Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.11.2005, Az. III ZR 16/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL III ZR 16/05 Verkündet am: 17. November 2005 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. November 2005 durch [X.] und [X.], [X.], [X.] und Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] zu 1 wird das Urteil des 15. Zivil-senats des [X.] vom 30. Dezember 2004 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die Erstattung der außergerichtlichen Kosten des [X.] zu 2 - und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zu 1 zur Zahlung von mehr als 18.443,27 • nebst Zinsen verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Hinsichtlich des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens hat die Beklagte zu 1 die Gerichtskosten nach einem Wert von 18.443,27 • und 38 % der außergerichtlichen Kosten des [X.] nach einem Wert von 48.317,08 • zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand Der Kläger zeichnete durch Beitrittserklärung vom 30. September 1997 unter Vermittlung der [X.] zu 1 eine Beteiligung in Höhe von 90.000 DM zuzüglich 5 % Agio an der [X.]-C. -C. Grundstücks-Ent-wicklungs-GmbH & Co. W. -G. 2 [X.]. 1 Er hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Interesse - die Beklagte zu 1 wegen Verletzung (vor-)vertraglicher Pflichten auf Schadensersatz in [X.] genommen. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Ober-landesgericht hat die Beklagte zu 1 verurteilt, an den Kläger 48.317,08 • (= 94.500 DM) nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Übertragung des von dem Klä-ger gehaltenen Kommanditanteils, zu zahlen, und festgestellt, dass sich die Beklagte diesbezüglich in Annahmeverzug befinde. Auf die hiergegen von der [X.] zu 1 eingelegte Beschwerde hat der erkennende Senat die Revision hinsichtlich der Anspruchshöhe zugelassen, soweit die Beklagte zu 1 zur [X.] von mehr als 18.443,27 • nebst Zinsen verurteilt worden ist. 2 Entscheidungsgründe Da der Kläger in der [X.] nicht vertreten war, ist über die Revision antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil beruht aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf der Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstands, soweit er in der Revision angefallen ist (vgl. [X.], 79, 81 f). 3 - 4 - Die Revision führt in dem Umfang, in dem sie zugelassen worden ist, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 [X.] Es geht in diesem Revisionsverfahren - da die Schadensersatzverpflich-tung der [X.] zu 1 gegenüber dem Kläger dem Grunde nach und [X.] in Höhe des vom Berufungsgericht ausgeurteilten Betrages, soweit er von der Revisionszulassung unberührt geblieben ist (36.071,90 DM = 18.443,27 • nebst Zinsen), feststeht - nur noch um die Frage, ob der Kläger sich auf seinen Schaden in Höhe des für die Beteiligung an dem Immobilienfonds aufgebrach-ten Betrages (94.500 DM) - abgesehen von einer vom Berufungsgericht [X.] gelassenen Ausschüttung von 3.600 DM (Schriftsatz der [X.] zu 1 vom 6. Juli 2004) - die von ihm nach der Behauptung der [X.] zu 1 erzielten steuerlichen Vorteile der Vermögensanlage anrechnen lassen muss. 5 Das Berufungsgericht hat den Standpunkt vertreten, eine dahingehende Vorteilsausgleichung scheide aus. Im Ergebnis nicht anders als in dem Fall [X.], 103 fehle es an einer anrechenbaren Steuerersparnis, weil der [X.] als Nachteil gegenüber stehe, dass auch die [X.] zu versteuern sei. Vorliegend habe sich der Kläger zwar bei dem in Rede stehen-den Immobilienfonds nicht an einer gewerblich tätigen Kommanditgesellschaft beteiligt. Unbeschadet dessen, dass die Gesellschaft lediglich vermögensver-waltende Tätigkeiten ausübe, sei hier die [X.] aber gleich-falls zu versteuern. Entscheidend sei, dass die [X.] im wirt-schaftlichen Zusammenhang mit den Einkünften aus Vermietung und [X.] - [X.] stehe, weil sie dadurch ausgelöst worden sei, dass der Fonds insolvent geworden sei, so dass positive Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung nicht (mehr) oder kaum noch erzielt werden könnten. I[X.] Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 7 1. Ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen [X.] den Schadensersatzanspruch beeinflusst, ist nach den [X.] der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Danach sind Wegfall oder [X.] des Schadens nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen. Außerdem muss die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entspre-chen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den [X.] unbillig entlasten (vgl. [X.], 103, 113 f; Senatsurteil [X.]Z 109, 380, 392). Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzu-rechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat (vgl. [X.], 132, 134; 74, 103, 114). 8 2. Allerdings ist bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile auch in den Blick zu nehmen, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadens-ersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts (vgl. [X.], 132, 134 ff), sei es durch eine Besteuerung der [X.] (vgl. [X.], 103, 114 ff) oder etwa der gegebenenfalls - so auch im Streitfall - Zug um Zug gegen die [X.] vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage (vgl. 9 - 6 - [X.], Urteil vom 6. November 1989 - [X.] - [X.], 95, 96; [X.]/[X.] 2003, 753, 761). So hat der [X.] mehrfach zum Kommanditisten, der steuerrechtlich Mitunternehmer des Betriebs der [X.] ist, entschieden, für ihn seien alle Zahlungen, die er im wirtschaftlichen Zusam-menhang mit seiner Beteiligung an der [X.] erhalte, Betriebseinnahmen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Stehe auch die [X.] in ei-nem solchen wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung, müsse sie dem gewerblichen Bereich zugeordnet und als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG versteuert werden (vgl. [X.], 103, 114 f unter Bezugnahme auf [X.]. [X.]; [X.], Urteile vom 27. Juni 1984 - [X.] - NJW 1984, 2524; vom 14. Januar 2002 - [X.]/00 - NJW 2002, 1711, 1712). Diese Rechtsprechung ist im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 287 ZPO zum Teil durch den Gedanken ergänzt [X.], eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage würde angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig unverhältnismäßigen Aufwand erfordern. Daher sei eine nähere Be-rechnung nur dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erzielt habe (vgl. [X.], Urteile vom 27. Juni 1984 aaO; vom 12. Februar 1986 - [X.] - NJW-RR 1986, 1102, 1103; vom 9. Oktober 1989 - [X.] - NJW-RR 1990, 229, 230). Soweit vereinzelt in der juristischen Fachliteratur anklingt, Steuervorteile, die der Geschädigte bei einer Abschreibungsgesellschaft durch Verlustzuweisun-gen erhalten habe, seien generell nicht anrechenbar, weil im Regelfall der Ge-schädigte ohne die fehlerhafte Information eine andere, nicht mit dem Verlust des eingezahlten Kapitals verbundene steuerbegünstigte Anlage getätigt hätte ([X.]