Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.07.2014, Az. VI ZR 145/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VI ZR 145/14

vom

15. Juli 2014

in dem Rechtsstreit

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Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat am
15.
Juli
2014
durch den [X.], die Richterin [X.], [X.], die Richterin von [X.] und den Richter Offenloch
beschlossen:
Dem Beklagten wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ge-gen die Versäumung der Fristen zur Einlegung und Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Beschluss des 18.
Zivilsenats des [X.] vom 4.
November 2013 gewährt.
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird der vor-bezeichnete Beschluss aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
[X.]: 20.510

Gründe:
I.
Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass ihrer Forderung in Höhe von eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung des Beklagten zugrunde liegt. Der Beklagte wurde mit Urteil des [X.]
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Schöffengericht
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vom 7.
Januar 2009 wegen Misshandlung von Schutzbefoh-lenen in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zum Nachteil seines bei der Klägerin versicherten, damals fünf Monate alten [X.] verurteilt. Das Amtsgericht hatte sich davon überzeugt, dass der Beklagte am 23.
Dezember 2007 zwischen 17.00 Uhr und 22.15
Uhr aus unbekanntem Grund gewaltsam auf den Säugling eingewirkt hatte. Entweder sei die Einwirkung durch kräftiges Schütteln des Säuglings oder aber durch Anwendung stumpfer Gewalt auf den Körper erfolgt. Die Einlassung des Beklagten, wonach ihm der Säugling auf dem Balkon aus der Tragetasche auf den Fußboden gefallen sei, hat es als wi-derlegt angesehen. Die Verurteilung
ist rechtskräftig. Die Klägerin hat sich zur Begründung der Klageforderung auf das Strafurteil berufen. Das [X.] hat das Bestreiten einer vorsätzlichen Tat durch den Beklagten angesichts der Feststellungen im Strafurteil als nicht hinreichend substantiiert angesehen und seinen im Termin zur mündlichen Verhandlung am 5.
Februar 2013 gestellten Antrag, einen der im Strafverfahren tätigen Sachverständigen zur Erläuterung seines Gutachtens zu laden, gemäß §
296 Abs.
2, §
282 ZPO wegen Ver-spätung zurückgewiesen. Es hat dem Feststellungsantrag entsprochen. Das [X.] hat die vom Beklagten eingelegte Berufung durch Beschluss gemäß §
522 Abs.
2 ZPO zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde.

