Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.10.2013, Az. 6 AZR 964/11

Die Parteien streiten über die Stufenzuordnung des [X.].

Der Kläger war vom 12. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2008 beim beklagten [X.] befristet als Sachbearbeiter zur Durchführung des Projekts „Ersterfassung von [X.] und -biotoptypen und Managementplanung für fischereilich relevante Biotope in [X.]“ beschäftigt. Diese Tätigkeit war nach der [X.]. IV b Fallgruppe 1 des Teils II Abschn. [X.]. I der Anlage 1a zum [X.] bewertet. Gemäß der Anlage 2 zum [X.] war diese Vergütungsgruppe der [X.] 10 zugeordnet. Der Kläger erhielt zuletzt ein Entgelt aus der Stufe 3 dieser [X.].

Nach einer Bewerbung vom 14. Januar 2009 wurde der Kläger vom 16. März 2009 bis zum 31. Dezember 2010 erneut befristet als Sachbearbeiter für die Durchführung des Projekts „Betreuung/Erstellung von [X.] für Natura 2000-Gebiete“ eingestellt. Diese Tätigkeit war nach der [X.]. IV a Fallgruppe 1 a des Teils I der Anlage 1a zum [X.] bewertet und deshalb gemäß Anlage 4 zum [X.] vorläufig der [X.] 11 zugeordnet. Der [X.], der dem Kläger zunächst die Zuordnung zur Stufe 3 in Aussicht gestellt hatte, ordnete diesen letztlich der Stufe 1 der [X.] 11 zu, weil die neue Tätigkeit höher bewertet war. Der Kläger verdiente in dieser Stufe 362,04 Euro brutto weniger als in der Stufe 3 der [X.] 10. Seit März 2010 erhielt der Kläger eine Vergütung aus der Stufe 2 der [X.] 11. Der Personalrat war zur beabsichtigten Einstufung des [X.] in die Stufe 3 der [X.] 11 beteiligt worden. Seine erneute Beteiligung vor der Zuordnung des [X.] zur Stufe 1 erfolgte nicht.

Der Kläger begehrt nach erfolgloser Geltendmachung zuletzt eine Vergütung aus der Stufe 3 der [X.] 11 seit Beginn des [X.] am 16. März 2009 sowie aus der Stufe 4 seit dem 1. März 2010 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember 2010.

Zur Stufenzuordnung bestimmt der [X.] ua.:

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe im ersten Arbeitsverhältnis einschlägige Berufserfahrung erworben. Dafür reiche eine nützliche Erfahrung aus. Zudem seien die Aufgaben im ersten und zweiten Arbeitsverhältnis praktisch deckungsgleich gewesen. Neue Aufgaben seien nicht hinzugekommen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Der [X.] hat zur Begründung seines Klageabweisungsantrags vorgetragen, eine „entsprechende“ Tätigkeit im Sinne der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 16 Abs. 2 [X.] könne nur bei gleicher Wertigkeit der alten und neuen Tätigkeit vorliegen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das [X.] hat unter Heranziehung der Bestimmung des § 17 Abs. 4 [X.] dem Kläger eine Vergütung aus der Stufe 3 der [X.] 11 zugesprochen und im Übrigen die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt der [X.] die vollständige Klageabweisung. Der Kläger hat keine Anschlussrevision eingelegt.

Die Revision des Beklagten ist begründet. Mit der Begründung des [X.] konnte der Klage nicht stattgegeben werden. Ob die Klage ganz oder zumindest teilweise Erfolg hat, weil der Kläger nach seiner erneuten Einstellung gemäß § 16 Abs. 2 Satz 2 [X.] aufgrund einschlägiger Berufserfahrung der Stufe 3 der [X.] 11 oder jedenfalls der Stufe 3 der [X.] 10 zuzuordnen war, kann der [X.] nicht entscheiden, weil das [X.] die dazu erforderlichen Feststellungen nicht getroffen hat. Der Rechtsstreit war daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Das [X.] hat zu Unrecht angenommen, Beschäftigte, die nach Beendigung eines befristeten Arbeitsverhältnisses vom selben Arbeitgeber für eine höher bewertete Stelle eingestellt werden, würden höhergruppiert, so dass sich ihre [X.] nach § 17 Abs. 4 Satz 1 [X.] richte. Es hat den Unterschied zwischen einer [X.] nach (erneuter) Einstellung, wie sie hier vorliegt, und nach Höhergruppierung nicht berücksichtigt.

§ 17 Abs. 4 Satz 1 [X.] regelt nur die [X.] von Beschäftigten bei Höhergruppierung im bestehenden Arbeitsverhältnis. Der von § 17 Abs. 4 [X.] geregelte Tatbestand der „Eingruppierung in eine höhere [X.]“ setzt die dauerhafte Übertragung von Tätigkeiten einer höheren [X.] voraus (vgl. [X.] 26. Juli 2012 - 6 [X.] - Rn. 18). Eine solche Übertragung kann nur in einem bestehenden Arbeitsverhältnis erfolgen. Zudem knüpft die [X.] in der höheren [X.] an das „bisherige Tabellenentgelt“ an. Damit haben die Tarifvertragsparteien auf das bis zu diesem [X.]punkt (vgl. zur Bedeutung des Begriffs „bisher“ [X.] Das Synonymwörterbuch 5. Aufl. S. 222), dh. bis zum [X.]punkt der Höhergruppierung, bezogene Tabellenentgelt abgestellt. [X.] sie die Vorschrift auch für die [X.] nach einer rechtlichen Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses und anschließender erneuter Einstellung als maßgeblich angesehen, hätten sie die Formulierung „früheres“ oder „letztes“ Tabellenentgelt verwendet.

