Bundesgerichtshof, Urteil vom 18.01.2024, Az. VII ZR 34/23

Die Klägerin begehrt eine Bauhandwerkersicherung nach § 650f BGB.

Am 23. April 2021 schlossen die Klägerin und die Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) einen Generalübernehmervertrag für die schlüsselfertige Errichtung eines Gesundheitscampus mit Kindertagesstätte auf dem Grundstück B.   Straße  in R.    zu einem Pauschalfestpreis von 9.340.000 € brutto. Auf die erste Abschlagsrechnung über 520.000 € für Planungsleistungen und Projektentwicklung bezahlte die Beklagte am 25. Mai 2021 einen Teilbetrag in Höhe von 270.000 €. Mit Schreiben vom 27. Mai 2021 verlangte die Klägerin unter Fristsetzung bis zum 9. Juni 2021 eine Bauhandwerkersicherung nach § 650f BGB in Höhe von 9.977.000 €. Nachdem diese nicht gestellt wurde, kündigte die Klägerin am 10. Juni 2021 den Generalübernehmervertrag aus wichtigem Grund.

Mit Schreiben vom 16. Juni 2021 erklärte die Beklagte ihrerseits die fristlose Kündigung des Generalübernehmervertrags und begründete diese unter anderem mit der rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme der Kündigungsmöglichkeit nach § 650f BGB. Nachträglich hat die Beklagte geltend gemacht, die fristlose Kündigung sei auch wegen eines im Vertrag geregelten Kündigungsgrundes bei Compliance-Verstößen berechtigt.

Das [X.] hat der auf Stellung einer Bauhandwerkersicherung in Höhe von 498.850 € gerichteten Klage in Höhe von 216.700 € stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Klageabweisung.

Die Revision der [X.]eklagten hat nur teilweise, nämlich insoweit Erfolg, als das [X.]erufungsgericht die [X.]eklagte gemäß § 650f Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] zur Leistung einer den [X.]etrag von 134.680,68 € übersteigenden Sicherheit verurteilt hat.

Das [X.]erufungsgericht, dessen Urteil in [X.], 1396 ff. veröffentlicht ist, hat zur [X.]egründung seiner Entscheidung, soweit für die Revision von Interesse, ausgeführt:

Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Sicherheitsleistung in Höhe von 216.700 € zu, welcher sich mangels anderweitiger vertraglicher Vereinbarung aus § 650f Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] ergebe. Eine [X.]auhandwerkersicherung gemäß § 650f Abs. 1 [X.]G[X.] könne auch nach Kündigung des [X.] verlangt werden, denn der [X.] sei bereits mit Abschluss des [X.] entstanden und bestehe dem Grunde nach nach der Kündigung des Vertrags fort.

Die Klägerin habe berechtigt nach § 650f Abs. 5 Satz 1 [X.]G[X.] gekündigt, weil die [X.]eklagte den wirksam entstandenen Anspruch der Klägerin auf Gestellung einer [X.]auhandwerkersicherung pflichtwidrig nicht erfüllt habe. Das [X.] vom 27. Mai 2021 sei berechtigt gewesen. Die [X.]eklagte sei unter Fristsetzung bis zum 9. Juni 2021 zum Stellen einer [X.]auhandwerkersicherung von 9.977.000 € aufgefordert worden, die [X.]erechnung abzüglich der geleisteten Abschlagszahlung von 270.000 € sei nicht zu beanstanden. Die [X.]eklagte habe gegen das [X.] keine durchgreifenden Einwendungen erhoben. Eine ausnahmsweise Versagung der Rechte aus § 650f [X.]G[X.] sei allenfalls in Fällen des groben Rechtsmissbrauchs nach § 242 [X.]G[X.] denkbar. Das [X.] müsse hierfür nicht lediglich rechtsmissbräuchlich sein, vielmehr bedürfe es für die Unwirksamkeit des [X.]s eines offensichtlichen Rechtsmissbrauchs. Hieran fehle es.