II.
Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß §
544 Abs.
7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und zur Zurückver-weisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
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1. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig. Der Wert der mit der [X.] geltend zu machenden Beschwer übersteigt 20.000 . Maßgeblich für den Wert der
Beschwer im Rechtsmittelverfahren ist das Interesse des Rechtsmittelklägers an der Abänderung der angefochtenen Entscheidung (vgl. [X.], Beschluss vom 13. Dezember 2012 -
V
ZR 73/12, Grundeigentum 2013, 347 Rn.
4 mwN).
Dieses hat das Revisionsgericht selbst zu bewerten; an eine Festsetzung durch das Berufungsgericht ist es nicht gebunden (vgl. [X.], [X.] vom 13. März 2013 -
XII
ZR 8/13, NJW-RR 2013, 1401).
Allerdings [X.] sich der Streitwert einer Klage, mit der die Feststellung begehrt wird, eine angemeldete Forderung beruhe auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung, nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht nach dem Nennwert der Forderung,
sondern
nach den späteren Vollstreckungsaussichten des [X.] nach Beendigung des Insolvenzverfahrens und Erteilung der Restschuldbefreiung (vgl. [X.], Beschluss vom 22. Januar 2009 -
IX
ZR 235/08, [X.], 920 Rn.
4 ff.). Gleiches gilt für die Bemessung der [X.] des Klägers, wenn seine auf eine solche Feststellung gerichtete Klage abgewiesen worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 29. Oktober 2013 -
VI
ZB 2/13, [X.], 350 Rn.
10; [X.], Beschluss vom 22. Januar 2009 -
IX
ZR 235/08, aaO). Ob dieselben Grundsätze auch für die vorliegend zu beurteilende Beschwer des Beklagten gelten, kann offenbleiben.
Denn auch unter Berück-sichtigung der künftigen Vollstreckungsaussichten hält der Senat im Streitfall einen Abschlag vom Nennwert der Forderung in Höhe von nicht mehr als 30 %
für gerechtfertigt, so dass die mit der Revision geltend zu machende Beschwer .
Der erst 36 Jahre alte Beklagte ist Fachinformati-ker und steht in einem dauerhaften Beschäftigungsverhältnis, aufgrund dessen an seinen
Treuhänder abgeführt.
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2. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist auch begründet. Sie macht zu Recht geltend, dass der Beklagte durch die Nichtberücksichtigung seines [X.] in dem in der mündlichen Verhandlung vom 5.
Februar 2013 übergebenen Schriftsatz und die Zurückweisung seines Antrags, den im Strafverfahren tätig gewordenen Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung seines Gutachtens zu laden, seitens des [X.]s sowie durch die Bestätigung dieser Ent-scheidung durch das Berufungsgericht in seinem
Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus
Art.
103 Abs.
1 [X.] verletzt worden ist.
a)
Art.
103 Abs.
1 [X.] verpflichtet die Gerichte, Anträge und Ausführun-gen der Prozessparteien zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Erhebliche Beweisanträge muss das Gericht berücksichtigen. Zwar hindert Art.
103 Abs.
1 [X.] den Gesetzgeber nicht, durch Präklusionsvorschriften auf eine Prozessbeschleunigung hinzuwirken. Diese das rechtliche Gehör be-schränkenden Vorschriften haben jedoch wegen der einschneidenden Folgen, die sie für die säumige Partei nach sich ziehen, strengen Ausnahmecharakter. Art.
103 Abs.
1 [X.] ist jedenfalls dann verletzt, wenn die Anwendung der Präk-lusionsvorschrift durch das Fachgericht offenkundig unrichtig ist (vgl. [X.] NJW 2000, 945, juris Rn.
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f.; [X.], Beschluss vom 21.
März 2013 -
VII
ZR 58/12, NJW-RR 2013, 655 jeweils mwN).
Von einer offenkundig fehlerhaften Anwendung in diesem Sinne ist ins-besondere dann auszugehen, wenn Vorbringen im ersten Termin zur mündli-chen Verhandlung gemäß §
296 Abs.
2 i.V.m. §
282 Abs.
1 ZPO zurückgewie-sen wird (vgl. [X.],
NJW 2000, 945, juris Rn.
13; [X.], Beschluss vom 17.
Juli 2012 -
VIII
ZR 273/11, [X.], 3787
Rn. 6). Denn §
282 Abs.
1 ZPO bezieht sich nicht auf [X.] Vorbringen in vorbereitenden Schriftsätzen. Die Vorschrift betrifft allein Angriffs-
