Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.03.2018, Az. 4 StR 408/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:260318B4STR408.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 408/17

vom
26. März
2018
in der Strafsa[X.]he
gegen

wegen Untreue u.a.

-
2
-
Der 4.
Strafsenat des Bundesgeri[X.]htshofs hat na[X.]h Anhörung des
Generalbun-desanwalts und des
Bes[X.]hwerdeführers
am 26.
März
2018
gemäß §
349 Abs.
4
[X.]
bes[X.]hlossen:

Auf die Revision des
Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 15.
März 2017 mit den zugehörigen [X.] aufgehoben.
Die Sa[X.]he wird zu neuer Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Re[X.]htsmittels,
an eine andere [X.] des [X.] zurü[X.]kverwiesen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Untreue in Tateinheit mit (vorsätzli[X.]hem) unerlaubtem Betreiben von Bankges[X.]häften zu der Freiheits-strafe von drei Jahren und a[X.]ht Monaten verurteilt.
Gegen seine Verurteilung wendet si[X.]h der Angeklagte mit seiner auf eine näher ausgeführte Sa[X.]hrüge
gestützten Revision. Das Re[X.]htsmittel hat Erfolg.
I.
1.
Das [X.] hat folgende Feststellungen getroffen:
a)
Zu einem ni[X.]ht näher feststellbaren [X.]punkt entwi[X.]kelte der Ange-klagte die Vision,
unabhängig und autark von staatli[X.]hen Institutionen zu leben 1
2
3
-
3
-
und später einen eigenen Staat auf dem Gebiet der [X.] mit ihm als Staatsoberhaupt oder Führer zu s[X.]haffen. Zu diesem Zwe[X.]k gründete er am 5.
Februar 2006
den Verein Ganzheitli[X.]he Wege e.V., dessen erster Vorsitzen-der er wurde.
[X.] begann der Angeklagte mit dem Verein ein sog. [X.]

n-Ab dem
Jahr 2008 s[X.]hlossen si[X.]h dem Angeklagten mehrere Personen
an. Die Gruppierung entwi[X.]kelte si[X.]h zu einer [X.] mit sek-tenähnli[X.]hem
Charakter.
Innerhalb
der [X.] traf der Angeklagte alle wesentli[X.]hen Ents[X.]heidungen und ents[X.]hied allein über die Verwendung der zur Verfügung stehenden Gelder.
Die Mitglieder der [X.]
gingen kei-ner
Arbeit na[X.]h. Au[X.]h
Sozialleistungen
bezogen sie ni[X.]ht. Stattdessen
wandte e-bensunterhalt zu.
Um das benötigte Geld bes[X.]haffen
zu können, entwi[X.]kelte der [X.] die Idee, Gelder von Unterstützern entgegenzu-nehmen, denen er dafür ein Sparbu[X.]h

des Vereins Ganzheitli[X.]he Wege e.V., [X.],
aushändigte.
Die Unterstützer konnten hierauf bzw. hiervon jederzeit Geld einzahlen oder abheben, was im Sparbu[X.]h

ent-spre[X.]hend vermerkt wurde. Eine Verzinsung der Guthaben war ni[X.]ht vorgese-

In der Folge warb der Ange-klagte Einzahlungen au[X.]h über das [X.] ein, wobei er nunmehr den Namen

verwendete.
Ein-
und Auszahlungen
wurden au[X.]h hier in den jeweiligen Sparbü[X.]hern

über diese Vorgänge eine [X.]hronologis[X.]he Liste.
Im Juni 2009 konfrontierte die [X.] den Angeklagten mit dem Vorwurf, ohne Erlaubnis Einlageges[X.]häfte
zu betreiben. Der Angeklag-4
5
-
4
-
te kündigte an, die Einnahmen Vertragsbasis zu stellen, die eine qualifizierte [X.] enthalte, wodur[X.]h
die Gelder ni[X.]ht als unbedingt rü[X.]kzahlbar und daher ni[X.]ht als Bank-ges[X.]häfte im Sinne des [X.] einzustufen seien. Einen vom Angeklagten vorge-legten Vertragsentwurf verwarf die [X.] als dafür ungeeignet und leitete ihren Vorgang an die [X.] ([X.]) weiter.
b)
Im Juli 2009 gründete der Angeklagte den Verein
mit ihm als m

