Bundesgerichtshof, Beschluss vom 24.08.2017, Az. 1 StR 625/16

Das [X.] hat den Angeklagten [X.]wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 31 Fällen sowie wegen Steuerhinterziehung in 25 Fällen unter Einbeziehung der durch Urteil des [X.]s Stade vom 6. Dezember 2012 in Verbindung mit dem Urteil des [X.] vom 26. Juli 2011 verhängten Einzelstrafen nach Auflösung der dort gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt. Zudem hat es ihn wegen Bankrotts in Tateinheit mit Betrug in zwei Fällen, Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 17 Fällen sowie wegen Steuerhinterziehung in 28 Fällen zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt.

Die Angeklagte B.     hat das [X.] wegen Beihilfe zum Bankrott in zwei Fällen in Tateinheit mit Betrug in Tateinheit mit Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt in 16 Fällen zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt. Die Vollstreckung der Strafe wurde zur Bewährung ausgesetzt.

Gegen dieses Urteil wenden sich beide Angeklagten mit ihren auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen. Die Rechtsmittel haben mit der Sachrüge den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO) und sind im Übrigen gemäß § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

1. Der Angeklagte [X.]  betrieb gemeinsam mit dem vormals Mitangeklagten [X.]     ein Taxiunternehmen unter der Firma „N.      M.                             GbR“ (im Folgenden: Taxiunternehmen).

Im Zeitraum von Mai 2010 bis April 2014 meldeten der Angeklagte [X.]und der vormals Mitangeklagte [X.]     - wie bereits in den vorangegangen Jahren - eine zu geringe Anzahl beschäftigter Arbeitnehmer (Fahrer und Funker) mit einem zu niedrigen Arbeitslohn zur Sozialversicherung an und entrichteten aufgrund dessen im Tatzeitraum insgesamt 1.106.933,07 Euro zu wenig Sozialversicherungsbeiträge (Anklage vom 4. Mai 2015; Taten 2 bis 49 der Urteilsgründe). Hierbei wurden sie durch die Mitangeklagte [X.]unterstützt, die im Dezember 2012 zum Schein das Taxiunternehmen übernommen hatte, um dem Angeklagten [X.]und dem vormals Mitangeklagten [X.]    die Weiterführung des Taxibetriebs in der bisherigen Form zu ermöglichen, nachdem ihnen wegen der seit 14. Dezember 2012 rechtskräftigen Vorverurteilung durch das [X.] der Entzug der Konzession für das Taxiunternehmen drohte. Tatsächlich führte die Angeklagte [X.]aber zu keinem Zeitpunkt das Taxiunternehmen.

Durch ihre formale Stellung als Inhaberin des [X.] förderte die Angeklagte [X.]im Zeitraum von Dezember 2012 bis April 2014 die Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen in Höhe von 370.000 Euro (Anklage vom 4. Mai 2015; Taten 33 bis 49 der Urteilsgründe).

2. Die A.  beantragte beim [X.] mit Schreiben vom 13. Februar 2013 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des [X.]. Daraufhin behaupteten der Angeklagte [X.]und der vormals Mitangeklagte [X.]     am 11. März 2013 im Anhörungsbogen zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens wahrheitswidrig, dass das einzige Vermögen des [X.] ein Kontoguthaben von 35,97 Euro bei der [X.] sei. Das Taxiunternehmen verfüge insbesondere über keine Kraftfahrzeuge, immateriellen Vermögensgegenstände und habe keine laufenden Einnahmen. Tatsächlich hatten der Angeklagte [X.]und der vormals Mitangeklagte [X.]    die Vermögensgegenstände des Unternehmens zur Verhinderung des Entzugs der Konzession zum Schein auf die Mitangeklagte B.     übertragen. Das Taxiunternehmen verfügte tatsächlich zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens unter anderem über sieben Kraftfahrzeuge im Wert von 2.000 Euro bis 12.500 Euro, erzielte laufende Einnahmen, hatte einen ausgeprägten Kundenstamm und eine Forderung in Höhe von 4.531,93 Euro gegen eine Versicherung. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurde mit Beschluss des Amtsgerichts [X.] vom 19. Juli 2013 mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse abgelehnt.

