Bundesgerichtshof, Beschluss vom 14.01.2010, Az. 1 StR 587/09

Der Angeklagte wurde im [X.]hmen einer Verfahrensabsprache wegen einer Reihe in der ersten Jahreshälfte 2008 begangener Verstöße gegen das BtMG unter Einbeziehung der Einzelstrafen eines Urteils des [X.] vom 24. November 2008, dessen Feststellungen im Einzelnen mitgeteilt sind, zu einer (nachträglichen) Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt, wie dies auch die Verfahrensbeteiligten übereinstimmend beantragt hatten.

Gegen dieses Urteil wendet sich die auf die Rüge der Verletzung sachlichen und förmlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten.

Näher ist ausgeführt, wie dies auch schon wiederholt gegenüber der [X.] geltend gemacht worden war, dass im Blick auf den in dem einbezogenen Urteil abgeurteilten Sachverhalt ein Verfahrenshindernis wegen Strafklageverbrauchs bestehe. Sie macht weiter geltend, wegen unzulänglicher Hinweise gemäß § 265 StPO seien Verteidigungsmöglichkeiten eingeschränkt worden, und ist nunmehr der Auffassung, die [X.] hätte die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) anordnen müssen.

Die Revision bleibt erfolglos.

1. Gegenstand der hier abgeurteilten Taten waren insgesamt (jeweils mindestens) 55 g [X.], 1,2 kg Amphetamin und 1.200 [X.]. Das [X.]uschgift stammte - an einer Stelle der Urteilsgründe heißt es „überwiegend“, an einer anderen Stelle, die sich allerdings nur auf Kokain und Amphetamin bezieht, ist diese Einschränkung nicht gemacht - von [X.]

Hinsichtlich des Strafklageverbrauchs bezieht sich [X.] des Vorbringens auf die im Urteil des Amtsgerichts getroffene Feststellung, dass der Angeklagte in der Diskothek "D." in [X.]. am 11. Mai 2008 61 [X.] und 1,7 g Amphetamin gewinnbringend weiterverkaufen wollte. Während das Amtsgericht hinsichtlich sämtlicher sonstiger von ihm abgeurteilter Taten [X.] als (möglichen) Lieferanten nennt, ist dies hinsichtlich des am 11. Mai 2008 sichergestellten [X.]uschgifts nicht der Fall.

Die [X.] erörtert im [X.] an die Prüfung der [X.] auch die Frage, ob die hier abgeurteilten Taten mit den vom Amtsgericht abgeurteilten Taten eine Bewertungseinheit mit der Folge des Strafklageverbrauchs (vgl. hierzu zusammenfassend [X.] BtMG 6. Aufl. § 29 Rdn. 887 m.w.N.) bilden könnten. Die [X.] verneint dies. Der Angeklagte sei in vollem Umfang geständig, habe jedoch keine Angaben zur Herkunft des am 11. Mai 2008 im "D." bei ihm sichergestellten [X.]uschgifts gemacht. Der Angeklagte habe nach seiner eigenen Einlassung im Tatzeitraum [X.]uschgift nicht allein von [X.] bezogen. Bei seiner polizeilichen Vernehmung habe er sogar noch ausgesagt, er habe sein [X.]uschgift meist nicht direkt von [X.], sondern von irgendwelchen anderen Leuten bekommen. Abschließend führt die [X.] aus und belegt, dass auch der [X.] nicht gebiete, ohne hinreichende konkrete Anhaltspunkte dafür, dass mehrere Fälle des unerlaubten Erwerbs, Besitzes und Handeltreibens mit Betäubungsmitteln dieselbe [X.]uschgiftmenge betreffen, eine Bewertungseinheit anzunehmen.

Die Revision meint, die [X.] habe die polizeiliche Aussage des Angeklagten falsch ausgelegt. Er habe lediglich darauf hingewiesen, dass das [X.]uschgift, das Gegenstand der vom Amtsgericht abgeurteilten Tat gewesen sei, direkt von [X.] stamme, in anderen Fällen habe er nicht direkt von [X.] bezogen, sondern von Dritten, die als Boten bzw. Überbringer für [X.] tätig geworden seien. Auch im Übrigen sei die Annahme der [X.], der Angeklagte habe nicht sein ganzes [X.]uschgift von [X.] bezogen, wie die Revision im Einzelnen darlegt, rechtsfehlerhaft. Daher hätte die [X.] von einer Bewertungseinheit ausgehen müssen.