II. Die Entscheidung stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

1. § 4 Abs. 2 [X.] gebietet die Anwendung des § 17 Abs. 4 Satz 1 [X.] auf die [X.] des [X.] nach seiner erneuten Einstellung zum 16. März 2009 nicht. Befristet Beschäftigte werden nicht dadurch iSv. § 4 Abs. 2 [X.] diskriminiert, dass sie von der [X.] nach dieser Besitzstandsregelung ausgeschlossen sind.

a) Wird ein zuvor befristet Beschäftigter von seinem bisherigen Arbeitgeber erneut eingestellt, liegt eine Einstellung iSv. § 16 Abs. 2 [X.] vor. Diese Tarifnorm differenziert nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s nicht zwischen Neu- und Wiedereinstellung. Das gilt auch für die wiederholte Einstellung von zuvor befristet Beschäftigten (zuletzt [X.] 21. Februar 2013 - 6 [X.] - Rn. 8 ff.). Bei jeder Einstellung ist eine [X.] nach § 16 Abs. 2 [X.] erforderlich. An dieser Rechtsprechung hält der [X.] ungeachtet der daran geäußerten Kritik im Schrifttum fest, die den Begriff der Einstellung im funktionalen Zusammenhang deuten will und annimmt, jedenfalls bei ununterbrochenem [X.] bzw. nahtloser Weiterbeschäftigung ergebe eine jeweils erneute [X.] bei aufeinanderfolgenden befristeten Arbeitsverhältnisses in derselben Tätigkeit wenig Sinn ([X.] in [X.] Bd. IV Stand Juli 2013 E § 16 Rn. 16d).

aa) Neben den bereits angeführten Argumenten ([X.] 21. Februar 2013 - 6 [X.] - Rn. 9 ff.; 27. Januar 2011 - 6 [X.] - Rn. 17 ff.) spricht insbesondere im Tarifbereich der [X.] (ebenso wie bei § 16 Abs. 2 Satz 2 [X.]-AT ([X.]) im Tarifbereich des [X.]es) der tarifliche [X.] für das vom [X.] entwickelte Verständnis des Begriffs der „Einstellung“. Dieser [X.] lässt nur den Rückschluss zu, dass nach dem Willen der Tarifvertragsparteien bei jeder Einstellung nach den Regeln des § 16 [X.] zu verfahren ist. Sie haben mit § 16 Abs. 2 Satz 2 [X.] unmissverständlich deutlich gemacht, dass sie eine [X.] nach § 16 Abs. 2 [X.] bei einer erneuten Einstellung auch dann für erforderlich ansehen, wenn zuvor bereits ein befristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Anders kann die Anordnung, die einschlägige Berufserfahrung „aus einem vorherigen befristeten oder unbefristeten Arbeitsverhältnis zum selben Arbeitgeber“ anzurechnen, nicht verstanden werden. Eine Ausnahme für nahtlos an eine Befristung anschließende Arbeitsverhältnisse haben die Tarifvertragsparteien gerade nicht vorgesehen. Im Gegenteil haben sie auch für befristet Beschäftigte, die nach dem Ende der Befristung für eine höherwertige Stelle neu eingestellt werden, nicht die Anwendung des § 17 Abs. 4 [X.] vorgesehen. Das wäre aber die Konsequenz der Annahme eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses.

[X.]) Zudem ließe sich mangels tariflicher Regelungen die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen bei kurzen Unterbrechungen zwischen den Arbeitsverhältnissen noch ein „ununterbrochener [X.]“ bzw. eine „nahtlose Weiterbeschäftigung“ vorliegt, nicht rechtssicher beantworten.