Mit der Kündigung durch die Klägerin sei das Vertragsverhältnis mit sofortiger Wirkung beendet worden. Die Kündigungserklärung habe das Schuldverhältnis mit Zugang umgestaltet. Die spätere Kündigung der [X.]eklagten sei deshalb nicht mehr von [X.]edeutung, weil ein durch eine wirksame Kündigungserklärung bereits umgestaltetes Vertragsverhältnis nicht durch eine weitere Kündigungserklärung erneut umgestaltet werden könne. Gegebenenfalls könne der Kündigungsgrund zu einem Gegenanspruch führen, mit dem aufgerechnet werden könne. Eine solche Aufrechnung sei aber nur zu berücksichtigen, soweit der Gegenanspruch unstreitig oder rechtskräftig festgestellt sei, § 650f Abs. 1 Satz 4 [X.]G[X.]. Dies sei nicht der Fall, weshalb dahingestellt bleiben könne, ob sich die Klägerin auf die Rechtsfolgen ihrer fristlosen Kündigung nicht berufen dürfe, weil sie sich selbst nicht vertragstreu verhalten haben könnte. Ob die Klägerin gegen den [X.]auvertrag verstoßen habe, sei streitig und im [X.] nicht durch eine [X.]eweisaufnahme aufzuklären.

Die Kündigung wirke sich auf die Höhe der zu sichernden Forderung im Zeitpunkt des [X.]s aus. Der Unternehmer müsse die Höhe der ihm nach der Kündigung zustehenden Vergütung auf der Grundlage der vertraglichen Vereinbarung schlüssig darlegen. Dazu müsse er grundsätzlich eine Abrechnung der erbrachten und nicht erbrachten Leistungen, regelmäßig durch eine Schlussrechnung, vornehmen. Der Unternehmer müsse sich nach § 650f Abs. 5 [X.]G[X.] auf die vereinbarte Vergütung dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages erspart habe. Werde ein Pauschalpreisvertrag gekündigt, sei die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem [X.] geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen. Der Unternehmer müsse deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen. Sofern der Unternehmer die Höhe der ersparten Aufwendungen nicht (schlüssig) darlege oder darlegen könne, streite für ihn die Vermutung des § 650f Abs. 5 Satz 3 [X.]G[X.], wonach ihm 5 Prozent der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vertraglich vereinbarten Vergütung zustehe.

Zwar habe die Klägerin erbrachte und nicht erbrachte Leistungen nicht voneinander abgegrenzt und keine Schlussrechnung erstellt. Dies sei zur schlüssigen Darlegung der zu sichernden Forderung ausnahmsweise nicht erforderlich, weil sich deren Höhe ohne Weiteres aus den gesetzlichen Regelungen in Verbindung mit der vertraglich vereinbarten Pauschalfestpreisvergütung ergebe.

Mit der Klage verlange die Klägerin für die erbrachten Leistungen zulässigerweise lediglich eine Sicherung in Höhe eines Teilvergütungsanspruchs von 5 %. Die Vorlage einer Schlussrechnung mit der Unterscheidung der Vergütung für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen sei für die schlüssige Darlegung des [X.]s nicht erforderlich. Einer weitergehenden Individualisierung der mit der Klage verlangten Sicherungsforderung bedürfe es nicht, weil es sich bei den geltend gemachten 5 % der nicht erbrachten Leistungen und dem Anteil von 5 % der erbrachten Leistungen lediglich um unselbständige Rechnungsposten einer einheitlichen Forderung und nicht um selbständige prozessuale Ansprüche handele.

Die Klägerin mache 5 % des vereinbarten [X.], bestehend aus der gesetzlich vermuteten Pauschale von 5 % für die nicht erbrachten Leistungen und einen Teil des [X.] von 5 % für die erbrachten Leistungen geltend. Die Vermutung eines Anspruchs von 5 % der vereinbarten Vergütung bestehe zwar für die Vergütung erbrachter Leistungen nicht. Die Klägerin mache aber für die erbrachten Leistungen von der Vergütung im Umfang von 100 %, die sie im [X.] verlangen könnte, lediglich einen Teil von 5 % geltend. Dem Werkunternehmer stehe es frei, zunächst eine Sicherheit lediglich für einen Teil seines gesamten Vergütungsanspruchs zu verlangen. Die lediglich teilweise Geltendmachung der der Klägerin für die erbrachten Leistungen zustehenden Vergütung benachteilige die [X.]eklagte nicht.