Dies ist nicht der Fall.

Bei wiederholtem [X.]uschgifterwerb sind die Handlungen des Käufers selbst dann nicht als eine Tat im Sinne einer Bewertungseinheit anzusehen, wenn das gesamte eingekaufte [X.]uschgift aus demselben Vorrat stammt (vgl. [X.], 243; [X.] in LK 12. Aufl. vor § 52 Rdn. 43 jew. m.w.N.). Mehrere [X.]uschgiftgeschäfte sind dann im Sinne von Tateinheit in einer Bewertungseinheit verbunden, wenn sie in ein und demselben Güterumsatz in einem Handlungsteil, etwa beim Erwerb, bei der Lieferung oder bei der Bezahlung des Kaufpreises in einer Gesamtmenge oder in einem Geldbetrag zusammentreffen ([X.] aaO Rdn. 846 f. m.w.N.). Selbst wenn, etwa im Blick auf einen einheitlichen Vorgang des Erwerbs durch den Verkäufer zum Zwecke gewinnbringenden Weiterverkaufs, die von diesem aus dem Vorrat vorgenommenen späteren Verkaufshandlungen in Bewertungseinheit verbunden sind, führte dies nicht dazu, dass diese Vorgänge auch auf Seiten des - immer identischen - Käufers als in Bewertungseinheit verbunden anzusehen wären.

Ein (jedenfalls teilweiser) Strafklageverbrauch hinsichtlich des Angeklagten käme allenfalls in Betracht, wenn davon auszugehen wäre, dass er im [X.]hmen desselben Erwerbsvorgangs - eine nach und nach erfolgte Aufstockung eines Vorrats würde nicht ausreichen ("Silotheorie"; vgl. hierzu [X.] aaO Rdn. 857 m.w.N.) - sowohl die am 11. Mai 2008 sichergestellten und dem entsprechend vom Amtsgericht abgeurteilten [X.] als auch eine hier abgeurteilte Menge erworben hätte.

Der [X.] hat dies nicht im Wege des [X.] zu überprüfen, also etwa durch Rekonstruktion des Ergebnisses der Beweisaufnahme und (oder) durch Abgleich der Urteilsgründe mit dem Akteninhalt, sondern nach revisionsrechtlichen Grundsätzen (vgl. [X.]St 46, 349, 352, 353; [X.], [X.]. vom 16. November 2000 - 3 [X.]; in vergleichbarem Sinne [X.]St 22, 307, 309; [X.] NStZ 2000, 388). Insoweit sind hier nur die Urteilsgründe maßgebend, da eine zulässige Verfahrensrüge in diesem Zusammenhang nicht erhoben ist.

Es ist nicht ersichtlich, dass der [X.] ein Rechtsfehler unterlaufen wäre.

Aus den dargelegten Gründen kommt es schon nicht darauf an, ob der Angeklagte sein [X.]uschgift ausschließlich von [X.] bezogen hat (hiergegen können die in den Urteilsgründen dokumentierten Angaben des Angeklagten sprechen) oder gar aus einem einheitlichen Vorrat von [X.] (hiervon ist bei einer Mehrzahl festgestellter Einzelverkäufe nicht ohne Weiteres auszugehen, vgl. [X.]R BtMG § 29 Bewertungseinheit 12). Jedenfalls sind keine konkreten Anhaltspunkte für die dargelegte Möglichkeit eines einheitlichen Kaufs des am 11. Mai 2008 sichergestellten [X.]uschgifts und hier verfahrensgegenständlichen [X.]uschgifts ersichtlich. Der Angeklagte hat offenbar häufig [X.]uschgift bezogen, wobei ihm dies von unterschiedlichen Personen ausgehändigt wurde. Unter diesen Umständen könnte, wenn überhaupt, allenfalls der [X.] zu der Annahme führen, dass mehrere unterschiedliche [X.] Teile einer einheitlichen Gesamtmenge waren. Wie auch die [X.] jedoch zutreffend dargelegt hat, ist der [X.] aber keine tragfähige Grundlage für die Annahme einer Bewertungseinheit (st. Rspr., vgl. zusammenfassend [X.] aaO Rdn. 855 m.w.N.).

2. Die [X.] gab im Laufe der Hauptverhandlung zwei rechtliche Hinweise gemäß § 265 StPO. Soweit hier von Interesse, lautete der erste Hinweis:

"Es wird darauf hingewiesen, dass bei den Taten 1, 13 u. 14 auch unerlaubter Besitz von [X.] in nicht geringer Menge in Tateinheit mit vors. unerlaubtem Handeltreiben mit [X.] in Betracht kommt (§§ 29a Abs. 1 Nr. 2, 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BtMG, 52 StGB)".