cc) Schließlich ist die von der Gegenmeinung befürwortete Auslegung bzw. die zwingende Anwendung der „Kann“-Bestimmungen des § 16 Abs. 2a [X.]-AT ([X.]) bzw. § 16 Abs. 3a [X.]-AT ([X.]) auch nicht erforderlich, um die von § 4 Abs. 2 Satz 3 [X.] verlangte diskriminierungsfreie [X.] (dazu [X.] 21. Februar 2013 - 6 [X.] -) auch in den Tarifbereichen der [X.] und im Tarifbereich des [X.]es (dort für die [X.]n 2 bis 8) sicherzustellen (so aber [X.] in [X.] Bd. IV Stand Juli 2013 E § 16 Rn. 16c f.). Zwar lassen § 16 Abs. 2 Satz 2 [X.]-AT ([X.]) und § 16 Abs. 3 Satz 2 [X.]-AT ([X.]) bei der Einstellung nur die Anrechnung von höchstens drei Jahren Berufserfahrung und damit höchstens eine Zuordnung zur Stufe 3 zu, auch wenn deutlich mehr als drei Jahre einschlägiger Berufserfahrung vorliegen. Dies diskriminiert alle zuvor befristet Beschäftigten, die eine berücksichtigungsfähige, einschlägige Berufserfahrung von mindestens sechs Jahren aufweisen und damit sofort der Stufe 4 bzw. einer höheren Stufe zuzuordnen wären. § 16 Abs. 2 Satz 2 [X.]-AT ([X.]) bzw. § 16 Abs. 3 Satz 2 [X.]-AT ([X.]) können - anders als § 16 Abs. 2 Satz 2 [X.] - angesichts ihres eindeutigen Wortlauts nicht gesetzeskonform ausgelegt werden. Diese Bestimmungen sind vielmehr wegen des Verstoßes gegen § 4 Abs. 2 Satz 3 [X.] gesetzwidrig und damit teilnichtig, soweit sie nur bis zu drei Jahre der in den berücksichtigungsfähigen vorhergehenden befristeten Arbeitsverhältnissen erworbenen einschlägigen Berufserfahrung berücksichtigen. Bei Verstößen gegen die Diskriminierungsverbote des § 4 [X.] sind die leistungsgewährenden Tarifvertragsbestimmungen auf diejenigen Personen zu erstrecken, die entgegen den [X.] von den tariflichen Leistungen ausgeschlossen wurden. Das gilt jedenfalls so lange, bis die Tarifvertragsparteien selbst eine diskriminierungsfreie Regelung schaffen ([X.] 11. Dezember 2003 - 6 [X.] - zu II 7 der Gründe, [X.]E 109, 110).

b) Die Regelungen des [X.] zur [X.] bei Neueinstellungen und [X.] unterscheiden sich grundlegend. Diese unterschiedliche Systematik kann dazu führen, dass ein Beschäftigter, der nach Beendigung eines befristeten Arbeitsverhältnisses beim selben Arbeitgeber für eine höherwertige Stelle eingestellt wird, eine geringere Vergütung erhält als ein Beschäftigter, der aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis heraus höhergruppiert wird. Es kann auch der Fall eintreten, dass ein zuvor befristet Beschäftigter in der höheren [X.] weniger verdient als zuvor im befristeten Arbeitsverhältnis. Das führt jedoch zu keiner Diskriminierung befristet Beschäftigter.

aa) Bei der [X.] nach einer Neueinstellung findet bereits erworbene Berufserfahrung gemäß § 16 Abs. 2 und Abs. 2a [X.] nur Berücksichtigung, wenn sie einschlägig und deshalb dem Beschäftigten bei seiner aktuellen Tätigkeit von Nutzen ist ([X.] 20. September 2012 - 6 [X.] - Rn. 20; vgl. bereits 23. September 2010 - 6 [X.]/09 - Rn. 16, [X.]E 135, 313). Nach dem hinter dem Stufensystem stehenden Leistungsgedanken ist die Berufserfahrung nur dann iSv. § 16 Abs. 2 Satz 2 iVm. der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 16 Abs. 2 [X.] einschlägig, wenn die frühere Tätigkeit im Wesentlichen unverändert fortgesetzt wird oder zumindest gleichartig war. Das setzt grundsätzlich voraus, dass der Beschäftigte die Berufserfahrung in einer Tätigkeit erlangt hat, die in ihrer eingruppierungsrechtlichen Wertigkeit der Tätigkeit entspricht, die er nach seiner Einstellung auszuüben hat ([X.] 20. September 2012 - 6 [X.] - Rn. 23; zustimmend [X.] Anm. [X.] 2013, 38; [X.] [X.]/Felix Stand 1. September 2013 [X.] § 16 Rn. 15; [X.] in [X.] Bd. IV Stand April 2013 E § 16 Rn. 18). Die in einer niedriger bewerteten Tätigkeit erworbene Berufserfahrung wird also bei der (Neu-)Einstellung nicht berücksichtigt. Dabei kommt es allerdings nicht auf die formale Bewertung der alten und der neuen Tätigkeit durch den Arbeitgeber, sondern allein auf deren entgeltrechtlich zutreffende Bewertung an.

