Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.07.2008, Az. IX ZB 122/07

[X.]BESCHLUSS [X.] 122/07 vom 10. Juli 2008 in dem Insolvenzeröffnungsverfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 13 Abs. 2, § 15 Abs. 1, 2, § 21; BGB § 242 D Der verbliebene Geschäftsführer der GmbH kann den von dem abberufenen Geschäftsführer vor seiner Abberufung gestellten Antrag auf Eröffnung des [X.] über das Vermögen der Gesellschaft unter den Vorausset-zungen des § 13 Abs. 2 [X.] zurücknehmen, wenn sich dies nicht als rechts-missbräuchlich darstellt. [X.], [X.]uss vom 10. Juli 2008 - [X.] 122/07 - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] Ganter und [X.], Prof. Dr. [X.], Prof. Dr. Gehrlein und [X.] am 10. Juli 2008 beschlossen: Auf die Rechtsmittel der Schuldnerin werden die [X.]üsse der 4. Zivilkammer des [X.]s [X.] vom 14. Juni 2007 und des Amtsgerichts [X.] vom 28. November 2006 aufgehoben. Der Wert des Verfahrens der Rechtsbeschwerde wird auf 5.000 Euro festgesetzt. Gründe: [X.] Die Schuldnerin, eine GmbH, hatte im Januar 2006 zwei jeweils allein vertretungsberechtigte Geschäftsführer, nämlich den weiteren Beteiligten zu 1 und [X.]. Am 6. Januar 2006 beantragte der weitere Beteiligte zu 1, ge-stützt auf den Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit, die Eröffnung des [X.] über das Vermögen der Schuldnerin. Diesen Antrag nahm [X.]für die GmbH mit [X.] vom 27. Januar 2006 zurück, weil der Antrag - wie [X.]geltend gemacht hat - missbräuchlich gestellt worden sei. In der Gesellschafterversammlung vom 14. Februar 2006 widerriefen die 1 - 3 - Gesellschafter die Bestellung des weiteren Beteiligten zu 1 zum [X.]; der Widerruf wurde im Handelsregister eingetragen. Unter dem 22. Februar 2006 erklärte [X.]nunmehr als alleiniger Geschäftsführer der Schuldnerin die Rücknahme des [X.] vom 6. Januar 2006. Am 28. November 2006 ordnete das Amtsgericht nach §§ 21, 22 [X.] Sicherungsmaßnahmen an und bestellte den weiteren Beteiligten zu 2 zum vor-läufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt. Die hiergegen [X.] sofortige Beschwerde der Schuldnerin hat das [X.] zurückgewiesen. Dagegen wendet sich diese mit ihrer Rechtsbeschwerde. 2 I[X.] 1. Die Rechtsbeschwerde ist, ohne dass es einer Zulassung durch das Beschwerdegericht bedurft hätte, statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO in Verbindung mit § 7 [X.]) und auch im Übrigen zulässig. Der Entscheidung des [X.]s liegt eine statthafte sofortige erste Beschwerde zugrunde (vgl. § 21 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zulässig, weil die Rechtsfrage, ob der gesetzliche Vertreter einer Gesell-schaft den Eigenantrag des vormaligen gesetzlichen Vertreters nach Maßgabe des § 13 Abs. 2 [X.] wirksam zurücknehmen kann, höchstrichterlich noch nicht geklärt ist. 3 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Die Anordnung von Siche-rungsmaßnahmen setzt grundsätzlich einen zulässigen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens voraus ([X.], [X.]