Der Umstand, dass für die erbrachte Leistung die Vergütung mit Umsatzsteuer abzurechnen sei, während für die nicht erbrachte Leistung keine Umsatzsteuer anfalle, sei im [X.] ohne [X.]elang, weil die Vergütung in diesem Zusammenhang nicht abgerechnet werde, sondern nur die Grundlage für das streitgegenständliche [X.] biete. Der Vergütungsanspruch werde im [X.] lediglich summarisch geprüft. Aus diesem Grunde gehe der Ansatz der [X.]eklagten fehl, dass das [X.] nur auf eine Vergütungsforderung gestützt werden könne, wie sie im Rechtsstreit über die Vergütung selbst vorzubringen sei. Der Anspruch auf die Stellung der Sicherheit bestehe ab dem Vertragsschluss und damit auch bereits vor dem Stellen einer Rechnung, die eine Umsatzsteuer ausweise.

Der Anspruch der Klägerin auf Sicherheitsleistung bestehe in Höhe von 216.700 €. Die von der Klägerin verlangte Sicherung in Höhe von 5 % der vereinbarten Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen zuzüglich eines Anteils von 5 % der vereinbarten Vergütung für die erbrachten Leistungen, rechnerisch 5 % der vertraglich vereinbarten Gesamtpauschalfestpreisvergütung von 9.340.000 €, belaufe sich auf 467.000 €. Hierauf habe die [X.]eklagte eine Teilzahlung von 270.000 € geleistet, so dass insoweit kein Sicherungsbedürfnis mehr bestehe. Zu den verbleibenden 197.000 € seien 10 % für Nebenforderungen hinzuzurechnen.

Der Anspruch auf die [X.]auhandwerkersicherung sei nicht wegen des von der [X.]eklagten geltend gemachten Verstoßes gegen die Compliance-Regel des [X.]s ausgeschlossen. Soweit die [X.]eklagte wegen des behaupteten Verstoßes die außerordentliche Kündigung erklärt habe, habe diese keine Rechtswirkungen entfaltet, weil das Vertragsverhältnis zuvor bereits wirksam durch die Klägerin gekündigt worden sei. Es könne dahingestellt bleiben, ob ein schwerer Pflichtenverstoß, wie die [X.]eklagte meine, zum Ausschluss des Kündigungsrechts geführt hätte oder sich die Klägerin deswegen nach [X.] und Glauben auf ihre Kündigung nicht berufen dürfte. Die Parteien hätten hierzu streitige [X.]ehauptungen aufgestellt, welche im vorliegenden Rechtsstreit nicht durch eine [X.]eweisaufnahme aufzuklären seien, da nach dem gesetzgeberischen Willen das [X.] nicht mit einem Streit über die tatsächlichen Voraussetzungen der Einwendungen gegen den Vergütungsanspruch zu belasten sei.

Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung mit Ausnahme der [X.]erechnung der Höhe der Sicherheitsleistung stand.

1. Rechtsfehlerfrei hat das [X.]erufungsgericht entschieden, dass die Klägerin dem Grunde nach einen Anspruch gemäß § 650f Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] darauf hat, dass die [X.]eklagte ihr eine [X.]auhandwerkersicherung für die vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen stellt, deren Höhe sich als Rechtsfolge der durch die Klägerin wirksam erklärten außerordentlichen Kündigung nach § 650f Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.]G[X.] bestimmt.

a) Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 650f Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] sind erfüllt, denn die Klägerin begehrt Sicherheit für noch nicht gezahlte Vergütung aus einem [X.]auvertrag nach § 650a Abs. 1 [X.]G[X.].

b) Der Anspruch der Klägerin auf eine [X.]auhandwerkersicherung scheitert nicht daran, dass der [X.]auvertrag gekündigt ist. Entgegen der Auffassung der Revision beeinflusst eine auf § 650f Abs. 5 Satz 1 Fall 2 [X.]G[X.] gestützte Kündigung des Unternehmers den Anspruch auf Gestellung einer Sicherheit gemäß § 650f Abs. 1 [X.]G[X.] dem Grunde nach nicht, sondern nur dessen Höhe.