In einem weiteren Verfahren beim [X.] stellte der Angeklagte [X.]mit Schreiben vom 2. Juli 2013 einen [X.] über sein Privatvermögen. Auch hier gab er wahrheitswidrig an, nicht mehr Inhaber des [X.] zu sein und nur noch als Taxifahrer bei der Mitangeklagten [X.]für einen Arbeitslohn von 529 Euro monatlich tätig zu sein. Auch diese Angaben waren falsch, da der Angeklagte [X.]gemeinsam mit dem vormals Mitangeklagten [X.]    weiterhin Inhaber des [X.] war und die Vermögensbestandteile nicht auf die Mitangeklagte B.     übertragen worden waren.

Die Mitangeklagte B.    unterstützte den Angeklagten [X.]  und den früheren Mitangeklagten [X.]    bei diesen Taten, indem sie das Taxigewerbe im Dezember 2012 auf ihren Namen eintragen ließ.

Revision des Angeklagten [X.]

1. Den erhobenen Verfahrensrügen bleibt der Erfolg aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des [X.] vom 1. Februar 2017 versagt.

2. Die Verurteilung des Angeklagten [X.]wegen Betrugs in Tateinheit mit Bankrott in zwei Fällen (Tat 1 und 50 der Anklage vom 4. Mai 2015) sowie in einem Fall wegen Steuerhinterziehung (Tat 5 der Anklage vom 10. Juni 2015) hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Der Schuldspruch des Angeklagten [X.]wegen Bankrotts in zwei Fällen weist zwar keinen Rechtsfehler auf, jedoch tragen die Feststellungen des [X.]s eine hierzu jeweils in Tateinheit stehende Verurteilung wegen Betrugs nicht.

aa) Rechtsfehlerfrei geht die Kammer davon aus, dass durch die falschen Angaben des Angeklagten [X.] gegenüber dem Insolvenzgericht grundsätzlich eine Verurteilung wegen Bankrotts in Tateinheit mit Betrug in Betracht kommt.

Tateinheit liegt vor, wenn die tatbestandlichen, mehrere Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz mehrfach verletzenden Ausführungshandlungen in einem für sämtliche Tatbestandsverwirklichungen notwendigen Teil zumindest teilweise identisch sind ([X.], Beschluss vom 25. November 1997 - 5 StR 526/96, [X.]St 43, 317 Rn. 10 mwN; [X.] in [X.], 12. Aufl., § 52 Rn. 20). [X.] könnte hier in Form des [X.] als Unterfall des [X.] durch den Angeklagten [X.]verwirklicht worden sein, wenn das Insolvenzgericht irrtumsbedingt eine Entscheidung getroffen hat, die unmittelbar die Vermögenslage der Insolvenzgläubiger beeinträchtigt hat. Insofern stimmten die Ausführungshandlung des Bankrotts in Form des „Verheimlichens“ und die Täuschung durch die falschen Angaben gegenüber dem Insolvenzgericht überein (zur Tateinheit vgl. RG, Urteil vom 17. März 1932 - III 841/31, [X.], 175; [X.] in [X.], 12. Aufl., § 263 Rn. [X.] in Müller-Gugenberger, Wirtschaftsstrafrecht, 6. Aufl., § 83 Masseschmälerung, Rn. 31; vgl. ähnlich zur Täuschung des Grundbuchrichters, RG, Urteil vom 10. Oktober 1932 - [X.], [X.], 371).