und Verteidigungsmittel, die in der mündli-chen Verhandlung vorgebracht werden; sie ist nur dann einschlägig, wenn in-4
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nerhalb einer Instanz mehrere Verhandlungstermine stattfinden. Ein Vorbringen im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung kann niemals nach §
282 Abs.
1 ZPO verspätet sein ([X.], Urteil
vom 4.
Mai 2005 -
XII
ZR 23/03, NJW-RR 2005, 1007; Beschluss vom 17.
Juli 2012 -
VIII
ZR 273/11, [X.], 3787 Rn.
6).
b)
Nach diesen Grundsätzen verstieß die Zurückweisung des Vortrags des Beklagten in seinem Schriftsatz vom 5.
Februar 2013 und seines Antrags auf Anhörung des im Strafverfahren tätig gewordenen Sachverständigen durch das [X.] gegen Art.
103 Abs.
1 [X.].
aa) Das [X.] hat lediglich die Vorschrift des §
296 Abs.
2 ZPO angeführt, ohne ausdrücklich anzugeben, ob der Beklagte Angriffs-
oder [X.] entgegen §
282 Abs.
1 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen §
282 Abs.
2 ZPO nicht rechtzeitig mitgeteilt hat. Seiner Begründung ist jedoch zu entnehmen, dass es dem Beklagten
vorwirft,
nicht rechtzeitig im Sinne des §
282 Abs.
1 ZPO vorgetragen zu haben.
Der Sache nach sieht das [X.] eine grob nachlässige Verspätung des Antrags auf Anhörung des Sachverständigen darin, dass der Beklagte diesen Antrag nicht so zeitig vorge-bracht habe, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen
und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entsprochen habe. Es hat dagegen nicht darauf abgestellt, dass
die Klägerin -
wie für die Anwendung des §
282 Abs.
2 ZPO erforderlich
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nicht in der Lage gewesen sei, die erforderlichen Er-kundigungen einzuziehen. In diesem Sinne hat auch das Berufungsgericht die Entscheidung des [X.]s zunächst verstanden. Da es sich bei dem [X.] vom 5.
Februar 2013 um den ersten Termin handelte, war die Bestimmung des §
282 Abs.
1 ZPO aber nicht einschlägig und hätte nicht angewandt werden dürfen.
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bb) Zutreffend weist die Nichtzulassungsbeschwerde darauf hin, dass es nicht darauf ankommt, ob das [X.] das Vorbringen des Klägers nach anderen Bestimmungen, etwa nach §
296 Abs.
2 ZPO in Verbindung mit §
282 Abs.
2 ZPO,
hätte zurückweisen dürfen. Denn nach ständiger Rechtsprechung des [X.] darf das im Rechtszug übergeordnete Gericht die feh-lerhafte Begründung der Verspätung nicht durch eine andere ersetzen oder die Zurückweisung auf eine andere als die von der Vorinstanz angewandte Vor-schrift stützen ([X.], Urteil vom 4. Mai 2005 -
XII
ZR 23/03, NJW-RR 2005, 1007; Beschlüsse
vom 21.
März 2013 -
VII
ZR 58/12, NJW-RR 2013, 655 Rn.
11; vom 2. September 2013 -
VII
ZR 242/12, juris
Rn. 9, jeweils mwN). [X.] davon sind auch die Präklusionsvoraussetzungen des §
296 Abs.
2 ZPO in Verbindung mit §
282 Abs.
2 ZPO offenkundig nicht erfüllt. Denn die in §
282 Abs.
2 ZPO normierte Prozessförderungspflicht betrifft nur solche An-griffs-
und Verteidigungsmittel, auf die der Gegner voraussichtlich ohne vorheri-ge Erkundigung keine Erklärung abgeben kann. Das ist bei dem Antrag, einen Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung seines Gutachtens zu laden, nicht der Fall (vgl. [X.], Beschluss vom 17.
Juli 2012 -
VIII
ZR 273/11, [X.], 3787 Rn.
7). Die Klägerin hat sich auch nicht darauf berufen, dass sie zu einer Erklärung nicht in der Lage war.
c) Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Beklagten auf Gewäh-rung rechtlichen Gehörs dadurch verletzt, dass es dessen Berufung durch [X.] gemäß §
522 Abs.
2 ZPO zurückgewiesen und den Verfahrensfehler des [X.]s damit perpetuiert hat.
d)
Der angefochtene Beschluss beruht auf der Verletzung des rechtli-chen Gehörs. Denn es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einem dem Beklagten günstigeren Ergebnis gelangt wäre, wenn es die vom 9
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[X.] verfahrensfehlerhaft abgelehnte Anhörung
des Sachverständigen vorgenommen hätte.
Galke
[X.]
Pauge

von [X.]
Offenloch

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 15.03.2013 -
8 O 14132/12 -

OLG [X.], Entscheidung vom 04.11.2013 -
18 U 1447/13 -