Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.11.2017, Az. VII ZR 81/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:081117B[X.].17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZR
81/17
vom

8. November 2017

in dem Rechtsstreit

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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat am 8. November 2017 durch [X.]
Eick, [X.] und die Richterinnen [X.] und Dr. Brenneisen
beschlossen:
Der Antrag der Beklagten, die Verfahren VII
ZR
81/17 und VII
ZR
82/17 gemäß § 147 ZPO zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung zu verbinden,
wird zurückgewiesen.

Gründe:
I.
Die Klägerin fordert im
vorliegenden Rechtsstreit eine Entschädigung in für die ihrer Ansicht nach wegen einer Verzögerung der Vergabeentscheidung
erforderlich gewordene Vorhaltung einer mobilen Stahl-gleitwand. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will die [X.] die Abweisung der Klage erreichen.
Im Verfahren [X.] macht die Klägerin eine Vergütung für infolge Nach dem
von der Beklagten erteilten Auftrag
war
eine Stahlgleitwand für 588
Tage vorgesehen. Diese wurde
auf Weisung der Beklagten nur an 333 Ta-gen eingesetzt.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung 1
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der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung des geforderten Betrags verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will die Beklagte die Abweisung der Klage erreichen.
Sie beantragt, das vorliegende Verfahren mit dem Verfahren VII
ZR
82/17 gemäß § 147 ZPO zur gemeinsamen Verhandlung und Entschei-dung zu verbinden, und führt zur Begründung aus, die in beiden
Verfahren gel-tend gemachten Forderungen bildeten
in der Summe
den allein noch streitigen [X.], der nur einheitlich durchgesetzt werden könne.
Die Ansprüche könnten auch in rechtlicher Hinsicht nicht unabhängig voneinander beurteilt werden.

II.
Von einer Verbindung der Verfahren VII
ZR 81/17 und [X.]
ge-mäß §
147 ZPO, über die der
Senat in derselben [X.] zu entscheiden hat,
wird abgesehen.
1. Nach § 147 ZPO kann das Gericht die Verbindung mehrerer bei ihm anhängiger Prozesse derselben oder verschiedener Parteien zum Zwecke der gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung anordnen, wenn die Ansprüche, die den Gegenstand dieser Prozesse bilden, in rechtlichem Zusammenhang stehen oder in einer Klage geltend gemacht werden können. Die Vorschrift dient der [X.] und ermöglicht eine einheitliche Verhandlung, Be-weisaufnahme und Entscheidung, wenn der Streitstoff sonst ohne sachlichen Grund willkürlich in mehrere Prozesse zerlegt würde (vgl. [X.]/
[X.], 5. Aufl., § 147 Rn. 1; Musielak/[X.]/[X.], ZPO, 14. Aufl., § 147 Rn.
1; [X.]/[X.], ZPO, 31. Aufl., § 147 Rn. 1).
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2. Die Voraussetzungen des § 147 ZPO, unter denen eine Prozessver-bindung zwischen diesem und dem gleichfalls beim Senat anhängigen Verfah-ren [X.] zulässig wäre, liegen zwar vor. Die [X.] ist je-doch
weder
aus Rechtsgründen geboten noch unter [X.] veranlasst.
a)
Eine Verbindung des vorliegenden Verfahrens mit dem zwischen den Parteien anhängigen weiteren Verfahren [X.] ist nicht deswegen recht-lich geboten, weil es sich bei den
jeweils
streitgegenständlichen Klageforderun-gen
um die verbleibenden streitigen Positionen aus der von der Klägerin ge-stellten Schlussrechnung handelt. Zwar sind die für verschiedene Leistungen angesetzten Beträge in Bezug auf den [X.] lediglich als Rechnungsposten anzusehen (vgl. [X.], Beschluss
vom 24.
Januar
2008