Der Tatbestand des Bankrotts wird auch nicht durch den Tatbestand des Betrugs verdrängt oder umgekehrt. Das wäre nach der Rechtsprechung des [X.] nur dann der Fall, wenn der Unrechtsgehalt einer Handlung durch einen von mehreren, dem Wortlaut nach anwendbaren Straftatbeständen erschöpfend erfasst wird ([X.], Urteile vom 5. September 1974 - 4 StR 354/74, [X.]St 25, 373 Rn. 8 und vom 10. Mai 1983 - 1 [X.], [X.]St 31, 380 Rn. 10; Beschluss vom 1. Februar 2007 - 5 [X.], [X.]R StGB § 264 Abs. 1 Konkurrenzen 3 Rn. 9). Maßgebend für die Beurteilung sind die Rechtsgüter, gegen die sich der [X.] richtet und die Tatbestände, die das Gesetz zu ihrem Schutz aufstellt ([X.], Urteil vom 5. September 1974 - 4 StR 354/74, [X.]St 25, 373 Rn. 8). Die Verletzung des durch den einen Straftatbestand geschützten Rechtsguts muss eine - wenn nicht notwendige, so doch regelmäßige - Erscheinungsform des anderen Tatbestandes sein ([X.], Beschluss vom 20. Oktober 1992 - [X.], [X.]St 39, 100 Rn. 31). Während der Tatbestand des Bankrotts nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB die vollständige Erfassung des pfändbaren Schuldnervermögens im Interesse der Gläubiger schützt ([X.], Beschluss vom 21. März 2017 - 1 [X.], [X.], 355 Rn. 21 mwN; MüKoStGB/[X.]/[X.], 2. Aufl., Rn. 11 vor §§ 283 ff. und 283 Rn. 3; [X.], StGB, 64. Aufl., Rn. 3 vor § 283; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], StGB, 29. Aufl., § 283 Rn. 1), bezweckt § 263 StGB ausschließlich den Vermögensschutz der einzelnen Vermögensinhaber ([X.], Beschluss vom 1. September 1994 - 1 StR 468/94, [X.]R StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 43 Rn. 5; zur Untreue: Urteil vom 4. April 1979 - 3 [X.], [X.]St 28, 371 Rn. 19; [X.] in [X.], 12. Aufl., Vorbemerkungen vor § 263 Rn. 18).

bb) Allerdings werden vom [X.] keine ausreichenden Feststellungen zum Tatbestand des Betrugs getroffen.

[X.] setzt voraus, dass der Täter durch Täuschung einen Irrtum erregt und der Getäuschte irrtumsbedingt eine Vermögensverfügung vornimmt ([X.], Beschluss vom 30. Juni 2015 - 3 StR 9/15, [X.], 392 Rn. 4). Im vorliegenden Verfahren liegt ein Prozessbetrug als Unterfall des [X.] nahe. In diesen Fällen trifft ein Organ der Rechtspflege irrtumsbedingt eine Entscheidung, die unmittelbar die Vermögenslage der materiell Berechtigten verändert (Kindhäuser/[X.]/Paeffgen, StGB, 5. Aufl., § 263 Rn. 340).

Zwar ist aus den Urteilsgründen noch hinreichend zu entnehmen, dass das [X.] in der Abgabe des Anhörungsbogens vom 11. März 2013 und dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom 2. Juli 2013 gegenüber dem Insolvenzgericht die Täuschungshandlungen des Angeklagten [X.]sieht. Die Betrugshandlung kann im Prozessverkehr jeder Art begangen werden ([X.], StGB, 10. Aufl., § 263 Rn. 304), also auch im Eröffnungsverfahren nach § 11 ff. [X.], da der Insolvenzschuldner gegenüber dem Insolvenzgericht zu wahrheitsgemäßen Auskünften und Angaben verpflichtet ist (§ 13 Abs. 1 Satz 7 [X.], § 4 [X.] i.V.m. § 138 ZPO). Hiergegen hat der Angeklagte [X.]ausweislich der Feststellungen bewusst verstoßen. Das Urteil des [X.]s lässt jedoch sodann weitere zur Tatbestandsverwirklichung notwendige Feststellungen zur Person des [X.], zum Irrtum, zur vermögensmindernden Verfügung und zum Vermögensschaden vermissen.