[X.]) Nach einer Höhergruppierung erfolgt die [X.] nicht stufengleich, sondern gemäß § 17 Abs. 4 Satz 1 [X.] betragsbezogen. Die [X.] nach § 17 Abs. 4 Satz 1 [X.] hat keinen Bezug zur Berufserfahrung in der bisherigen oder der neuen [X.] (vgl. [X.] Anm. [X.] 2013, 38). Das neue Entgeltsystem des [X.] geht - wie das des [X.] bis zum Inkrafttreten der Änderung des § 17 Abs. 4 [X.]-AT in der für den [X.] geltenden Fassung zum 1. März 2014 - grundsätzlich davon aus, dass es keine entgeltgruppenübergreifende Berufserfahrung gibt (zum [X.] vgl. [X.] Anm. [X.] 2011, 368). Der mit dem [X.] honorierte [X.] und die sich daraus ergebende Verbesserung der Arbeitsleistung sind nach der tariflichen Konzeption des [X.], die in § 16 Abs. 3 sowie in der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 16 Abs. 2 [X.] Niederschlag gefunden hat, grundsätzlich an die tatsächliche Ausführung der übertragenen Tätigkeit auf dem eingruppierungsrelevanten Arbeitsplatz gebunden (vgl. [X.] Anm. [X.] 2011, 368). Durch eine Höhergruppierung wird dieser [X.] unterbrochen ([X.] 27. Januar 2011 - 6 [X.] - Rn. 42). Die Berufserfahrung, die der höhergruppierte Beschäftigte in der bisherigen [X.] erworben hat, spielt nach dem Konzept der Tarifvertragsparteien des [X.] für die neue Tätigkeit keine Rolle mehr und wird in der höheren [X.] „auf Null“ gesetzt. Nach dem Verständnis der Tarifvertragsparteien des [X.] hat der höhergruppierte Beschäftigte keine Berufserfahrung, die ihm in der Entgeltstufe, der er nach seiner Höhergruppierung zugeordnet worden ist, noch zugutekommen könnte ([X.] 20. September 2012 - 6 [X.] - Rn. 18). Deshalb beginnt in der höheren [X.] gemäß § 17 Abs. 4 Satz 3 [X.] die Stufenlaufzeit neu zu laufen.

Die Tarifvertragsparteien haben allerdings erkannt, dass dieses Regelungskonzept bei [X.] zur Folge hätte, dass die Beschäftigten in der neuen [X.] im Regelfall der Stufe 1 zuzuordnen wären. Sie würden darum im Allgemeinen unmittelbar nach einem Aufstieg in eine höhere [X.] weniger verdienen als zuvor. Gerade bei besonders erfahrenen Beschäftigten, die sich bereits in den Stufen 4, 5 oder 6 befinden, käme es zu besonders hohen Einkommenseinbußen. Zwar gibt es keinen allgemeinen Grundsatz, nach dem [X.] stets und sofort einen Vergütungsvorteil mit sich bringen müssten ([X.] 27. Januar 2011 - 6 [X.] - Rn. 43). [X.] [X.] regelmäßig zunächst Entgeltnachteile, widerspräche dies aber dem hinter dem neu eingeführten System der Entlohnung nach Stufen stehenden Leistungsgedanken (vgl. zu diesem Leistungsgedanken [X.] 27. Januar 2011 - 6 [X.] - Rn. 46; [X.] Anm. [X.] 2011, 368). Zudem gelänge es bei derartigen regelmäßig eintretenden negativen Entgeltauswirkungen schwerlich, leistungsbereite und motivierte Beschäftigte zu einer Bewerbung um [X.] zu bewegen. Den im [X.]ssystem des [X.] bei [X.] angelegten regelmäßigen Entgeltverlust vermeidet § 17 Abs. 4 [X.] mit zwei unterschiedlichen Ansätzen: Der Beschäftigte ist mindestens der Stufe 2 zuzuordnen. Darüber hinaus erfolgt die [X.] betragsbezogen. Der Beschäftigte ist der Stufe zuzuordnen, in der er mindestens sein bisheriges Tabellenentgelt erhält bzw. behält. Die Regelung in § 17 Abs. 4 Satz 1 [X.] hat damit besitzstandswahrenden Charakter (vgl. BVerwG 7. März 2011 - 6 P 15.10 - Rn. 29; 13. Oktober 2009 - 6 P 15.08 - Rn. 55). Zusätzlich stellt § 17 Abs. 4 Satz 2 [X.] durch Garantiebeträge einen Mindestentgeltgewinn sicher.

Anders als im Tarifbereich des [X.]es, in dem am 5. September 2013 Einigkeit erzielt worden ist, ab dem 1. März 2014 die Höhergruppierung in Durchbrechung dieser Systematik über die bloße Besitzstandswahrung hinaus stets stufengleich vorzunehmen, halten die Tarifvertragsparteien des [X.] (noch) an der bisherigen Regelung fest.

cc) Die unterschiedliche Systematik der [X.] in § 16 Abs. 2 [X.] und § 17 Abs. 4 [X.] führt für ansonsten vergleichbare Beschäftigte zu erheblichen Unterschieden in der [X.] (ausgehend von der im [X.]punkt der Entscheidung des [X.]s gültigen Entgelttabelle):

c) Diese unterschiedliche Systematik der [X.] diskriminiert befristet Beschäftigte nicht gemäß § 4 Abs. 2 [X.].

aa) § 4 Abs. 2 Satz 3 [X.] erfasst die Einstellung eines zuvor befristet Beschäftigten auf einem höher bewerteten Arbeitsplatz nicht.

(1) Diese Bestimmung untersagt es, die im unbefristeten Arbeitsverhältnis erworbene einschlägige Berufserfahrung tariflich stärker zu honorieren als die in mehreren aufeinanderfolgenden befristeten Arbeitsverhältnissen erlangte. Befristet Beschäftigte dürfen bei der Berücksichtigung der in früheren befristeten Arbeitsverhältnissen erworbenen einschlägigen Berufserfahrung nicht gegenüber unbefristet Beschäftigten benachteiligt werden ([X.] 21. Februar 2013 - 6 [X.] - Rn. 20 ff.).