VII
ZR 43/07, [X.], 871, 872, juris Rn.
5 = NZBau 2008, 319; Urteil vom 9. November 2006 -
VII ZR 151/05, [X.], 429, 430, juris Rn. 15 = NZBau 2007, 167; Urteil vom 22.
Oktober
1998

VII
ZR 167/97, [X.], 251, 252, juris Rn. 9 f.).
Dies schließt es jedoch nicht aus, dass eine Teilforderung aus einem [X.] im Wege der [X.] geltend gemacht wird (vgl. [X.], Beschluss vom 24.
Januar
2008

VII
ZR
43/07, aaO).
Entgegen der Auffassung der Beklagten
ist dem Urteil
des Senats vom 15. April 2004 ([X.], [X.], 1146, 1147, juris Rn.
15) nichts an-deres
zu entnehmen. Dieses
betrifft das Verhältnis von Abschlags-
und Schlussrechnungsforderung und stellt klar, dass mit Abnahme und Erteilung der Schlussrechnung das Recht zur vorläufigen Abrechnung erlischt und damit auch die Berechtigung, eine vorläufige Abrechnung durchzusetzen. Die [X.] bleibt auch nicht als unselbständiger Bestandteil der Schluss-rechnungsforderung bestehen, soweit identische Leistungen abgerechnet wer-den. Nach Erteilung der Schlussrechnung gibt es vielmehr nur noch eine 6
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Werklohnforderung. Die Problematik, ob nach Erteilung einer Schlussrechnung eine zuvor erteilte Abschlagsrechnung noch durchgesetzt werden kann, stellt sich weder im vorliegenden Verfahren noch in dem beim Senat anhängigen
Pa-rallelverfahren. Die Ausführungen im Urteil vom 15. April 2004 ([X.], aaO), wonach nach Erteilung einer Schlussrechnung lediglich noch eine Werklohnforderung besteht, sind
auch nicht dahin zu verstehen, dass die Schlussrechnungsforderung stets nur im Ganzen einheitlich geltend gemacht werden könnte.
Die Verbindung der beiden Verfahren ist auch nicht deswegen aus Rechtsgründen geboten, weil beide Verfahren in ihrer rechtlichen Beurteilung voneinander abhängig sind und die Zuerkennung des Anspruchs im vorliegen-den Verfahren zur vollständigen oder teilweisen Ablehnung
des Anspruchs im Verfahren [X.] führen müsste. Soweit die Beklagte eine solche rechtli-che Abhängigkeit beider Verfahren daraus herleiten will, dass der Unternehmer aus dem Umstand, dass der Anspruch auf angemessene Entschädigung nach
§
642 BGB den Vergütungsanspruch grundsätzlich unberührt lässt, keinen un-berechtigten Vorteil ziehen dürfe, führt dies nicht dazu, dass über die in beiden Verfahren geltend gemachten Ansprüche einheitlich zu entscheiden wäre. Die vom Berufungsgericht in beiden Verfahren ausgeurteilten Beträge übersteigen in ihrer Summe nicht den Betrag, der sich bei Zusammenrechnung der geltend gemachten
Vorhaltekosten und der Vergütung für die vereinbarte Leistungszeit ergibt.
b)
Eine Verbindung des vorliegenden Verfahrens mit dem weiteren Ver-fahren [X.] dient auch nicht der [X.]. Beiden Verfahren liegen unterschiedliche Streitgegenstände zugrunde, die rechtlich unabhängig voneinander beurteilt werden können. Die Verfahrensverbindung führt zudem nicht zu einer Vereinfachung oder einer im Interesse der Parteien liegenden 9
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einheitlichen Prozessführung, die eine [X.] gemäß § 147 ZPO geboten oder zweckmäßig erscheinen ließe.

Eick
[X.]
Jurgeleit

[X.]

Brenneisen

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 29.03.2012 -
4 [X.]/11 -

OLG Rostock, Entscheidung vom 14.03.2017 -
4 U 69/12 -