b) Auch der Schuldspruch wegen Steuerhinterziehung in Bezug auf Tat 5 der Anklage vom 10. Juni 2015 (Umsatzsteuer Januar 2013) hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Der [X.] weist insoweit zutreffend darauf hin, dass die getroffenen Feststellungen bisher keine Verurteilung wegen einer vollendeten Steuerhinterziehung rechtfertigen. Die Umsatzsteuervoranmeldung für Januar 2013 weist einen Erstattungsbetrag aus. Bei [X.] (§ 150 Abs. 1 Satz 3 [X.]) - wie hier den Umsatzsteuervoranmeldungen (vgl. § 18 Abs. 1 Satz 1 UStG) - tritt der Taterfolg der Steuerverkürzung erst dann ein, wenn sie unter den Voraussetzungen des § 168 [X.] einer Steuerfestsetzung unter Vorbehalt der Nachprüfung gleichstehen. Bei einer auf Steuervergütung gerichteten Umsatzsteuervoranmeldung ist dies erst dann der Fall, wenn das Finanzamt nach § 168 Satz 2 [X.] der Anmeldung zustimmt ([X.], Beschluss vom 6. April 2016 - 1 StR 431/15, NStZ-RR 2016,172 Rn. 11). Das [X.] hat keine Feststellung zu einer etwaigen Zustimmung durch die Finanzbehörde getroffen, so dass der Schuldspruch insoweit aufzuheben war.

3. Im Strafausspruch erweist sich das Urteil im Hinblick auf die gebildeten Einzelstrafen wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 48 Fällen (Taten 2 bis 49 der Anklage vom 4. Mai 2015) und in 33 Fällen wegen (Lohn-) Steuerhinterziehung (Taten 21 bis 53 der Anklage vom 10. Juni 2015) als rechtsfehlerhaft. Dies führt auch zur Aufhebung der beiden gebildeten Gesamtfreiheitsstrafen.

a) Der Strafausspruch hinsichtlich der Taten 2 bis 49 der Anklage vom 4. Mai 2015 hält rechtlicher Überprüfung nicht stand, da insoweit der [X.] nicht rechtsfehlerfrei bestimmt wurde. Die mitgeteilten Berechnungsgrundlagen des [X.]s versetzen das Revisionsgericht nicht in die Lage, die Berechnung des sozialversicherungspflichtigen Entgelts nachzuvollziehen.

aa) Dem Tatgericht obliegt es nach ständiger Rechtsprechung, die geschuldeten Beiträge - für die jeweiligen Fälligkeitszeitpunkte gesondert - nach Anzahl, Beschäftigungszeiten, Löhnen der Arbeitnehmer und der Höhe des [X.] der örtlich zuständigen Krankenkasse festzustellen, um eine revisionsgerichtliche Nachprüfung zu ermöglichen ([X.], Beschlüsse vom 4. März 1993 - 1 StR 16/93, [X.], 364 und vom 22. März 1994 - 1 StR 31/94, [X.], 193; Urteil vom 20. März 1996 - 2 StR 4/96, [X.], 543; MüKoStGB/[X.], 2. Aufl., § 266a Rn. 61). Die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge werden auf der Grundlage des Arbeitsentgelts nach den Beitragssätzen der jeweiligen Krankenkassen sowie den gesetzlich geregelten Beitragssätzen der Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung berechnet ([X.], Urteil vom 11. August 2010 - 1 [X.], [X.], 376). Falls solche Feststellungen im Einzelfall nicht möglich sind, kann die Höhe der vorenthaltenen Beiträge auf Grundlage der tatsächlichen Umstände geschätzt werden ([X.], Beschluss vom 10. November 2009 - 1 [X.], [X.], 635; MüKoStGB/[X.], 2. Aufl., § 266a Rn. 61). Die Grundsätze, die in der Rechtsprechung bei Taten nach § 370 [X.] für die Darlegung der Berechnungsgrundlagen der verkürzten Steuern entwickelt wurden, gelten insoweit entsprechend ([X.], Beschlüsse vom 20. April 2016 - 1 StR 1/16, [X.], 352 Rn. 6 und vom 4. März 1993 - 1 StR 16/93, [X.], 364; Urteil vom 11. August 2010 - 1 [X.], [X.], 376).

bb) Nach diesen Grundsätzen hat die [X.] zwar rechtsfehlerfrei die Höhe des [X.] der Fahrer und Funker des [X.] auf der Basis eines geschätzten Umsatzes pro gefahrenen Kilometer bestimmt.