(2) Das gesetzliche Gebot des § 4 Abs. 2 Satz 3 [X.], das im hier vorliegenden [X.] nur die Berücksichtigung der Beschäftigungszeit und damit der in dieser [X.] erworbenen „einschlägigen“ Berufserfahrung verlangt, wirkt sich nur bei wiederholten Einstellungen für dieselbe oder eine zumindest gleichwertige Tätigkeit aus. Bei diesen für den öffentlichen Dienst wohl typischen (oft nahtlosen) „Weiterbeschäftigungen“ handelt es sich gleichsam um ein einheitliches, fortgesetztes Arbeitsverhältnis (so [X.] in [X.] Bd. IV Stand Juli 2013 E § 16 Rn. 16a und 16d). Verrichten Arbeitnehmer in mehreren befristeten Arbeitsverhältnissen identische Aufgaben wie [X.], erwerben sie dieselbe Berufserfahrung (vgl. [X.] 21. Februar 2013 - 6 [X.] - Rn. 30). Bei den infolge solcher „horizontalen“ Wiedereinstellungen erforderlichen [X.]en gebietet § 4 Abs. 2 Satz 3 [X.] die uneingeschränkte Berücksichtigung der erworbenen einschlägigen Berufserfahrung. Diesem Gebot haben die Tarifvertragsparteien bei gesetzeskonformer Auslegung des § 16 Abs. 2 Satz 2 [X.] Rechnung getragen ([X.] 21. Februar 2013 - 6 [X.] -).

(3) Wird ein zuvor befristet Beschäftigter für eine höherwertige Stelle neu eingestellt, erfasst § 4 Abs. 2 Satz 3 [X.] diesen (wohl eher atypischen) Fall der „vertikalen“ Wiedereinstellung nicht. Die [X.] gemäß § 17 Abs. 4 Satz 1 [X.] erfolgt, wie unter Rn. 21 ausgeführt, unabhängig von der zurückgelegten Dauer des Arbeitsverhältnisses und der dabei erworbenen Berufserfahrung. Auch ein befristet Beschäftigter, der während der Dauer des befristeten Arbeitsverhältnisses höhergruppiert wird, profitiert von dieser Besitzstandsregelung.

[X.]) § 4 Abs. 2 Satz 1 [X.] als allgemeiner Grundtatbestand, der grundsätzlich eine Schlechterstellung befristet Beschäftigter gegenüber vergleichbaren unbefristet Beschäftigten ohne sachlichen Grund untersagt, ist ebenfalls nicht verletzt. Es kann dahinstehen, ob von dieser Bestimmung auch die hier allein in Betracht kommende mittelbare Benachteiligung befristet Beschäftigter erfasst wird (offengelassen zuletzt [X.] 27. Januar 2011 - 6 [X.] - Rn. 23; bejahend [X.] in [X.]/[X.] [X.] 2. Aufl. § 4 Rn. 242). Die Regelungen zur [X.] gemäß § 16 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 [X.] einerseits und nach § 17 Abs. 4 Satz 1 [X.] andererseits betreffen unterschiedliche, nicht miteinander vergleichbare Personengruppen. Darüber hinaus ist die unterschiedliche Behandlung dieser Personengruppen auch gerechtfertigt.

(1) § 4 Abs. 2 Satz 1 [X.] untersagt ebenso wie der durch diese Vorschrift umgesetzte Paragraf 4 Nr. 1 der am 18. März 1999 geschlossenen Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge, die im Anhang der Richtlinie 1999/70/[X.] vom 28. Juni 1999 zu der [X.] über befristete Arbeitsverträge enthalten ist (künftig: Rahmenvereinbarung), die unterschiedliche Behandlung von befristet und unbefristet Beschäftigten nur dann, wenn sich die befristet Beschäftigten in einer vergleichbaren Situation wie [X.] befinden. Bereits daran fehlt es.

(a) § 4 Abs. 2 Satz 1 [X.] bzw. Paragraf 4 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung sind Spezialausprägungen des allgemeinen Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG ([X.] 11. Dezember 2003 - 6 [X.] - zu II 3 der Gründe, [X.]E 109, 110) bzw. des zu den tragenden Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts zählenden allgemeinen Gleichheitssatzes (vgl. Eu GH 18.  Oktober 2012 - [X.] - [[X.]] Rn. 40), der nunmehr in Art. 20 [X.] kodifiziert ist. Nach diesem Grundsatz sind nur Ungleichbehandlungen von wesentlich Gleichem bzw. die Gleichbehandlung von wesentlich [X.] relevant. Grundvoraussetzung für die Anwendung dieses Grundsatzes ist deshalb die vergleichbare Lage der betroffenen Personen (vgl. für Art. 3 GG [X.] 20. September 2012 - 6 [X.] - Rn. 16; für den unionsrechtlichen Gleichheitssatz [X.] 12. Oktober 2004 - [X.]/02 - [[X.]] Rn. 56, Slg. 2004, [X.]; vgl. dazu auch [X.] 27. Januar 2011 - 6 [X.] - Rn. 33, [X.]E 137, 80). Sind befristet Beschäftigte mit [X.]n nicht in diesem Sinne vergleichbar, scheidet eine Diskriminierung iSv. § 4 Abs. 2 Satz 1 [X.] von vornherein aus. Erst wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, kommt es darauf an, ob vergleichbare Arbeitnehmer iSd. § 3 Abs. 2 [X.] im Betrieb oder im jeweiligen Wirtschaftszweig vorhanden sind.