Es folgen in demselben Hinweis Ausführungen zu weiteren Taten. Diesem Teil des Hinweises braucht der [X.] nicht weiter nachzugehen, weil er von der Revision nicht angegriffen ist.

Der zweite Hinweis lautete:

"Es wird darauf hingewiesen, dass bei der Tat Ziff. 1 auch unerl. Besitz von [X.] in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerl. Handeltreiben von [X.] in nicht geringer Menge in Betracht kommt".

Die Revision führt aus, dass "dieser Hinweis" in zweifacher Hinsicht fehlerhaft sei, wobei sie zur Begründung sowohl auf Elemente des ersten Hinweises als auch auf Elemente des zweiten Hinweises verweist. Der erste Hinweis verdeutliche nicht, welche neuen Tatsachen der veränderten rechtlichen Würdigung zu Grunde lägen. Darüber hinaus lasse der zweite Hinweis im Gegensatz zum ersten Hinweis die Schuldform des Handeltreibens "nach der nunmehr veränderten Sachlage" offen. Während zunächst noch von "vorsätzlichem" Handeltreiben die Rede gewesen sei, sei dies in dem zweiten Hinweis nicht mehr der Fall gewesen. Auch fehlte in dem zweiten Hinweis die Angabe der einschlägigen Paragraphen, sodass auch insoweit nicht zu erkennen gewesen wäre, ob die [X.] von vorsätzlichem oder fahrlässigem Handeltreiben ausgegangen sei.

a) [X.], es werde die veränderte Tatsachengrundlage des Hinweises nicht deutlich, geht schon im Ansatz fehl. Die Annahme, ein Hinweis gemäß § 265 StPO müsse aus Rechtsgründen stets auf neuen tatsächlichen Erkenntnissen beruhen, trifft so nicht zu. Freilich ist dies nach forensischer Erfahrung vielfach der Fall, jedoch ist ein Hinweis gemäß § 265 StPO auch dann geboten, wenn sich der Sachverhalt zwar nicht geändert hat, er aber nach Auffassung des Gerichts dennoch rechtlich anders als noch in der zugelassenen Anklage zu bewerten ist (vgl. [X.] in [X.]. § 265 Rdn. 17). Allein mit der Behauptung, die geänderten tatsächlichen Grundlagen eines Hinweises gemäß § 265 StPO seien nicht mitgeteilt, ist daher ein [X.] nicht schlüssig dargetan.

Im Übrigen könnte eine auf unzulängliche tatsächliche Erläuterung eines Hinweises gemäß § 265 StPO gestützte Rüge schon im Ansatz nur dann Erfolg haben, wenn Urteil und zugelassene Anklage in tatsächlicher Hinsicht wesentlich voneinander abweichen würden. Derartige Differenzen sind von der Revision nicht einmal abstrakt behauptet (zur Maßgeblichkeit der "Angriffsrichtung" einer Verfahrensrüge vgl. [X.] NStZ 2008, 229, 230; [X.]/[X.] 2006, 300 jew. m.w.N.), erst recht nicht konkret ausgeführt (vgl. [X.] 52. Aufl. § 265 Rdn. 47 m.w.N.).

b) Dem Angeklagten lag im Fall 1 der Urteilsgründe vorsätzliches Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Last, und er wurde wegen vorsätzlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Die für Fahrlässigkeit maßgebliche Bestimmung, § 29 Abs. 4 BtMG, ist weder in der Anklage oder in den Hinweisen noch im Urteil genannt.

Auch wenn es im Übrigen grundsätzlich untunlich ist, identisches Geschehen in unterschiedlichen formalen Prozessvorgängen unterschiedlich (im ersten Hinweis als vorsätzliches Handeltreiben, im zweiten Hinweis als Handeltreiben) zu bezeichnen (vgl. [X.], [X.]. vom 27. Juli 2006 - 1 [X.]), kommt schon deshalb ein Verstoß gegen § 265 StPO nicht in Betracht.

Das Vorbringen der Revision, das Unterbleiben des von ihr vermissten Hinweises habe (auch) deshalb besonders Gewicht, weil die [X.] von einer geänderten Sachlage ausgegangen sei, kann, wie dargelegt, schon im Ansatz der Prüfung des [X.]s nicht zu Grunde gelegt werden.