Die vorzeitige [X.]eendigung eines [X.] lässt das Sicherungsbedürfnis des Unternehmers nicht entfallen, weil dessen Anspruch auf die vereinbarte und nicht gezahlte Vergütung weiterhin der Sicherheit bedarf (vgl. [X.], Urteil vom 6. März 2014 - [X.] Rn. 14, [X.]Z 200, 274). Wie der [X.] inzwischen entschieden hat, gilt dies entgegen der Auffassung der Revision auch für den Fall, dass der Unternehmer den [X.]auvertrag nach § 650f Abs. 5 [X.]G[X.] gekündigt hat, weil der [X.]esteller seinem berechtigten (ersten) Verlangen nach einer [X.]auhandwerkersicherung nicht nachgekommen ist (vgl. [X.], Urteil vom 17. August 2023 - [X.] Rn. 29, [X.], 2075).

c) Es bestehen keine revisionsrechtlichen [X.]edenken gegen die Annahme des [X.]erufungsgerichts, die von der [X.]eklagten am 16. Juni 2021 ausgesprochenen Kündigung habe keine Rechtswirkungen mehr entfalten können. Zutreffend hat das [X.]erufungsgericht diese als unbeachtlich behandelt, weil das Vertragsverhältnis bei Ausspruch dieser Kündigung bereits anderweitig umgestaltet war. Denn die Klägerin hatte den [X.] zuvor wirksam außerordentlich gekündigt. Hierzu war sie gemäß § 650f Abs. 5 Satz 1 Fall 2 [X.]G[X.] berechtigt, weil die [X.]eklagte ihrem [X.] nicht fristgerecht entsprochen hatte. Dem [X.] standen keine durchgreifenden Einwendungen entgegen. Eigene Vertragstreue ist entgegen der Auffassung der Revision kein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 650f Abs. 5 Satz 1 Fall 2 [X.]G[X.]. Es stellt keine unzulässige Rechtsausübung und keinen Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsgebot dar, wenn dem [X.] des Unternehmers auch andere Motive als die bloße Erlangung einer Sicherheit zugrunde liegen (vgl. [X.], Urteil vom 23. November 2017 - [X.] Rn. 28 f., [X.], 526 = NZ[X.]au 2018, 96).

Soweit die Revision geltend macht, die Klägerin könne sich auf die Rechtsfolgen ihrer eigenen außerordentlichen Kündigung nach § 242 [X.]G[X.] nicht berufen, sind - wie das [X.]erufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat - die dazu vorgetragenen Tatsachen streitig und deshalb einer Klärung durch [X.]eweisaufnahme im vorliegenden [X.] nicht zugänglich. Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, das [X.]erufungsgericht habe gehörsverletzend Vortrag zu dem behaupteten Verstoß gegen eine Compliance-Regel des [X.]s missachtet; die Verfahrensrüge hat der [X.] geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet, von einer [X.]egründung wird nach § 564 Satz 1 ZPO abgesehen. Soweit sich in diesem Zusammenhang Gegenforderungen der [X.]eklagten ergeben haben könnten, stünde einer etwaigen Geltendmachung § 650f Abs. 1 Satz 4 [X.]G[X.] entgegen.