/[X.] 4. Aufl. § 249 Rn. 239 im [X.] an [X.] 7 - [X.], 25 Jahre [X.] [1983], [X.], 135), vermag der Senat dem in dieser Verallgemeinerung nicht zu folgen. Es gibt keinen Erfahrungssatz in dieser Richtung. Das schließt selbstverständlich nicht aus, dass sich ein sol-cher Ansatz im Einzelfall je nach dem konkreten Parteivorbringen im Rahmen der hypothetischen Prüfung, wie sich die Vermögenslage des Geschädigten bei Abstandnahme von der Vermögensanlage entwickelt hätte, auf die Schadens-berechnung auswirken kann. Die Darlegungs- und Beweislast liegt insoweit beim Geschädigten, wobei ihm die Erleichterungen des § 287 zugute kommen. 3. Wie das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkannt hat, unterscheidet sich jedoch der vorliegende Fall von den Kommanditbeteiligungen, die Gegen-stand der Beurteilung in den oben angeführten Entscheidungen gewesen sind, in einem maßgeblichen Punkt, mit der Folge dass - jedenfalls nach dem Stand des vorliegenden Revisionsverfahrens - keine dem steuerlichen Vorteil des [X.] gegenzurechnende weitere Versteuerung zugrunde zu legen ist (siehe auch das zur Veröffentlichung bestimmte Senatsurteil vom heutigen Tage in [X.]/04). 10 a) Eine Versteuerung der [X.] unter dem Gesichts-punkt einer betrieblichen Einnahme (§§ 15-17 EStG) entfällt hier, weil die Fondsgesellschaft, an der der Kläger sich beteiligt hat, als bloße Vermögens-verwaltungsgesellschaft nicht gewerblich tätig ist. Die Beteiligung an einer ver-mögensverwaltenden [X.] ist steuerliches Privatvermögen und die Einkünfte er-schöpfen sich in solchen aus Vermietung und Verpachtung (vgl. § 21 EStG). Ist eine Personengesellschaft nur in dieser Weise vermögensverwaltend tätig, fällt sie nicht unter § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, hat also keine Einkünfte aus Ge-werbebetrieb (vgl. [X.]/Wacker EStG 24. Aufl. § 15 Rn. 200), sondern er-zielt Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (vgl. [X.]/[X.] aaO 11 - 8 - § 21 Rn. 107, 108; zu Fällen solcher Art vgl. etwa [X.], 418 = BStBl. [X.]; [X.], 462 = BStBl. [X.]). Handelt es sich aber um eine Vermögensverwaltung im privaten Bereich, kommt eine Versteuerung der [X.] nach § 15 oder § 16 EStG von vornherein nicht in [X.]. b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Steuerbarkeit des [X.] als einer der Einkommensteuer unterliegenden Einnahme ergebe sich daraus, dass es sich um eine Leistung "im wirtschaftlichen Zusam-menhang" mit den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 EStG) handele, hat nach dem bisherigen [X.] keine rechtliche Grundlage. Voraussetzung einer solchen Verknüpfung der [X.] mit den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung wäre, dass die Ersatzleistung sich ihrem wirtschaftlichen Gehalt nach als Gegenleistung für die Überlassung des Gebrauchs oder der Nutzung des überlassenen Gegenstands darstellen würde oder jedenfalls als Entgelt, welches in einem objektiven wirtschaftlichen oder tatsächlichen Zusammenhang mit der Einkunftsart steht und damit durch sie veranlasst wäre (vgl. [X.] 2002, 1742, 1743). Der Klageantrag zielt jedoch maßgeblich darauf ab, dass mit der Schadensersatzzahlung Zug um Zug gegen Übertragung des Vermögensgegenstands (der Kommanditbeteiligung) der [X.] abgegolten wird (vgl. zur Abgrenzung zwischen zeitlichen Nutzungs-überlassungen und nicht steuerbaren vermögensumschichtenden Vorgängen [X.]/[X.] aaO § 21 Rn. 2, 4). 