Im Übrigen liegt es nahe, mehrere rechtliche Hinweise, die sich auf die nämliche Tat beziehen, nicht isoliert, sondern in einer Gesamtschau zu bewerten; selbst die Revision spricht (teilweise) nur von einem Hinweis. Dann aber wird im Abgleich der beiden Teile dieses Hinweises mit noch hinlänglicher Klarheit deutlich, dass mit dem zweiten Hinweis lediglich die Unzulänglichkeit des ersten Hinweises insoweit beseitigt werden sollte, als dort hinsichtlich des Besitzes nicht auf die geringe Menge hingewiesen war, im Übrigen dessen Inhalt aber fortgelten sollte.

c) Ohne dass es darauf ankäme, dass hier eine Verfahrensabsprache vorliegt, könnte der [X.] aber auch keine, nicht einmal eine entfernte, Möglichkeit erkennen, dass das gesamte in Rede stehende [X.] irgend einen nachteiligen Einfluss auf Verteidigungsmöglichkeiten des Angeklagten gehabt haben könnte. Auch die Revision legt in ihren Ausführungen zum Beruhen des Urteils auf den geltend gemachten Mängeln nur - zutreffend, aber nur abstrakt - dar, dass eine andere Verteidigungsmöglichkeit nicht notwendigerweise nahe liegen muss.

In diesem Zusammenhang bemerkt der [X.]: Von hier nicht einschlägigen Besonderheiten abgesehen, braucht eine Revisionsbegründung den ursächlichen Zusammenhang zwischen (behauptetem) Rechtsfehler und dem angefochtenen Urteil nicht ausdrücklich darzulegen. Es ist vielmehr grundsätzlich Sache des [X.], die Beruhensfrage von sich aus zu prüfen. Dies sollte jedoch gerade in Fällen, in denen die Möglichkeit eines Beruhens nicht leicht zu erkennen ist, den Beschwerdeführer nicht davon abhalten, konkret darzulegen, warum aus seiner Sicht hier ein Beruhen möglich erscheinen kann (vgl. zusammenfassend [X.] in [X.]. § 344 Rdn. 65 m.w.N.). Andernfalls ist nicht auszuschließen, dass das Revisionsgericht trotz seiner umfassenden Überprüfung der Beruhensfrage eine in diesem Zusammenhang (doch) in Betracht zu ziehende Möglichkeit nicht erkennt und daher auch nicht in seine Erwägungen einbezieht ([X.], [X.]. vom 14. Januar 2010 - 1 [X.]). Dementsprechend hat der [X.] gerade auch im Zusammenhang mit [X.] der Verletzung von § 265 StPO wiederholt darauf hingewiesen, dass auch dem [X.] nichts zu entnehmen ist, was das (negative) Ergebnis seiner Beruhensprüfung in Frage stellen könne (vgl. z.B. [X.]R StPO § 265 Abs.1 Hinweispflicht 9, 12; [X.], [X.]. vom 19. Oktober 1994 - 2 StR 336/94; [X.]. vom 13. Juni 2007 - 2 [X.]/07).

3. Die auf Grund der Sachrüge gebotene Überprüfung des Urteils hat, auch über die im Zusammenhang mit dem geltend gemachten Verfahrenshindernis vorgenommene Überprüfung hinaus, keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Ebenso wenig stellt es den Bestand des Urteils in Frage, dass die [X.] davon abgesehen hat, den Angeklagten gemäß § 64 StGB in einer Entziehungsanstalt unterzubringen. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s beschwert es den Angeklagten grundsätzlich nicht, wenn keine Maßregel gemäß § 64 StGB gegen ihn verhängt wird (vgl. [X.] NStZ 2009, 261 m.w.N.). Eine Fallgestaltung, bei der trotz fehlender Beschwer des Angeklagten auf seine Revision eine Aufhebung des Urteils wegen einer zu Unrecht unterlassenen Unterbringung gemäß § 64 StGB in Betracht kommen kann ([X.]St 37, 5, 9 f.), liegt nicht vor. Ebenso wie schon der hierzu gehörte Sachverständige hat auch die [X.] bei der Prüfung und Verneinung der Notwendigkeit einer Unterbringung keine unzutreffenden Maßstäbe zu Grunde gelegt, wie dies auch der [X.] im Einzelnen näher ausgeführt hat, ohne dass dies von der Erwiderung der Revision entkräftet wäre.