2. Von [X.] beeinflusst ist jedoch die [X.]estimmung der Höhe des sicherbaren Anspruchs. Dieser besteht unter [X.]erücksichtigung der bereits geleisteten Zahlung der [X.]eklagten nur in Höhe von 134.680,68 €.

a) Im Ausgangspunkt zutreffend ist das [X.]erufungsgericht davon ausgegangen, dass eine Sicherung nicht mehr bezogen auf die ursprünglich vertraglich vereinbarte Vergütung gemäß § 631 Abs. 1 [X.]G[X.], sondern nur noch bezogen auf die Vergütung in der Höhe verlangt werden kann, die die Klägerin als Rechtsfolge der wirksam erfolgten außerordentlichen Kündigung für sich reklamiert (vgl. [X.], Urteil vom 6. März 2014 - [X.] Rn. 19, [X.]Z 200, 274). Der Unternehmer muss die Höhe des Sicherheitsverlangens seinem ihm nach der Kündigung verbleibenden Vergütungsanspruch anpassen ([X.], Urteil vom 17. August 2023 - [X.] Rn. 25, [X.], 2075).

b) Als Folge der wirksamen Kündigung der Klägerin bestimmt sich die Höhe des sicherbaren Anspruchs gemäß § 650f Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.]G[X.].

Gemäß § 650f Abs. 5 Satz 2 [X.]G[X.] kann der Unternehmer die vereinbarte Vergütung verlangen, muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erspart oder böswillig zu erwerben unterlässt.

c) Im [X.] muss der Unternehmer die Höhe des zu sichernden Vergütungsanspruchs schlüssig darlegen ([X.], Urteil vom 17. August 2023 - [X.] Rn. 32, [X.], 2075; Versäumnisurteil vom 20. Oktober 2022 - [X.] Rn. 30, [X.]Z 234, 371; Urteil vom 6. März 2014 - [X.] Rn. 20, [X.]Z 200, 274). Zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs nach § 650f Abs. 5 [X.]G[X.] bedarf es grundsätzlich der schlüssigen Darlegung der vereinbarten Vergütung, der Abgrenzung erbrachter Leistungen von den nicht erbrachten Leistungen sowie der Darlegung, welche Kosten der Unternehmer erspart hat und welchen anderweitigen Erwerb er sich anrechnen lassen muss. Haben die Parteien einen Pauschalpreisvertrag geschlossen, bestimmt sich die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistungen zum Wert der vereinbarten Gesamtleistung. Der Unternehmer muss deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen (vgl. [X.], Urteil vom 16. Oktober 2014 - [X.] Rn. 10, [X.], 109 = NZ[X.]au 2015, 27; Urteil vom 4. Mai 2000 - [X.], [X.]Z 144, 242, juris Rn. 47).

Rechtsfehlerfrei nimmt das [X.]erufungsgericht an, dass der Vortrag der Klägerin für die [X.]emessung der Sicherheit gleichwohl schlüssig ist.

aa) Die Klägerin begehrt die Sicherung einer Vergütung gemäß § 650f Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.]G[X.] in Höhe von insgesamt 5 % des vereinbarten [X.]. [X.]ezogen auf die nicht erbrachten Leistungen stützt sie sich auf die gesetzlich vermutete Pauschale nach § 650f Abs. 5 Satz 3 [X.]G[X.]. Als Sicherheit für die erbrachten Leistungen verlangt sie nicht die Vergütung in voller Höhe, sondern macht auch diesbezüglich nur 5 % der vereinbarten Vergütung gestützt auf die Pauschalierung nach § 650f Abs. 5 Satz 3 [X.]G[X.] geltend.

Ohne Erfolg rügt die Revision, dass dem [X.]erufungsurteil eine Annahme zugrunde liege, welche in dem Vorbringen in den Vorinstanzen keine Grundlage finde. Das [X.]erufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin die Sicherung sowohl für die Vergütung der erbrachten Leistungen als auch die Vergütung für noch nicht erbrachte Leistungen jeweils in Höhe von 5 % verlangt. Der [X.] hat die Verfahrensrüge geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet, von einer näheren [X.]egründung wird nach § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.

bb) Das Vorbringen der Klägerin zur [X.]erechnung ihrer Vergütung ist entgegen der Auffassung der Revision nicht deshalb unschlüssig, weil die Klägerin die von ihr bereits erbrachten Leistungen nicht von den noch ausstehenden Leistungen abgegrenzt und, wie für [X.] notwendig, die entsprechende Vergütung dem erbrachten und nicht erbrachten Leistungsteil zugeordnet hat.