12 Da es sich bei der [X.] nicht unmittelbar um Ein-kommen aus Vermietung und Verpachtung handelt, könnte eine einkommens-teuerrechtliche Zuordnung zu dieser Einkommensart allenfalls dadurch erfol-gen, dass die [X.] als Rückerstattung von Werbungskosten 13 - 9 - (§ 9 EStG) zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung solcher Einnahmen zu qualifizieren wäre. Für einen solchen Tatbestand gibt es hier jedoch bisher [X.] Anhaltspunkte. Zwar sind nach der Rechtsprechung des [X.] Beträge, die Werbungskosten ersetzen, im Jahre des Zuflusses steuerpflichtige Einnahmen bei der Einkunftsart, bei der die Aufwendungen vorher als [X.] abgezogen worden waren (vgl. [X.] 1995, 499, 500 unter Be-zugnahme auf [X.], 111 und [X.], 183). Dies hat der [X.] gerade auch für [X.]en angenommen, mit denen Finanzierungsaufwendungen ersetzt werden sollen, die als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung berücksichtigt wurden, wobei es für die steuerrechtliche Beurteilung ohne Bedeutung ist, ob der ursprüngliche Darlehensgläubiger oder - wie es hier in Rede steht - ein Dritter die Werbungs-kosten erstattet (vgl. [X.] 1995, 499, 500). Um den Ersatz solcher Aufwen-dungen geht es hier jedoch - auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts - nicht. Nach allgemeinen steuerrechtlichen Grundsätzen wäre das zur Einkünfteerzielung dienende Vermögen nicht in die Ermittlung der Überschusseinkünfte einzubeziehen, so dass die Gegenleistungen zum Erwerb einer Kapitalanlage grundsätzlich nicht absetzbar wären (vgl. [X.]. II 1986, 747, 748; [X.]/[X.] EStG § 9 [Stand Januar 2002] Rn. 135; [X.]/Söffing/[X.] EStG § 9 [Stand Juli 2001] Rn. 9; [X.]/[X.] aaO § 9 Rn. 24; [X.], Rückfluss von Aufwendungen im [X.]). Danach hätte die hier vom Kläger geltend gemachte [X.] als Anleger für die Beteiligung an dem Fonds keine Werbungskosten dar-gestellt, und umgekehrt wäre die Erstattung dieser Beträge nicht als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu versteuern. c) Auch ein sonstiger Steuertatbestand, der an die vom Kläger verlangte [X.] anknüpfte, ist - bisher - nicht ersichtlich. 14 - 10 - aa) Der zu gewährende Schadensatzanspruch gehört nicht gemäß § 24 Nr. 1 Buchst. a EStG ("– Entschädigungen, die gewährt worden sind – als Ersatz für entgangene oder entgehende Einnahmen –") zu den zu versteuern-den Einkünften im Sinne von § 2 Abs. 1 EStG. Unter der betreffenden Entschä-digung wird eine Ersatzleistung verstanden, die der Steuerpflichtige als Aus-gleich erhält für einen Schaden in Gestalt eines Einnahmeverlustes oder des Verlustes einer Einnahmemöglichkeit, den er erlitten hat oder erlitten haben würde, wenn er die Ersatzleistung nicht erhalten hätte (vgl. [X.] 1986, 2415; [X.] 1988, 2187, 2189; [X.]/[X.] aaO § 24 Rn. 5). Der Kläger verlangt jedoch im Streitfall gerade nicht Ersatz für entgangene Einnah-men, auch nicht für eine entgangene Einnahmemöglichkeit, sondern Ersatz für die von ihm gezeichnete Kommanditeinlage (vgl. [X.], 103, 115 f mit [X.] auf [X.]. II 1973, 121, 123). Diesen Fall erfasst § 24 Nr. 1 Buchst. a EStG nicht. 15 bb) Nach dem bisherigen Sachstand sprechen die überwiegenden Ge-sichtspunkte dafür, dass auch die mit der Klage im Erfolgsfall verbundene Übertragung des [X.]-Anteils des [X.] auf die Beklagte, Zug um Zug gegen die [X.], für sich keinen Steuertatbestand erfüllt, und zwar auch nicht als privates Veräußerungsgeschäft nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Satz 4 EStG. Es handelt sich bei dieser Übertragung nur um eine not-wendige Voraussetzung - als Ausdruck des schadensrechtlichen Bereiche-rungsverbots - für die Durchsetzung des Schadensersatzbegehrens des [X.], das dahin geht, so gestellt zu werden, als hätte er die ihm durch die [X.] vermittelte Vermögensanlage nicht gezeichnet (vgl. § 249 Abs. 1 BGB). Sie stellt danach nur einen Teilakt im Rahmen der schadensersatzrechtlichen Rückabwicklung der Anschaffung des [X.] dar, keine steuerrechtliche "[X.] - 11 - äußerung" im Sinne des § 23 EStG ([X.]