ersten
Vorstand. Eine Eintragung ins [X.] wurde
abgelehnt.
Obwohl dem Angeklagten na[X.]h den Erörterungen mit der [X.] bewusst war, dass es si[X.]h um erlaubnispfli[X.]htige Einlagege-s[X.]häfte handelte und weder er
no[X.]h

u-entspre[X.]hende Erlaubnis verfügte,
betrieb er die Ko-operationskasse

als Zwe[X.]kbetrieb

des Vereins Neudeuts[X.]hland

weiter, wo-bei

das bereits eingeworbene Kapital

formlos

übernahm.
Für die Zahlungen neuer Kapitalgeber verwendete der Angeklagte ab Ende de Sparbü[X.]her, in denen neben Ein-
und Auszahlungen au[X.]h der Umtaus[X.]h von [X.] in [X.]

eingetragen
wurde;
ein Rü[X.]ktaus[X.]h in [X.] war ausges[X.]hlossen.

e-
Die Einzahlungen unterlegte der Angeklagte mit s[X.]hriftli[X.]hen Verträgen, die er zuvor weder der [X.] no[X.]h der [X.] vorgelegt hatte.
Hierzu verwendete er -Überlassungs-

Formular, r-s[X.]hreiben war. Es enthielt die HinweiseKapital-

und
der

Hauptzwe[X.]k der [X.] in 6
7
-
5
-
erster Linie in der Unterstützung der gemeinnützigen Ziele des [X.]]

bestehe.

als oder unentgeltli[X.]he Nutzung der vom [X.] angebotenen Seminare, S[X.]hulungen definiert. Mit dem Vertrag verpfli[X.]htete si[X.]h
der Kapitalgeber, erst na[X.]h Ablauf einer von ihm bestimmten Frist die Rü[X.]kzahlung des überlassenen Kapitals zu verlangen. Außerdem
enthielt der Vertrag die fol-gende Bestimmung:

=Kapitalüberlasser] jeder-zeit die Rü[X.]kführung des Kapitals beantragen. Der bedingte [X.] des [X.] auf Rü[X.]kführung des überlassenen Kapitals gegen den [X.] tritt im Rang zugunsten aller gegenwärtigen und künftigen Gläubiger der [X.] zurü[X.]k, indem die Rü[X.]kführung des Kapitals nur aus
eingezahlten Kapitalüberlas-sungen, aus
künftigen Jahresübers[X.]hüssen oder aus weiteren, sonstigen Verbindli[X.]hkeiten des [X.]s übersteigen-den Vermögen verlangt werden kann. Der [X.] verpfli[X.]htet si[X.]h demna[X.]h insbesondere, keinen Antrag auf Rü[X.]kführung des [X.] dem [X.] gegenüber geltend zu ma[X.]hen, sofern die teilweise oder vollständige Rü[X.]kführung des überlassenen Kapitals zu einer re[X.]hneris[X.]hen Übers[X.]huldung oder Insolvenz des [X.] führt.

Im Rahmen eines im Juli 2011 geführten [X.] bestätigte die [X.] dem Angeklagten, dass auf der Grundlage dieses Vertrags ein erlaubnis-pfli[X.]htiges Betreiben eines

im Sinne des §
1 Abs.
1 Satz
2 Nr.

ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h.
Spätestens ab 2011 verwendete der Angeklagte zudem das Formular -Mit diesem konnte der Kapitalge-8
9
-
6
-
ber wählen, für wel[X.]hes der dort benannten

eEinzahlung verwendet werden sollte. Es enthielt ferner die [X.] S[X.]hließli[X.]h ließ si[X.]h der die Bere[X.]htigung einräumen, die Einzah-lung für die Verwirkli[X.]hung eines Projekts zusammenzulegen.
Der [X.]-Auftritt deKooperationskasse des Vereins Neudeuts[X.]h-land