(b) An der Grundvoraussetzung der Vergleichbarkeit fehlt es bei dem hier nach Auffassung des Beklagten vorliegenden Fall einer „vertikalen“ Wiedereinstellung. Vielmehr handelt es sich bei der [X.] von Beschäftigten, die im bestehenden Arbeitsverhältnis höhergruppiert werden, und von Beschäftigten, die nach Beendigung eines befristeten Arbeitsverhältnisses vom selben Arbeitgeber für höherwertige Stellen eingestellt werden, um von vornherein nicht miteinander vergleichbare Sachverhalte. Diesen unterschiedlichen Sachverhalten haben die Tarifvertragsparteien mit den unterschiedlichen [X.]sregelungen in § 17 Abs. 4 Satz 1 [X.] bzw. § 16 Abs. 2 Satz 2 [X.] Rechnung getragen. Die [X.] knüpft nicht daran, ob der Beschäftigte zuvor befristet oder unbefristet tätig war, sondern stellt allein darauf ab, ob das Arbeitsverhältnis (noch) bestand oder - aus welchem Grund auch immer - bereits beendet war.

(aa) Die [X.] bei [X.] einerseits und die bei Einstellungen andererseits beruht, wie unter Rn. 20 - 23 dargelegt, auf unterschiedlichen Grundannahmen der Tarifvertragsparteien, aus denen die unterschiedlichen Regelungen in § 16 Abs. 2 Satz 2 [X.] bzw. § 17 Abs. 4 [X.] folgen. Nach dem in diesen Normen zum Ausdruck gekommenen Konzept unterscheiden sich die Sachverhalte bei der [X.] nach einer Höhergruppierung bzw. nach einer Einstellung so sehr, dass sie nach Auffassung der Tarifvertragsparteien nicht gleich geregelt werden konnten. Dieses Konzept ist noch von der [X.] der Tarifvertragsparteien gedeckt. Es ist grundsätzlich dem Normgeber überlassen, die Merkmale zu bestimmen, nach denen Sachverhalte als hinreichend gleich anzusehen sind, um sie gleich zu regeln ([X.] 20. September 2012 - 6 [X.] - Rn. 16).

([X.]) Bei (Neu-)Einstellungen von Beschäftigten ist aus Sicht der Tarifvertragsparteien - anders als bei der Höhergruppierung aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis heraus - keine Regelung zur Besitzstandswahrung bei der [X.] erforderlich. Unabhängig davon, ob der Bewerber zuvor schon, sei es befristet, sei es unbefristet, für den Arbeitgeber auf einer anderen, niedriger bewerteten Stelle tätig war, hat er nach dem tariflichen Konzept keinen schützenswerten Besitzstand hinsichtlich seines Einkommens bzw. seiner Einkommenserwartung erworben. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses stellt im System der [X.] des [X.] bei Bewerbungen um höherwertige Stellen eine Zäsur dar. Nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses muss ein neuer Arbeitsvertrag mit neuem Vertragsinhalt geschlossen werden. Nach dem Konzept der Tarifvertragsparteien ist ein externer Bewerber, der bereits zuvor auf einem niedriger bewerteten Arbeitsplatz befristet beschäftigt war, von seinem Status her mit jedem anderen externen Bewerber vergleichbar. Es bestand daher - anders als bei der Höhergruppierung während des bestehenden Arbeitsverhältnisses - für die Tarifvertragsparteien kein Anlass, eine besitzstandswahrende Regelung zu treffen. Die Situation eines externen Bewerbers, der bereits zuvor beim selben Arbeitgeber befristet tätig war, und eines internen Bewerbers unterscheidet sich also nicht nur dadurch, dass der externe Bewerber seine Kenntnisse, die ihn für die höherwertige Stelle als geeignet erscheinen lassen, in einem befristeten Arbeitsverhältnis erworben hat (vgl. [X.] 8. September 2011 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 70, Slg. 2011, [X.]). Ein solcher Bewerber hat wie jeder andere Neueingestellte die Chance, in der höheren [X.] auf lange Sicht durch Aufstieg in den Stufen dieser [X.] sein früheres Einkommen beim selben Arbeitgeber zu übertreffen. Weitere Anreize, sich auf solche Stellen zu bewerben, waren nach Auffassung der Tarifvertragsparteien auch bei solchen externen Bewerbern, die schon zuvor befristet beim Arbeitgeber tätig gewesen waren, nicht erforderlich.

(2) Jedenfalls ist die unterschiedliche [X.] nach § 17 Abs. 4 Satz 1 [X.] und § 16 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 [X.] gerechtfertigt.