Zwar bedarf es zur Ermittlung der kündigungsbedingt geschuldeten Vergütung aus einem Pauschalpreisvertrag grundsätzlich einer solchen Darlegung. Diese war jedoch entbehrlich, weil die Klägerin, in Kenntnis, dass sie keine solche Aufstellung erstellt hat, bezogen auf die erbrachten Leistungen nicht die darauf entfallende volle Vergütung, sondern lediglich einen fünfprozentigen Anteil geltend macht. Der [X.]eklagten erwächst kein Nachteil, wenn die Klägerin mit ihrer Forderung hinter dem zurückbleibt, was sie als Vergütung für erbrachte Leistungen tatsächlich fordern könnte. Der Unternehmer kann sein [X.] auf einen Teilbetrag beschränken (vgl. [X.], Urteil vom 9. November 2000 - [X.], [X.]Z 146, 24, juris Rn. 26; [X.]/[X.], VO[X.] Teile A und [X.], 22. Aufl., Anhang 1 Rn. 165, 171). Die Klägerin macht als Teil des [X.]s für erbrachte Leistungen lediglich die kündigungsbedingte Vergütung in der Höhe geltend, welche sie beanspruchen könnte, wenn sie keinerlei Leistungen erbracht hätte. Eine solche Vergütung steht ihr ausgehend von der Vermutungsregelung des § 650f Abs. 5 Satz 3 [X.]G[X.] in jedem Fall zu. Soweit dem [X.]surteil vom 28. Juli 2011 ([X.] Rn. 14 ff., [X.], 1811 = NZ[X.]au 2011, 669; ebenso [X.], Urteil vom 28. Juli 2011 - [X.] Rn. 13 ff., K&R 2011, 652) etwas anderes entnommen werden könnte, hält der [X.] hieran nicht fest.

cc) Der Schlüssigkeit steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin keine Angaben zu einem anderweitigen Erwerb im Sinne von § 650f Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 Fall 2 [X.]G[X.] gemacht hat. Zugunsten der Klägerin gilt die Vermutungsregel des § 650f Abs. 5 Satz 3 [X.]G[X.], die gerade eine Vereinfachung für Unternehmer ermöglicht, die wie die Klägerin Schwierigkeiten haben, die kündigungsbedingt geschuldete Vergütung nach § 650f Abs. 5 Satz 2 [X.]G[X.] schlüssig darzustellen.

dd) Das Vorbringen ist auch ohne Vorlage einer Schlussrechnung schlüssig.

Die Angaben, die üblicherweise zur Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrags in die Schlussrechnung einfließen, sind kein Selbstzweck, sondern dienen dem Informations- und Kontrollinteresse des [X.]estellers. [X.]enötigt dieser keine weiteren Informationen, um die Forderungsberechnung nachzuvollziehen, kann die Vorlage einer Schlussrechnung entbehrlich sein (vgl. [X.], Urteil vom 12. Januar 2006 - [X.] Rn. 15, [X.]Z 165, 382). Diese für die Geltendmachung der Vergütung entwickelten Überlegungen können auf die [X.]estimmung der Höhe des [X.]s übertragen werden. Weiterer Angaben oder der Vorlage einer Schlussrechnung bedarf es nicht, wenn sich die Höhe des [X.]s ohne weiteres aus dem Gesetz und der vertraglich vereinbarten Pauschalfestpreisvergütung ergibt. Dies ist der Fall, denn die Höhe der geforderten Sicherheit, die die Klägerin auf die Mindestvergütung beschränkt hat, die ihr zustehen würde, hätte sie keinerlei Leistungen erbracht, kann ohne Abgrenzung der erbrachten von den nicht erbrachten Leistungsteilen dem Gesetz entnommen und anhand des vereinbarten Pauschalbetrags ermittelt werden.