teilte unter anderem mith-keit, mit Ihrer Hilfe, dur[X.]h eine an Bedingungen geknüpfte Einlage, dem Verein die Mögli[X.]hkeit zu geben, gemeinwohlorientierte Unternehmungen zu finanzie-ren. Die Rü[X.]kzahlung ist jedo[X.]h an die Bedingung geknüpft, dass die [X.] der Einlage ni[X.]ht zur Insolvenz des Vereins führen darf. Diese könnte theoretis[X.]h eintreten, wenn alle Einleger glei[X.]hzeitig und unerwartet alle ihre Einlagen zurü[X.]kfordern würden. Aber gegenwärtig wollen die meisten Men-s[X.]hen ihre bunten Zettel, genannt [X.], lieber in den harten [X.] oder in Sa[X.]hwerte investieren. Genau dies tun wir mit den Einlagen, die in die [X.] fließen. Wir investieren in

[X.])
Ab 2009 bis zum 25.
April 2013 zahlten insgesamt 492

-

rund 2,4
Millionen [X.]

ein. Davon bra[X.]hten in der [X.] zwis[X.]hen dem 20.
April 2011 und dem 12.
November 2012

dem vom [X.] angenommenen Tatzeitraum

insgesamt 38

-jeweils mehr als
10.000
[X.] (insgesamt rund 1,47
Millionen [X.])
auf. Fünf dieser Einzahler
gaben einen konkreten Verwendungszwe[X.]k vor, in-dem sie eines oder mehrere der von dem Angeklagten bezei[X.]hneten Projekte auswählten, sieben überließen t-s[X.]heidung, wel[X.]hes der gemeinnützigen Projekte mit ihrem Geld
gefördert wer-den sollte. Die Übrigen ma[X.]hten dazu keine Angaben. Die Kapitalgeber wollten 10
11
-
7
-
mit ihren
Zahlungen den Angeklagten
und sein Ziel einer unabhängigen autar-ken [X.] unterstützen. Vers[X.]henken oder spenden wollten sie das Geld ni[X.]ht. Knapp 500.000
[X.] erhielten die 38
Kapitalgeber in der Folge zu-rü[X.]kgezahlt;
fast 976.000
[X.] stehen no[X.]h zur Rü[X.]kzahlung offen.
Die Sparbü[X.]her

und die Bestandsliste der Kooperationskasse

wurden akribis[X.]h geführt. Aufzei[X.]hnungen darüber, ob und wie das überlassene Geld der einzelnen Unterstützer verwendet wurde, insbesondere ob die Gelder für ein in den Formularen angekreuztes konkretes Projekt Verwendung fanden, fertigte der Angeklagte ni[X.]ht an.
Das [X.] hat ni[X.]ht festzustellen
ver-mo[X.]ht, ob und für wel[X.]hes der in den Formularen ankreuzbaren Projekte
der Angeklagte die von den 38

eingezahlten Gelder verwende-te.
Von einer zwe[X.]kwidrigen Verwendung ist es ni[X.]ht ausgegangen.
In der [X.] von Januar 2011 bis November 2012 hob der Angeklagte vom Bankkonto rund 1,35
Millionen [X.] ab, von denen er 350.000
[X.] wieder auf das Konto zurü[X.]kzahlte. Im selben [X.]raum
wurden insgesamt 186.721,62