Allerdings ist die Hochrechnung des so ermittelten [X.] auf den Bruttolohn für das Revisionsgericht nicht nachvollziehbar (vgl. Tabellen [X.] ff.). Beispielsweise ermittelt die [X.] für den Monat Mai 2010 im Weg der Schätzung zwar rechtsfehlerfrei einen Nettolohn für die Fahrer des [X.] in Höhe von 10.698,83 Euro. Weiter wird aber für diesen Monat unter Zugrundelegung dieses [X.] von einer Lohnsteuer in Höhe von 15.013,33 Euro, Solidaritätszuschlag in Höhe von 825,73 Euro sowie Kirchensteuer in Höhe von 1.351,19 Euro ausgegangen, was in der Summe einen Bruttolohn von 27.889,08 Euro (brutto) ergibt. Die [X.] setzt jedoch für die weitere Berechnung einen Bruttolohn in Höhe von 35.069,57 Euro an. Es sind weder der von der [X.] angenommene Bruttolohn noch der Umstand, dass die Lohnsteuer den geschätzten Nettolohn um 50 % übersteigt, nachvollziehbar. Dieser [X.] setzt sich für die Löhne der Fahrer - sowie in gleicher Weise auch für die Funker - im Hinblick auf den gesamten Tatzeitraum fort. Das Urteil war daher im Strafausspruch hinsichtlich der für den Angeklagten [X.]für die Taten 2 bis 49 der Anklage vom 4. Mai 2015 gebildeten Einzelstrafen mit den Feststellungen aufzuheben, um dem neuen Tatgericht widerspruchsfreie eigene Feststellungen zu ermöglichen.

cc) Der Schuldspruch bleibt insoweit bestehen, da der [X.] ausschließen kann, dass sich die fehlerhafte Berechnung der nicht abgeführten Sozialversicherungsbeiträge auf die Verwirklichung des Tatbestandes auswirkt (vgl. [X.], Beschluss vom 20. Dezember 2016 - 1 StR 505/16, [X.], 254 Rn. 10; [X.], Urteil vom 22. Mai 2012 - 1 StR 103/12, [X.] 2012, 299 Rn. 28).

b) Der [X.] kann allerdings nicht ausschließen, dass sich bei erneuter Berechnung der für das Taxiunternehmen anzumeldenden Lohnsteuer für den Zeitraum von Januar 2013 bis April 2014 abweichende Beträge ergeben. Insoweit war daher auch der Strafausspruch in Bezug auf die Einzelstrafen der Taten 21 bis 53 der Anklage vom 30. Juni 2015 betreffend den Angeklagten [X.]  ebenfalls mit den Feststellungen aufzuheben.

Revision der Angeklagten B.

1. Die erhobenen Verfahrensrügen greifen aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des [X.] vom 1. Februar 2017 nicht durch.

2. Die auf die Sachrüge veranlasste materiell-rechtliche Prüfung des Urteils hat zum Schuldspruch wegen Beihilfe zum Bankrott und zum Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Die Verurteilung auch wegen Beihilfe zum Betrug hält indes der revisionsgerichtlichen Prüfung nicht stand, weil das Urteil - wie oben unter [X.] 2. bereits näher ausgeführt - keine ausreichenden Feststellungen zur zugehörigen Haupttat des Angeklagten [X.]getroffen hat.