. v. 22. März 2007 - [X.] 164/06, [X.], 878 f). Wird der Antrag - wie hier - wirksam [X.] - 4 - men, findet das Eröffnungsverfahren in der Hauptsache sein Ende. Für die [X.] ist dann kein Raum mehr. a) Gemäß § 15 Abs. 1 [X.] ist jedes Mitglied des [X.] juristischen Person berechtigt, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der juristischen Person zu beantragen. Wer berechtigt ist, einen solchen Antrag wieder zurückzunehmen, ist in der [X.] nicht aus-drücklich geregelt. Grundsätzlich sind Gläubiger und Schuldner antragsberech-tigt (vgl. § 13 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Das jeweilige Mitglied des [X.] handelt bei der Antragstellung somit nicht in eigenem Namen, sondern als von der [X.] mit besonderer Vertretungsmacht ausgestatteter Vertre-ter des Schuldners [X.], Die gesamten Materialien zu den [X.], Nachdr. 1983, [X.]). Wenn der Antrag allge-meinen Regeln entsprechend von demjenigen zurückgenommen werden kann, der ihn gestellt hat, Antragsteller die juristi[X.] ist und Sonderregeln für die [X.] fehlen, liegt die Annahme nahe, insoweit bleibe es bei den allgemeinen [X.]. [X.] ist dann jedes zur Vertretung des Schuldners berechtigte Organ ([X.], [X.] ff, 193 f; ders., [X.] zur [X.] 2. Aufl. [X.], 150 ff; [X.]/[X.], GmbHG 9. Aufl. vor § 64 Rn. 48; [X.] in [X.], [X.] 3. Aufl. § 10 Rn. 4; [X.] 1988, 2265, 2266 f). Allerdings stellt sich die Frage nach dem Sinn eines Antragsrechts für einzelne Mitglieder des [X.], wenn dieser Antrag ohne oder [X.] gegen den Willen des Antragstellers von (anderen) gesetzlichen Vertretern des Schuldners zurückgenommen werden kann. Überwiegend wird in Recht-sprechung und Literatur daher die Ansicht vertreten, dass der gemäß § 15 Abs. 1 [X.] gestellte Antrag nur von derjenigen natürlichen Person zurückge-nommen werden kann, die ihn gestellt hat ([X.] 1961, 158, 159; 5 - 5 - [X.] ZIP 1985, 1341, 1342; [X.] Z[X.] 1998, 43; [X.] NZI 2000, 328; [X.] [X.], 209; [X.]/[X.], [X.] § 15 Rn. 57; MünchKomm-[X.]/[X.], 2. Aufl. § 13 Rn. 121, § 15 Rn. 15, 57, 82; HK-[X.]/Kirchhof, 4. Aufl. § 13 Rn. 16; FK-[X.]/[X.], 4. Aufl. § 15 Rn. 20; [X.]/Prütting/Pape, [X.] § 13 Rn. 122 f; [X.], [X.] 2. Aufl. § 13 Rn. 21; [X.]/[X.]/[X.], GmbHG 18. Aufl. § 64 Rn. 43; [X.]/[X.], GmbHG 5. Aufl. § 64 Rn. 40). Ob dies auch dann gilt, wenn der antragstellende Geschäftsführer - wie im vorliegenden Fall - vor der [X.] des [X.] abberufen worden ist, ist wiederum streitig ([X.] insbesondere [X.] ZIP 1985, 1341, 1342; [X.] ZIP 1995, 582 f; [X.], 209; [X.] Z[X.] 1998, 43; [X.]/[X.], [X.] 3. Aufl. § 13 Rn. 20; MünchKomm-[X.]/[X.], [X.]O § 15 Rn. 82; FK-[X.]/[X.], [X.]O § 15 Rn. 21; [X.]/Prütting/Pape, [X.]O § 13 Rn. 122 ff; für ein Rücknahmerecht des neu bestellten oder noch verbliebenen vertre-tungsberechtigten Organmitglieds [X.] [X.], 44, 48; [X.] 1974, 182, 184; [X.]/[X.], [X.]O § 15 Rn. 58; HK-[X.]/Kirchhof, [X.]O § 13 Rn. 16; [X.], [X.]O § 13 Rn. 21; [X.]/[X.]/[X.], [X.]O § 64 Rn. 43; HmbKomm-[X.]