/Wagner aaO S. 761). Nach der Rechtsprechung der Finanzgerichte und der überwiegenden Meinung im steu-errechtlichen Schrifttum erfüllt die bloße Rückgewähr eines Wirtschaftsgutes im Zusammenhang mit der Rückgängigmachung des ursprünglichen [X.] durch Rücktritt, Wandlung oder Anfechtung nicht den Tatbestand des § 23 EStG (Spekulationsgewinn) ([X.], 156 f unter Hinweis auf [X.]. II 1993, 897 zu § 16 Abs. 1 und 2 EStG und [X.]. II 1983, 315 zu § 7b EStG; [X.], 393, 394; [X.] in Kirchhof EStG 5. Aufl. § 23 Rn. 17; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] EStG § 23 [Stand November 2002] Rn. 57; [X.]/[X.] aaO § 23 Rn. 48). Es gibt eigentlich [X.]n Grund, die Rückgängigmachung des [X.], die ebenfalls zu einem Rückab-wicklungsverhältnis führt, steuerrechtlich anders zu behandeln, und zwar auch dann nicht, wenn, wie hier, die "Rückgewähr" des Wirtschaftsguts nicht unmit-telbar an den ursprünglichen Anbieter erfolgt, sondern - im Hinblick auf das [X.] schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot - an den auf der [X.] tätig gewordenen, schadensersatzpflichtigen Anlagevermittler. Im Hinblick darauf, dass das zitierte Urteil des [X.] (aaO) noch nicht rechtskräftig ist und die Oberfinanzdirektion [X.] für den Fall der Rückabwicklung eines Grundstückskaufs durch Wandlung - nach Androhung einer Klage durch den Käufer wegen böswil-lig verschwiegener Mängel - einen anderen Standpunkt vertritt ([X.]. v. 12. Juli 2001 - DStR 2001, 1753), lässt sich allerdings revisionsrechtlich nicht ausschließen, dass der Kläger nach der von der für ihn zuständigen Finanzbe-hörde tatsächlich geübten Praxis doch mit einer Besteuerung eines "Veräuße-rungs"-Gewinns rechnen muss. Eine solche (nachhaltige) Verwaltungspraxis wäre gegebenenfalls bei der Schadensberechnung im [X.] 17 - 12 - zu beachten. Bisher fehlt es allerdings an jedem Vortrag des [X.] in dieser Richtung. d) Schließlich gibt es nach dem derzeitigen Sachstand auch keinen An-halt dafür, dass die vom Kläger in Anspruch genommenen Steuervorteile nach-träglich entfallen könnten. 18 II[X.] Da nach allem die Begründung des angefochtenen Urteils die [X.] der [X.] zu 1 zur Zahlung von mehr als 18.443,27 • (94.500 DM Ka-pitaleinsatz ./. 3.600 DM behauptete Ausschüttung ./. 54.828,10 DM behauptete Steuervorteile = 36.071,90 DM Verlust) nebst Zinsen nicht trägt und das Urteil insoweit auch nicht mit anderer Begründung aufrechterhalten werden kann, ist es in diesem Umfang aufzuheben. Die Sache ist zur weiteren Prüfung des noch offenen Teils des [X.] an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Nach den Grundsätzen über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf Vorteile, die den Schaden mindern (vgl. [X.], Urteil vom 17. Oktober 2003 - [X.] - NJW-RR 2004, 79, 81) wird es in der neuen [X.] in erster Linie Sache des [X.] sein, auf die Berechnung der [X.]n zu 1 bezüglich der behaupteten Steuervorteile des [X.] im Einzelnen zu erwidern und gegebenenfalls darzulegen, dass er - anders als nach der vor-stehend dargestellten Sicht der steuerrechtlichen Lage - doch mit einer be-stimmten Besteuerung im Zusammenhang mit der Abtretung seines [X.]-Anteils Zug um Zug gegen Zahlung des [X.] zu rechnen hat. 19 [X.] - 13 - Bei der Entscheidung über die Kosten des [X.] - soweit dies nicht schon im Senatsbeschluss vom 28. Juli 2005 [X.] ist - hat sich der Senat nach den vom V. Zivilsenat mit Beschluss vom 17. Dezember 2004 ([X.]/02 - NJW 2004, 1048) entwickelten [X.] ausgerichtet. 20 [X.] [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 28.11.2000 - 8 O 100/00 - [X.], Entscheidung vom 30.12.2004 - [X.] -