3. Der aufgezeigte Mangel zwingt zur Aufhebung auch der für sich gesehen rechtlich nicht zu beanstandenden Verurteilung wegen Beihilfe zum Bankrott in zwei Fällen und zum Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt in 16 Fällen. Wegen der tateinheitlichen Verurteilung auf Grund einer einheitlichen Beihilfehandlung kann ein isolierter Schuldspruch insoweit nicht in Rechtskraft erwachsen (vgl. [X.], Beschluss vom 22. September 2016 - 1 StR 245/16).

Die getroffenen Feststellungen werden mitaufgenommen (§ 353 Abs. 2 StPO), um dem neuen Tatrichter insgesamt widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen.

Für die neue tatgerichtliche Verhandlung weist der [X.] auf Folgendes hin:

1. Sollte das neue Tatgericht zu dem Ergebnis kommen, dass die Entscheidungen des Insolvenzgerichts - nämlich die Abweisung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse (Tat 1) bzw. die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Tat 50) - die Vermögensverfügung darstellen, wird es bei seiner Entscheidung zu bedenken haben, dass nach der Abweisung der Insolvenzeröffnung mangels Masse die Einzelzwangsvollstreckung der Insolvenzschuldner weiterhin möglich ist (Schilken in Jaeger, Insolvenzordnung, § 26 Rn. 6) und jedenfalls hinsichtlich Tat 1 die Schadensermittlung nach den Grundsätzen der Vermögensgefährdung zu erfolgen hat (vgl. [X.], Beschluss vom 20. September 2016 - 2 StR 497/15, [X.]R StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 91; vgl. [X.], Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09, [X.]E 130, 1 - 51, Rn. 174; [X.]-LK, StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 234; [X.], StGB, 64. Aufl., § 263 Rn. 159 mwN). Zudem wird es in den Blick zu nehmen haben, ob die Tat sich noch im Stadium des versuchten Betrugs befand (vgl. [X.], Urteil vom 25. Oktober 1971 - 2 StR 238/71, [X.]St 24, 257; [X.]-LK, StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 236).

2. Bei der gemäß § 283 Abs. 1 und 2 StGB für die täterschaftliche Begehung erforderlichen Pflichtenstellung als Schuldner handelt es sich um ein besonderes persönliches Merkmal gemäß § 28 Abs. 1 StGB ([X.], Beschlüsse vom 22. Januar 2013 - 1 StR 234/12, [X.]St 58, 115-118 und vom 22. Januar 2013 - 1 [X.]; MüKoStGB/[X.]/[X.], 2. Aufl., § 283 Rn. 80). Das neue Tatgericht wird daher, sofern es erneut zu einer Verurteilung der Angeklagten [X.]wegen Beihilfe zum Bankrott gelangt, die in § 28 Abs. 1 StGB vorgesehene Strafrahmenverschiebung in den Blick zu nehmen haben.

3. Eine neue nachträgliche Gesamtstrafenbildung mit den Einzelstrafen aus dem Urteil des [X.] vom 26. Juli 2011 (31 Ls          ) in Verbindung mit dem Urteil des [X.]s Stade vom 6. Dezember 2012 (10 Ns              ), welches seit dem 14. Dezember 2012 rechtskräftig ist, kommt nur dann in Betracht, wenn die zugrundeliegenden Taten vor der früheren Verurteilung begangen worden sind. Für die Frage, ob dies der Fall ist, kommt es auf die Beendigung der Tat an ([X.], Beschluss vom 18. August 2015 - 1 [X.], [X.], 305; LK-[X.], StGB, 12. Aufl., § 55 Rn. 9). Das Vergehen des Vorenthaltens von [X.] der Beiträge zur Sozialversicherung ist aber erst beendet, wenn die Beitragspflicht erloschen ist, sei es durch Beitragsentrichtung, sei es durch Wegfall des [X.]. Feststellungen hierzu fehlen bisher ([X.], Beschlüsse vom 27. September 1991 - 2 [X.], [X.], 23 und vom 28. Oktober 2008 - 5 [X.], [X.]St 53, 24 Rn. 41).