/Wehr, 2. Aufl. § 13 Rn. 54; [X.] in [X.], [X.] [X.]O § 10 Rn. 5). b) Jedenfalls in dem auch hier gegebenen Fall, dass die Gesellschaft nach Ausscheiden des Antragstellers aus der Geschäftsführung nur noch durch den Geschäftsführer gesetzlich vertreten wird, der die Rücknahme des Antra-ges des Ausgeschiedenen erklärt hat, steht diesem das Recht zur Abgabe der verfahrensrechtlichen Erklärung aus § 13 Abs. 2 [X.] zu. Bei diesen [X.] kann aus dem Sinn und Zweck der Erwei-terung des Antragsrechts gemäß § 15 Abs. 1 [X.] für eine Beschränkung des 6 - 6 - bis zur Verfahrenseröffnung geltenden Dispositionsgrundsatzes nichts gewon-nen werden. [X.]) Dass die Rücknahme des Antrags durch jeden [X.] Geschäftsführer einer GmbH erklärt werden kann, stimmt mit den vertre-tungsrechtlichen Grundsätzen überein. Antragstellerin ist die GmbH, die durch ihren oder ihre gesetzlichen Vertreter handelt. Ob ein Insolvenzgrund vorliegt, haben zunächst die berufenen Organe der juristischen Person zu entscheiden (Fenski, [X.]O S. 2267). Meinungsverschiedenheiten und rechtliche Unklarheiten im Verhältnis zwischen den Gesellschaftern und der Geschäftsführung sind grundsätzlich mit den Mitteln des Gesellschaftsrechts auszutragen ([X.], [X.] [X.]O [X.]). Schutzwürdige Interessen desjenigen Mitglieds des [X.], welches den Insolvenzantrag gestellt hat, stehen der [X.] nicht entgegen; denn dieses Mitglied ist seiner Antragspflicht nachge-kommen. Die Rücknahmeentscheidung hat es nicht zu verantworten (Fenski, [X.]O; [X.], [X.]O [X.]). Die juristi[X.] kann ihr Interesse am eige-nen Fortbestand dadurch besonders wirkungsvoll wahren, dass sie unberech-tigten Insolvenzanträgen einzelner Organmitglieder nicht nur im Rahmen der Anhörung nach § 15 Abs. 2 Satz 2 [X.], sondern durch Rücknahme des [X.] entgegentritt ([X.] in [X.], [X.] [X.]O § 10 Rn. 5; [X.], [X.] [X.]O [X.] f). 7 Würde der Dispositionsgrundsatz insoweit nicht gelten, näherte sich das Eröffnungsverfahren über das Vermögen einer juristischen Person oder Gesell-schaft ohne Rechtspersönlichkeit einem Amtsverfahren an. Dieser [X.] ist schon von dem Gesetzgeber der Konkursordnung verworfen worden (vgl. Materialien zur Konkursordnung [X.] zu § 95 des Entwurfs). [X.] der im Rahmen des damaligen Gesetzgebungsverfahrens ausführlich dis-8 - 7 - kutierte Gläubigerschutz hat den Gesetzgeber nicht bewogen, vom [X.] abzurücken. Die Gesetzesbegründung sieht vielmehr nur auf-grund eines - fortbestehenden - Antrags die Rechtfertigung, ein Gesamtvollstre-ckungsverfahren zu eröffnen (Materialien zur Konkursordnung S. 442 f zu § 194 des Entwurfs). Im Gesetzgebungsverfahren der [X.] ist eine Ver-fahrenseröffnung von Amts wegen als mit der bestehenden Wirtschafts- und Privatrechtsordnung kaum vereinbar angesehen worden (BT-Drucks. 12/2443 [X.]). Die Interessen der Allgemeinheit werden regelmäßig durch die vorhan-denen Straf- und Haftungsvorschriften zum Nachteil derjenigen Organmitglieder geschützt, welche die Rücknahme erklärt haben ([X.], [X.]O [X.] [X.]). 9 bb) Aus dem Sinn und Zweck der Erweiterung der Antragsbefugnis [X.] sich allerdings Einschränkungen des Dispositionsgrundsatzes ergeben. 10 (1) Die Vorschrift wäre sinnlos, wenn ein Organmitglied den [X.] stellen, ein anderes diesen Antrag jedoch sofort zurücknehmen könnte. Das Mitglied, das den Antrag gestellt hat, könnte so möglicherweise einer per-sönlichen Haftung wegen Insolvenzverschleppung (§ 64 Abs. 2 GmbHG) [X.]