Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.11.2008, Az. 5 StR 344/08

5 [X.][X.] vom 13. November 2008 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen versuchten Betrugs u. a.

- 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 13. November 2008 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten [X.] wird das Urteil des [X.] vom 27. November 2007, soweit es ihn betrifft, gemäß § 349 Abs. 4 StPO im ge-samten Strafausspruch aufgehoben. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des [X.] zurückverwiesen. 2. Die Revision der Angeklagten R.

L. gegen das vorgenannte Urteil wird nach § 349 Abs. 2 StPO als un-begründet verworfen. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten ihres Rechtsmit-tels zu tragen.
[X.]e
Das [X.] hat den Angeklagten [X.]wegen versuch-ten ([X.] in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten und die Angeklagte R.

L. wegen Beihilfe zum Betrug verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten [X.]führt mit der Sachrüge zur Aufhebung des gesamten [X.] - 3 - [X.]. Das weitergehende Rechtsmittel ist aus den Gründen der [X.] ebenso unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO wie insgesamt die Revision der Angeklagten [X.] . 1. Die Verurteilung des Angeklagten J.

L. ist im Schuld-spruch rechtsfehlerfrei. Zwar verhalten sich die Urteilsgründe nicht dazu, ob die Taten als so genannte Sicherungsbetrugshandlungen anzusehen sind. Diese wären straflos (BGHR StGB § 266 Abs. 1 [X.] 1; vgl. auch BGHSt [[X.]] 14, 38 ff.). Der [X.] kann hier jedoch sicher feststellen, dass die Untreuehandlungen verjährt sind. Der Vermögensschaden wurde bereits durch die vom Angeklagten veranlassten Überweisungen vom Dezember 1996 und 1997 begründet. Da keine verjährungsunterbrechenden Maßnah-men ersichtlich sind, ist Verjährung der —[X.] eingetreten. Damit lebt die Strafbarkeit einer eigentlich [X.] mitbestraften —[X.] hier dem versuchten Prozessbetrug (§§ 263, 22, 23 StGB) Œ wieder auf (BGHSt 38, 366, 368 f.; 39, 233, 235; vgl. auch [X.] in LK 12. Aufl. vor § 52 Rdn. 164). Dass die Taten ihrem Charakter nach [X.] waren, kann allerdings ein Strafzumessungsgesichtspunkt sein. Ebenso wie nachfolgende Betrugshandlungen zur Sicherung der [X.] sich bei der Ahndung der Haupttat strafschärfend auswirken ([X.] aaO Rdn. 160), kann bei der isolierten Verfolgung des Sicherungsbetrugs zu Gunsten des [X.] Berücksichtigung finden, dass der Vermögensschaden bereits durch eine verjährte Straftat vorher eingetreten war. Ob hierin freilich ein bestimmender Strafzumessungsgrund im Sinne des § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO zu sehen ist, bedarf im vorliegenden Fall keiner Vertiefung, weil die vom [X.] verhängten Strafen aus anderen Gründen durchgreifenden Bedenken unterliegen. 2 2. Die Strafzumessung bezüglich des Angeklagten [X.] hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das [X.] hat es abgelehnt, die Einzelstrafen nach § 49 Abs. 1, § 23 Abs. 2 StGB zu mildern. Seine Ab-wägung hierzu ist indes lückenhaft. 3 - 4 - a) Das [X.] hat bezüglich der Taten 3 und 4 der Urteilsgründe nicht in seine Gesamtwürdigung einbezogen, dass der vom Angeklagten so-wohl vor dem [X.] als auch vor dem [X.] jeweils began-gene versuchte Prozessbetrug jedenfalls nach den nur im Ergebnis mitgeteil-ten Zivilurteilen von vornherein untauglich war. Danach hätte es der Vorlage der Werklohnrechnungen über tatsächlich nicht erbrachte Bauleistungen zur Abweisung der Klage nicht bedurft. Die vom Zeugen [X.]gegen den Ange-klagten erhobene Klage hatte bereits deswegen keine Aussicht auf Erfolg, weil der Zeuge nicht befugt war, den der [X.]fi zustehenden Zahlungsanspruch im eigenen Namen geltend zu machen. Demgemäß wurde die Klage des Zeugen sowohl in erster als auch in zweiter Instanz abgewiesen. 4 5 Die Gefährlichkeit des Versuchs und die Nähe zur Tatvollendung sind aber ganz wesentliche Gesichtspunkte im Rahmen der Gesamtwürdigung, ob von der Strafmilderungsmöglichkeit der § 49 Abs. 1, § 23 Abs. 2 StGB Gebrauch zu machen ist (BGHR StGB § 23 Abs. 2 Strafrahmenverschie-bung 1, 2, 4, 6, 8, 9, 11 und 12). Die fehlende Relevanz der Täuschungs-handlungen im Rahmen des Prozesses über zwei Instanzen hätte deshalb in die nach § 23 Abs. 2 StGB gebotene Gesamtabwägung einbezogen werden müssen. b) Der [X.] hebt den Strafausspruch insgesamt auf, um dem neuen Tatgericht eine eigenständige und insgesamt stimmige Strafzumessung zu ermöglichen. Hinsichtlich des verbliebenen Falls 1 der Urteilsgründe war [X.] maßgebend, dass in den Urteilsgründen nicht näher ausgeführt wurde, warum sich die klagende Gesellschaft bürgerlichen Rechts —Ha. fi in zweiter Instanz vor dem [X.] auf einen Vergleich über 100.000 Euro einließ, obwohl sie in der ersten Instanz einen Zahlungstitel in Höhe des gesamten veruntreuten Betrags von 364.500 DM erstritten hatte. Sollten hierfür andere zivilrechtliche Gesichtspunkte bestimmend gewesen sein, könnten sich die inhaltlich unrichtigen Rechnungen und das auf den 6 - 5 - 20. April 2000 datierte Schriftstück wenigstens teilweise als untauglich und damit weniger gefährlich erwiesen haben. c) Die bezeichneten [X.] beeinflussen die hierzu gehörigen Feststellungen nicht, die deshalb aufrechterhalten bleiben können. Dabei dürfen neue Feststellungen getroffen werden, sofern sie den nunmehr be-standskräftigen nicht widersprechen. 7 3. Die Revision der Angeklagten [X.] ist von diesem Fehler nicht berührt. Das [X.] hat bei ihr eine Strafrahmenverschiebung nach § 23 Abs. 2 StGB vorgenommen. Auch im Übrigen ergibt die Sachprü-fung des Urteils insoweit keinen Rechtsfehler. 8 Brause Raum [X.]Schneider [X.]