an die Mitglieder der [X.] ausbezahlt. Für die Ans[X.]haffung eines Fa-brik-
und eines Krankenhausgeländes wurden (Teil-)Zahlungen in Höhe von insgesamt 148.000
[X.] erbra[X.]ht. Außerdem erfolgten Zahlungen für Sanie-rungs-
und Renovierungsarbeiten an Gebäuden in unbekannter Höhe.
Der von der [X.] bestellte Abwi[X.]kler stellte ein Kontoguthaben von rund
34.000
[X.] und weitere Vermögenswerte von knapp 3.000
[X.] si[X.]her.
d)
Zur subjektiven Tatseite hat das [X.] festgestellt: Der Ange-klagte nahm billigend in Kauf, die Rü[X.]kzahlungsansprü[X.]he der [X.] gefährden und zu ers[X.]hweren, indem er keine ordnungsgemäße Bu[X.]h-haltung unterhielt und das Geld na[X.]h eigenen Vorstellungen verwendete. Er 12
13
14
-
8
-
nahm ferner billigend in Kauf, die vereinnahmten Gelder ni[X.]ht zurü[X.]kzahlen zu können und den Anlegern dadur[X.]h einen S[X.]haden zuzufügen.
2.
a)
In re[X.]htli[X.]her Hinsi[X.]ht hat das [X.]
die Auffassung vertreten, der
Angeklagte habe in der [X.] von Anfang 2010 bis April 2013 unerlaubt Bankges[X.]häfte
betrieben, indem er fremde,
unbedingt rü[X.]kzahlbare Gelder des Publikums annahm. Bei den vereinbarten qualifizierten
Rangrü[X.]ktritten handele für den Anleger offensi[X.]htli[X.]h überras[X.]hende und damit [X.] Klauseln.
b)
Zudem habe si[X.]h der Angeklagte in der [X.] von April 2011 bis [X.] einer
Untreue zum Na[X.]hteil der 38

s[X.]huldig gema[X.]ht, die mehr als 10.000
[X.] angelegt
hatten. Zumindest ihnen gegen-über ergebe si[X.]h seine Vermögensbetreuungspfli[X.]ht aus dem n-strukt der Kooperationskasse sui generis, mit Elementen eines Auftrags na[X.]h §
662 [X.] und eines Ges[X.]häftsbesorgungsvertrages na[X.]h §
675 [X.], wobei der Angeklagte allerdings kein Entgelt erhielt.
Seine Treuepfli[X.]ht habe der An-geklagte dadur[X.]h verletzt, dass er die Gelder
entgegengenommen habe, ohne ordnungsgemäß Bu[X.]h
zu führen. Für die einzelnen Kapitalgeber sei deshalb wo die eingezahlten Gelder verblieben seien. Dur[X.]h die Berufung auf eine vermeint-li[X.]he Insolvenzgefahr und die Behauptung eines Na[X.]hrangs sei der Rü[X.]kzah-lungsanspru[X.]h der 38

zumindest erhebli[X.]h ers[X.]hwert, ihr Vermögen in Höhe der Einzahlung s[X.]hadensglei[X.]h gefährdet
worden.
In Höhe der offenen Forderungen habe si[X.]h der S[X.]haden realisiert.
Daneben hat das [X.] Treuepfli[X.]htverstöße in einer vorzeitigen Rü[X.]kzahlung der Gelder an einzelne

gesehen, dem Fehlen von Verwendungsna[X.]h-weisen
und der
Entziehung 15
16
-
9
-

tätig

stabile oder sinnvolle Sa[X.]hwerte zu investieren.
II.
Die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue (§
266 Abs.
1 [X.]) in Tateinheit mit (vorsätzli[X.]hem) unerlaubtem Betreiben von Bankges[X.]häften (§
54 Abs.
1 Nr.
2 [X.]) hält revisionsre[X.]htli[X.]her Prüfung ni[X.]ht stand.
1.
Die re[X.]htli[X.]he Wertung
des [X.], der Angeklagte habe Ein-lagen oder andere unbedingt rü[X.]kzahlbare Gelder des Publikums im Sinne des §
1 Abs.
1 Satz
2 Nr.
1 [X.] angenommen und deshalb ohne Erlaubnis na[X.]h §
32 Abs.
1 Satz
1 [X.] Bankges[X.]häfte betrieben
(§
54 Abs.
1 Nr.
2 [X.]), ist ni[X.]ht belegt, weil die Annahme der
[X.],
die in die Kapitalüberlas-sungsverträgeaufgenommene [X.] sei

unwirksam, dur[X.]hgrei-fenden re[X.]htli[X.]hen Bedenken begegnet.
a)
Einlagen und anderen unbedingt rü[X.]kzahlbaren Geldern des Publi-kums im Sinne des §
1 Abs.
1 Satz
2 Nr.
1 [X.] ist gemein, dass der [X.] die eingezahlten Gelder bei Fälligkeit ohne zusätzli[X.]he Voraussetzung jederzeit wieder zurü[X.]kfordern kann (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 17.
April 2007