. Diese Haftung ist aber ebenso wie die gesetzliche Pflicht, rechtzeitig einen Insolvenzantrag zu stellen (§ 64 Abs. 1 GmbHG), kein Selbstzweck. Vielmehr sollen durch sie überschuldete und/oder zahlungsunfähige juristi[X.]en vom Geschäftsverkehr ferngehalten werden, die anderenfalls ihre vorhandenen und potenziellen Gläubiger schädigen oder gefährden könnten ([X.] 126, 181, 194; [X.]/[X.], GmbHG 7. Aufl. § 64 Rn. 1). Der beabsichtigte Schutz des Rechtsverkehrs würde nicht erreicht, wenn die [X.] - 8 - [X.] durch die Rücknahme auch in Fällen des Missbrauchs verhindern könnte, dass überhaupt eine sachliche Prüfung des Antrags erfolgt. (2) Ob sich das Spannungsverhältnis zwischen dem in § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.] zum Ausdruck kommenden Dispositionsgrundsatz und der auch im objektiven Gläubigerinteresse in § 15 Abs. 1 [X.] normierten Erweiterung des Antragsrechts im Fall eines Insolvenzantrags nur eines von mehreren Mitglie-dern des [X.] (§ 15 Abs. 1 [X.]) in der Regel nur dadurch lösen lässt, dass eine Rücknahme des Antrags ausschließlich von derjenigen natürli-chen Person erklärt werden kann, die den Antrag auch gestellt hat, braucht nicht entschieden zu werden. Jedenfalls dann, wenn - wie hier - im Zeitpunkt der Rücknahmeerklärung feststeht, dass allein der die Rücknahme erklärende Geschäftsführer die Gesellschaft vertreten kann, weil der antragstellende [X.] in der Zwischenzeit wirksam abberufen worden ist, ist die [X.] unter den Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 [X.] wirksam. Der umge-kehrte Ansatz hätte zur Folge, dass die juristi[X.] oder die ihr nach § 15 Abs. 1 [X.] gleichgestellte Gesellschaft in einem wichtigen Teilbereich handlungsunfähig wäre, weil sie in dem sie selbst betreffenden Insolvenzeröff-nungsverfahren wirksame verfahrensrechtliche Erklärungen wegen eines nach den Grundsätzen des Gesellschaftsrechts beachtlichen Wechsels in der Ge-schäftsführung nicht abgeben könnte. Der abberufene Geschäftsführer ist [X.] nicht mehr berechtigt, die Gesellschaft in dem [X.] zu vertreten ([X.], [X.]. v. 20. Juli 2006 - [X.] 274/05, [X.], 700). Eine derart weitreichende Beschränkung des § 13 Abs. 2 [X.] ist durch die Zwecke des § 15 [X.] nicht geboten. 12 Die Entscheidungen der Vorinstanzen können deshalb keinen Bestand haben. 13 - 9 - 3. Das Verfahren ist gemäß § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO zur Endentschei-dung reif. Zwar hat der weitere Beteiligte zu 1 in den Vorinstanzen auch geltend gemacht, die Rücknahme des Insolvenzantrags sei rechtsmissbräuchlich. In den Tatsacheninstanzen sind hierfür jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte vorgetragen worden. 14 II[X.] Eine Kostenentscheidung war nicht zu treffen. Gerichtsgebühren sind weder in der zweiten noch in der dritten Instanz angefallen (vgl. Nr. 2361 und 2364 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG). Die außergerichtlichen Kosten der Schuldnerin können den weiteren Beteiligten, insbesondere auch dem weiteren Beteiligten zu 1 nicht überbürdet werden, weil diese in Bezug auf die [X.] 15 - 10 - nung der Sicherungsmaßnahmen nicht Gegner der Schuldnerin im Sinne der § 4 [X.], § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO sind. [X.] [X.] Gehrlein Pape Vorinstanzen: AG [X.], Entscheidung vom 28.11.2006 - 504 IN 24/06 - LG [X.], Entscheidung vom 14.06.2007 - 4 T 870/06 -