(a) Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] liegt ein sachlicher Grund iSv. Paragraf 4 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung und damit iSv. § 4 Abs. 2 Satz 1 [X.] vor, wenn die Ungleichbehandlung einem echten Bedarf entspricht und zur Erreichung des verfolgten Ziels geeignet und erforderlich ist. Es müssen konkrete Umstände vorliegen, die die Differenzierung im konkreten Fall aufgrund objektiver und transparenter Kriterien rechtfertigen. Geeignet sind dabei nur solche Kriterien, die nicht allgemein und abstrakt auf die Beschäftigungsdauer abstellen ([X.] 22. Dezember 2010 - [X.]/09 ua. - [[X.]] Rn. 57, Slg. 2010, [X.]). Eine Rechtfertigung kann ua. aufgrund der Verfolgung eines legitimen sozialpolitischen Ziels in Betracht kommen ([X.] st. Rspr. seit 13. September 2007 - C-307/05 - [[X.]] Rn. 53, Slg. 2007, [X.]; zuletzt 18. Oktober 2012 - [X.] - [[X.]] Rn. 51).

(b) Ein solches legitimes Ziel kann auch die mit § 17 Abs. 4 Satz 1 [X.] verfolgte Besitzstandswahrung sein (vgl. [X.] 8. September 2011 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 90 f., Slg. 2011, [X.] für die Richtlinie 2000/78/[X.]). Die [X.] nach den Regeln des § 17 Abs. 4 Satz 1 [X.] ist nach ihrem Zweck nur im bestehenden Arbeitsverhältnis erforderlich (vgl. [X.]. [X.] 2013, 176, 182). Die Umsetzung dieses Ziels durch § 17 Abs. 4 Satz 1 [X.] ist geeignet, erforderlich und angemessen. Den Interessen der früher befristet Beschäftigten ist durch die Möglichkeit, durch den [X.] im neuen Arbeitsverhältnis ihr Einkommen aus dem früheren Arbeitsverhältnis auf lange Sicht zu übertreffen, Rechnung getragen. Zudem kann der Arbeitgeber von der - tariflich in § 16 Abs. 2 Satz 4 [X.] ausdrücklich eröffneten - Möglichkeit Gebrauch machen, die frühere Tätigkeit als förderlich anzusehen, wenn die Einstellung zur Deckung des Personalbedarfs erfolgt.

(3) [X.] widerspricht auch nicht dem Zweck des Verbots der Diskriminierung befristet Beschäftigter. Durch § 4 Abs. 2 [X.] bzw. Paragraf 4 der Rahmenvereinbarung soll verhindert werden, dass befristete Arbeitsverhältnisse von einem Arbeitgeber dazu benutzt werden, diesen Arbeitnehmern Rechte vorzuenthalten, die [X.]n zuerkannt werden (vgl. [X.] 21. Februar 2013 - 6 [X.] - Rn. 28). Letztlich beruht das Diskriminierungsverbot auf der Annahme, befristet Beschäftigte hätten eine besonders schwache Verhandlungsposition und seien deshalb für ein Diktat der Arbeitsbedingungen durch einen überlegenen Vertragspartner besonders anfällig (vgl. [X.] in [X.]/[X.] [X.] 2. Aufl. § 4 Rn. 240). Diese Annahme trifft auf früher befristet Beschäftigte, die sich als Externe um eine höherwertige Stelle bewerben, offenkundig nicht zu.

2. Auf eine etwaige Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Personalrats bei der [X.] des [X.] (vgl. dazu BVerwG 13. Oktober 2009 - 6 P 15.08 - Rn. 27 ff.) kann der Kläger die begehrte [X.] nicht stützen. Es kommt auch insoweit entscheidend darauf an, ob der Kläger bei zutreffender Anwendung der tariflichen Bestimmungen der Stufe 3 der [X.] 11 zuzuordnen war. Das [X.] hat die dazu erforderliche Feststellung, ob der Kläger eine einschlägige Berufserfahrung iSd. § 16 Abs. 2 Satz 2 [X.] aufwies, die nach seiner Einstellung zum 16. März 2009 seine Zuordnung zur Stufe 3 der [X.] 11 bedingte, nicht getroffen.

a) Gemäß § 16 Abs. 2 Satz 2 [X.] kann die in der [X.] 10 erworbene Berufserfahrung nicht berücksichtigt werden, wenn der Kläger in dem ersten, am 31. Dezember 2008 beendeten Arbeitsverhältnis tarifgerecht in die [X.] 10 eingruppiert war und im zweiten Arbeitsverhältnis eine tarifgerecht nach der [X.] 11 bewertete Tätigkeit zu verrichten hatte.

b) Zwischen den Parteien ist jedoch streitig geblieben, ob der Kläger seine Tätigkeit ungeachtet der formalen Höherbewertung im Wesentlichen unverändert fortgesetzt hat, ob also, wie vom Beklagten angenommen, tatsächlich eine „vertikale“ Wiedereinstellung vorliegt oder ob, wovon der Kläger ausgeht, in Wirklichkeit eine „horizontale“ Wiedereinstellung erfolgt ist. Das [X.] hat dazu keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Es hat ausgehend von seinem unzutreffenden rechtlichen Ausgangspunkt lediglich angenommen, die unbestritten demselben Themenkreis zuzuordnende Tätigkeit des [X.] im ersten befristeten Arbeitsverhältnis sei zweifellos für das zweite befristete Arbeitsverhältnis nützlich gewesen. Die Folgetätigkeit habe auf einer identischen Wissens- und Erfahrungsbasis aufgebaut und sich im Wesentlichen nur durch erweiterte Kompetenzen von der vorherigen Tätigkeit unterschieden. Ob die Voraussetzungen des § 16 Abs. 2 Satz 2 [X.] vorlagen, kann der [X.] anhand dieser Ausführungen und der Feststellungen, auf denen sie beruhen, nicht selbst erkennen.