d) Das [X.]erufungsgericht hat jedoch zu Unrecht unberücksichtigt gelassen, dass der Unternehmer auf den Teil der Vergütung, der für noch nicht erbrachte Leistungen geltend gemacht wird, keine Umsatzsteuer berechnen darf (vgl. [X.], Urteil vom 22. November 2007 - [X.] Rn. 16 ff., [X.]Z 174, 267; Urteil vom 6. März 2014 - [X.] Rn. 21, [X.]Z 200, 274). Dies hat zur Folge, dass die Klägerin nur eine Sicherheit für die geschuldete Nettovergütung beanspruchen kann.

aa) Der Ausgangspunkt des [X.]erufungsgerichts, dass der Vergütungsanspruch im [X.] lediglich summarisch geprüft werde und es deshalb nicht darauf ankomme, wie die spätere Abrechnung erfolgt, ist unzutreffend. Die [X.]emessung der Höhe der Sicherheit knüpft materiell-rechtlich an die Vergütung an, die der Unternehmer im Zeitpunkt des [X.]s noch verlangen kann und die er darum schlüssig darzulegen hat (vgl. [X.], Urteil vom 17. August 2023 - [X.] Rn. 32 f., [X.], 2075).

bb) Grundsätzlich hat der Unternehmer Anspruch auf den vereinbarten [X.] zuzüglich Umsatzsteuer, mit der Folge, dass der [X.]ruttobetrag für die [X.]emessung der Sicherheit maßgeblich ist. Dies gilt jedoch nicht, wenn der Unternehmer nicht Umsatzsteuerschuldner ist, weil dann kein Sicherungsbedürfnis hinsichtlich des Umsatzsteuerbetrags besteht. [X.]esteht der zu sichernde Vergütungsanspruch nur in Höhe des [X.], kann der Unternehmer nur in diesem Umfang Sicherheit verlangen.

cc) Kann der Unternehmer eine [X.]elastung mit Umsatzsteuer nicht schlüssig darlegen, muss die Klage auf Gestellung einer Sicherheit bezogen auf den [X.] abgewiesen werden. Weil die Klägerin die erbrachten Leistungen und die Höhe der hierfür beanspruchten Vergütung nicht schlüssig dargelegt hat, kann auch die Höhe der hierauf zu zahlenden Umsatzsteuer nicht bestimmt werden. Im Interesse der [X.]eklagten, die davor geschützt werden muss, eine Sicherheit leisten zu müssen, welche das Sicherungsbedürfnis der Klägerin übersteigt, kann die Klägerin darum die Sicherheit insgesamt nur bezogen auf die Nettovergütung verlangen.

e) Ausgehend hiervon berechnet sich die Höhe der zu leistenden Sicherheit nach der vertraglich vereinbarten Gesamtpauschalfestpreisvergütung von 9.340.000 € brutto, was einem Nettobetrag von 7.848.739,50 € entspricht. Der von der Klägerin verlangte Sicherungsbetrag bezogen auf fünf Prozent der vereinbarten Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen und eines Anteils von fünf Prozent der vereinbarten Vergütung für die erbrachten Leistungen beläuft sich rechnerisch auf fünf Prozent der Nettovergütung und damit auf 392.436,98 €. Hiervon ist die geleistete Teilzahlung in Höhe von 270.000 € abzuziehen. Dem danach verbleibenden Restbetrag von 122.436,98 € sind zehn Prozent für Nebenforderungen hinzuzurechnen, so dass sich eine zu sichernde Vergütung in Höhe von 134.680,68 € ergibt.

Die angefochtene Entscheidung kann nach alledem teilweise keinen [X.]estand haben. Da die Aufhebung des [X.]erufungsurteils nur wegen einer Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach Letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der erkennende [X.] gemäß § 563 Abs. 3 ZPO auch in der Sache selbst zu entscheiden. Das [X.]erufungsurteil unterliegt danach im tenorierten Umfang der Aufhebung. Soweit die [X.]eklagte zur Leistung einer den [X.]etrag von 134.680,68 € übersteigenden Sicherheit verurteilt worden ist, ist die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO und § 97 Abs. 1 ZPO.