Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.05.2010, Az. 4 StR 98/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 98/10 vom 6. Mai 2010 in der Strafsache gegen wegen [X.] u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 6. Mai 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 24. September 2009 in den Aussprüchen über die wegen [X.] ver-hängte [X.] und über die Gesamtstrafe aufgeho-ben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen [X.] und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Zu der geltend gemachten Verfahrensrüge der rechtsfehlerhaften Ab-lehnung zweier Beweisanträge gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO bemerkt der Senat, dass es sich bei den beiden Erklärungen der Verteidigung nicht um Be-weisanträge gehandelt hat. Das Vorbringen betraf jeweils nicht die Schuld- oder Rechtsfolgenfrage, sondern eine Verfahrensfrage, der gegebenenfalls im Frei-beweisverfahren nachzugehen war (vgl. Fischer in [X.]. § 244 Rdn. 67, 103 m.w.[X.]). Hiervon hat das [X.] jedoch rechtsfehlerfrei abgesehen. 2 2. Die für die [X.] erkannte [X.] von sechs Jahren Freiheitsstrafe hat keinen Bestand, weil die [X.] einen durchgreifenden Mangel aufweisen. 3 Nach den insoweit getroffenen Feststellungen hatte der Angeklagte mit einem Verdeckten Ermittler den Ankauf von 2000 Stangen Zigaretten gegen Hingabe von Falschgeld im Nennwert von 110.000 • zu einem bestimmten Ter-min vereinbart. Bei einem weiteren Treffen bot er dem Verdeckten Ermittler an-gesichts der verzögerten Beschaffungsmöglichkeit des [X.] an, die Zigaretten mit echtem Geld zu bezahlen, falls das Geschäft unbedingt zu dem vereinbarten Termin stattfinden sollte. Der Verdeckte Ermittler erklärte darauf, dass er lieber einige Tage warten wolle, weil er bereits Folgegeschäfte mit den "Kopien" vorhabe. Beim Austausch der Ware erfolgte dann die Festnahme des Angeklagten und die Sicherstellung des [X.]. 4 Die auf die - ursprünglich auch vereinbarte - Übergabe von Falschgeld zielende polizeiliche Einwirkung auf den Angeklagten hätte bei der Strafzumes-sung ausdrücklich gewürdigt werden müssen (vgl. [X.], Beschluss vom [X.] [X.] 2 StR 399/88, [X.]R StGB § 46 Abs. 1 V-Mann 4; [X.], Beschluss vom 21. Juli 1993 [X.] 2 StR 331/93, [X.]R StGB § 46 Abs. 1 V-Mann 10). Der 5 - 4 - Erwägung, es habe "von Anfang an eine lückenlose polizeiliche Überwachung der Taten" vorgelegen ([X.]), kann der Senat nicht entnehmen, dass das [X.] dem hier erörterten Sachverhalt, der eigenständige Bedeutung hat, das ihm zukommende Gewicht beigemessen hat. Es ist nicht auszuschließen, dass das Gericht, wenn es den genannten Umstand in die Erwägungen [X.] hätte, zu einer günstigeren [X.] im Hinblick auf die [X.] gekommen wäre (vgl. [X.], Beschluss vom 5. August 1988 [X.] 2 StR 399/88, [X.]R StGB § 46 Abs. 1 V-Mann 4). Über die betreffende [X.] ist deshalb neu zu befinden. Dies ent-zieht auch dem [X.] die Grundlage. Die der Strafbemes-sung zugrunde liegenden Feststellungen sind von dem aufgezeigten [X.] unberührt; sie können deshalb bestehen bleiben. Dies schließt ergänzende Feststellungen durch den neuen Tatrichter, die zu den bisher getroffenen nicht in Widerspruch stehen, nicht aus. 6 Athing [X.] [X.]