimmtheit bzw. Verallgemeinerung dem Charakter einer schlagwortartigen Werbeaussage, einen möglichst weiten Bereich waren- oder dienstleistungsbezogener Eigenschaften, Vorteile oder Leistungsinhalte in einer schlagwortartigen und werbewirksamen Weise zu erfassen, ohne diese im Einzelnen zu benennen (vgl. [X.] [X.], 882, 883 - Bücher für eine bessere Welt). Eine solche vorhandene begriffliche Unschärfe der als Marke angemeldeten Bezeichnung steht einem Verständnis als Sachangabe und damit der Feststellung eines Eintragungshindernisses nicht entgegen (vgl. [X.], 192 - [X.]; [X.], 222 - [X.]; [X.], 674 - Postkantoor). Der Sinn- und Bedeutungsgehalt der angemeldeten Bezeichnung bleibt für den Verkehr angesichts der in der Werbung verbreiteten Übung, Sachaussagen in [X.] und schlagwortartigen Wortfolgen zu vermitteln, eindeutig verständlich und vermittelt damit in werbeüblicher Weise einen konkreten Anreiz zum Erwerb der beanspruchten Waren.

Soweit die Anmelderin darauf hinweist, dass Markenrecht nicht ohne Theorie und Praxisbezug zur Marken- und Werbewirtschaft interpretiert werden dürfe, ist anzumerken, dass der tatsächlichen Verwendung des [X.] im Verkehr nichts im Wege steht. Das im Zusammenhang mit dem Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft zu berücksichtigende Allgemeininteresse soll allerdings die Allgemeinheit und die Konkurrenten der Anmelderin vor ungerechtfertigen Rechtsmonopolen bewahren, damit die allgemeine Wettbewerbsfreiheit nicht unzulässig eingeschränkt wird. Auch die Wettbewerber der Anmelderin müssen ihre Produkte ungestört von [X.] bewerben dürfen. Dies schließt nicht aus, dass eine (sklavische) Nachahmung auch von [X.] durch Wettbewerber unter Umständen wettbewerbswidrig sein kann (z. B. nach § 4 Nr. 9 oder § 5 UWG) und dagegen vorgegangen werden kann.

2. Soweit die Anmelderin vor der Markenstelle auf aus ihrer Sicht vergleichbare Voreintragungen mit den Wortbestandteilen "Liebling(s)" und "verliebt" verwiesen hat, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Abgesehen davon, dass den Begriffen "Liebling(s)" und/oder "verliebt" sowohl in Alleinstellung als auch in Wortfolgen eine Schutzfähigkeit weder generell zuerkannt noch abgesprochen werden kann, es vielmehr darauf ankommt, ob diese Begriffe einen beschreibenden, sachbezogenen bzw. ausschliesslich werblich-anpreisenden und damit einem Verständnis als betrieblicher Herkunftshinweis entgegenwirkenden Aussagegehalt in Bezug auf die jeweiligen Waren und/oder Dienstleistungen aufweisen, ist in rechtlicher Hinsicht zu beachten, dass identische bzw. mehr oder weniger vergleichbare Voreintragungen zwar zu berücksichtigen sind, jedoch keine für den zu entscheidenden Fall rechtlich bindende Wirkung zu entfalten vermögen. Dies hat der [X.] mehrfach und auf ein dahingehend gerichtetes Vorabentscheidungsersuchen nochmals ausdrücklich bestätigt (vgl. [X.] [X.], 667 - Bild.[X.] u. [X.] unter Hinweis u. a. auf die Entscheidungen [X.] GRUR 2008, 229, [X.]. 47 - 51 - BioID; [X.], 674, [X.]. 42 - 44 - Postkantoor; [X.], 428, [X.]. 63 - [X.]). Dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des [X.] und des [X.] (vgl. [X.] GRUR 2008, 1093, [X.]. 18) - [X.]; [X.], 333 - Papaya mit ausführlicher Begründung und mit zahlreichen Literatur- und Rechtsprechungsnachweisen). Mehrere [X.]e des [X.], u. a. auch der erkennende [X.], haben sich zur Frage der Voreintragungen intensiv auseinandergesetzt (vgl. dazu [X.], 1175 - [X.]; [X.] 2010, 139 - [X.] und die [X.]sentscheidung [X.] 2010, 145 - Linuxwerkstatt). Die Entscheidung zur Frage der Schutzfähigkeit einer angemeldeten Marke ist keine Ermessensentscheidung, sondern eine gebundene Entscheidung, die allein auf der Grundlage des Gesetzes und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen ist. Aus dem Gebot rechtmäßigen Handelns folgt, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen kann, um eine identische Entscheidung zu erlangen.

3. Die angemeldete Wortfolge weist somit zu allen beanspruchten Waren einen zumindest engen beschreibenden Bezug auf, so dass ihr die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] erforderliche Unterscheidungskraft fehlt. Aus den vorgenannten Gründen spricht auch einiges dafür, dass der angemeldeten Wortfolge das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entgegensteht; dies kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben.

4. Der Einwand, der [X.] habe bereits über "ursprünglichen Antrag" entschieden, ist für den [X.] nicht nachvollziehbar, da der [X.] vom 4. März 2009 durch einen Beamten des gehobenen Dienstes, der Erinnerungsbeschluss vom 30. Juni 2009 durch eine Beamtin des höheren Dienstes erlassen wurden. Sonstige Gründe für eine Befangenheit sind weder vorgetragen noch in irgendeiner Form ersichtlich.

5. Einer mündlichen Verhandlung bedurfte es nicht. Die Anmelderin hat keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt (§ 69 Nr. 1 [X.]). Der [X.] hat eine mündliche Verhandlung auch nicht als sachdienlich erachtet (§ 69 Nr. 3 [X.]), zumal auch keine Tat- oder Rechtsfragen klärungs- oder in mündlicher Verhandlung erörterungsbedürftig erscheinen.