III. Bei seiner erneuten Prüfung und Entscheidung wird das [X.] Folgendes zu beachten haben:

1. Der Kläger hat zwar nicht geltend gemacht, seine Tätigkeit sei im ersten befristeten Arbeitsverhältnis zu niedrig bewertet gewesen. Eine (nachträgliche) Höhergruppierung strebt der Kläger ausdrücklich nicht an. Auch hat der Kläger zur eingruppierungsrechtlichen Bewertung, insbesondere seiner Tätigkeit während des [X.], nichts vorgetragen. Er macht aber der Sache nach geltend, seine Tätigkeit habe sich inhaltlich nicht geändert, so dass sich auch ihre Wertigkeit nicht verändert haben könne. Von ihm sei im zweiten Arbeitsverhältnis kein selbstständigeres oder [X.] Arbeiten, sondern nur die nahtlose Fortsetzung der im ersten Arbeitsverhältnis begonnenen Tätigkeiten verlangt worden. Zusätzliche Fachkenntnisse seien nicht gefordert worden. Er habe im zweiten Arbeitsverhältnis an Vorgängen weitergearbeitet, die im ersten Arbeitsverhältnis mit derselben Verantwortlichkeit und Selbstständigkeit angefallen seien. Der Kläger hat außerdem unter Verweis auf eine von ihm erstellte Tabelle (Anlage [X.]) behauptet, die [X.], die noch im ersten Arbeitsverhältnis begonnen hätten, nämlich alle Planungen bis zur 8. Tranche, seien fließend im zweiten Arbeitsverhältnis weiterbearbeitet worden. Die ersten Arbeitsstände der für die 9. Tranche begonnenen Planungen seien ihm erst Ende September/Anfang Oktober 2009 zur Bearbeitung vorgelegt worden. Im Ergebnis macht der Kläger geltend, er habe durchgehend eine Tätigkeit ausgeübt, die einheitlich entweder nach der [X.] 11 oder nach der [X.] 10 zu bewerten sei. Er sei „horizontal“ weiterbeschäftigt worden. Diesem Vortrag wird das [X.] nachzugehen haben.

2. Bei seiner weiteren Prüfung wird das [X.] dem Beklagten Gelegenheit zu geben haben, zu erläutern, warum er die Tätigkeit des [X.] im Rahmen des ersten befristeten Arbeitsverhältnisses nach dem Besonderen Teil der Vergütungsordnung zum [X.], nämlich Teil II Abschn. [X.]. I und damit nach den für Angestellte im Gartenbau, in der Landwirtschaft und im Weinbau geltenden Vorschriften bewertet hat, die Tätigkeit im Rahmen des [X.] dagegen dem Allgemeinen Teil der Vergütungsordnung zugeordnet hat.

3. Sollte das [X.] zu dem Ergebnis kommen, dass der Kläger sowohl im ersten als auch im zweiten Arbeitsverhältnis durchgehend eine Tätigkeit ausübte, die nach der [X.] 10 zu bewerten war, wird es zu berücksichtigen haben, dass im Antrag des [X.] als Minus auch der Anspruch auf ein Entgelt aus der Stufe 3 bzw. 4 der [X.] 10 enthalten ist. Es wird in diesem Fall dem Kläger die Differenz zwischen dem gezahlten Entgelt und dem Entgelt aus der [X.] 10 Stufe 3 zuzusprechen haben. Für die [X.] nach einem etwaigen Aufstieg des [X.] in die Stufe 4 der [X.] 10 wird es allerdings zu beachten haben, dass die Klage rechtskräftig abgewiesen ist, soweit der Kläger einen Betrag begehrt, der über dem Entgelt der [X.] 11 Stufe 3 liegt. Ein betragsmäßig höheres Entgelt darf es dem Kläger daher auch aus der Stufe 4 der [X.] 10 nicht zusprechen.

4. Sollte das [X.] zu dem Ergebnis kommen, dass der Kläger durchgehend Tätigkeiten der [X.] 11 ausübte, wären etwaige Ansprüche des [X.] auf die Nachzahlung der sich dann ergebenden Entgeltdifferenz entgegen der Auffassung des Beklagten nicht nach § 37 [X.] verfallen. In Fällen der vorliegenden Art ist zwischen dem Recht, das dem laufend neu entstehenden Anspruch zugrunde liegt, einerseits, und dem Recht auf die jeweils fällig werdenden Einzelleistungen andererseits zu unterscheiden. Ersteres verfällt nicht ([X.] 8. Dezember 2011 - 6 [X.] - Rn. 36).

IV. Das [X.] wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.