5
StR
446/06, [X.], 647; Bes[X.]hluss vom 24.
August 1999

1
StR 385/99, [X.], 37, 38;
[X.] in: Mün[X.]h.[X.].[X.], 2.
Aufl.,
§
54 [X.] Rn.
53; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Wirts[X.]hafts-
und Steuerstrafre[X.]ht, 2.
Aufl., §
54 [X.] Rn.
26 [zu Einlagen]; BT-Dru[X.]ks. 13/7142, S.
62
f. und
BT-Dru[X.]ks. 15/3641, S.
6; [X.], Urteil vom 23.
März 2010

VI
ZR
57/09, [X.], 928, 929;
Ger[X.]ke
in: Park, Kapitalmarktstrafre[X.]ht, 4.
Aufl.,
§
54 [X.] Rn.
18; [X.], [X.], 1385
f. [zu den anderen unbedingt rü[X.]kzahlbaren Geldern
des Publikums]). Hieran fehlt es, wenn zwis[X.]hen dem Kapitalgeber und 17
18
19
-
10
-
dem Kapitalnehmer
eine sog. qualifizierte [X.] des Inhalts
getroffen wird, dass die Forderung des Kapitalgebers
außerhalb des Insolvenzverfahrens nur aus ungebundenem Vermögen und in der Insolvenz nur im Rang na[X.]h den Forderungen sämtli[X.]her normaler Insolvenzgläubiger (§
38 [X.]) befriedigt werden darf (vgl. [X.], Urteil vom 5.
März 2015

IX
ZR
133/14, [X.]Z 204, 231, 243
f.
[X.]). Eine sol[X.]he Abrede steht der Annahme einer Einlage oder anderer unbedingt rü[X.]kzahlbarer Gelder des Publikums und damit eines Bank-ges[X.]häfts im Sinne des §
1 Abs.
1 Satz
2 Nr.
1 [X.] entgegen (vgl. BT-Dru[X.]ks. 15/3641, S.
36; [X.], Urteil vom 16.
Mai 2017

VI
ZR
266/16, [X.], 2463; Urteil vom 10.
Februar 2015

VI
ZR
569/13, NJW-RR 2015, 675,
676; [X.] in Boos/Fis[X.]her/S[X.]hulter-Mattler, [X.], 5.
Aufl., §
1 Rn
46; [X.], [X.], 1385, 1386; vgl. zur Re[X.]htsanwendungspraxis der [X.] deren
[X.] 2014, 379, 381).
b)
Dies hat das [X.] zwar ni[X.]ht verkannt und
zutreffend berü[X.]k--Überlassungs-[X.] enthielt. Seine ni[X.]ht weiter begründete Annahme,

l-[X.]he abwei[X.]henden Abreden, insbesondere sogenannte [X.]n, stel-len für den Anleger offensi[X.]htli[X.]h überras[X.]hende und damit unwirksame Klau-,
hält aber
au[X.]h eingedenk der nur einges[X.]hränkten revisionsgeri[X.]ht-li[X.]hen Kontrolle der tatri[X.]hterli[X.]hen Auslegung von Verträgen und der ihnen zu-grunde liegenden Erklärungen der Vertragsparteien (vgl. [X.], Urteil vom 13.
Mai 2004

5
StR
73/03,
NJW 2004, 2248, 2250 [X.]
[insoweit in
[X.]St 49, 147 ni[X.]ht abgedru[X.]kt]; [X.] in: Löwe/[X.], [X.], 26.
Aufl., §
261 Rn.
97) einer re[X.]htli[X.]hen Überprüfung ni[X.]ht stand, weil sie über erörterungsbe-dürftige Feststellungen hinweggeht
und deshalb lü[X.]kenhaft ist.
20
-
11
-
aa)
Eine Allgemeine Ges[X.]häftsbedingung
(§
305 Abs.
1 [X.]) wird ge-mäß §
305[X.] Abs.
1 [X.] ni[X.]ht Vertragsbestandteil, wenn sie na[X.]h den [X.], insbesondere na[X.]h dem äußeren Ers[X.]heinungsbild des Vertrags, so un-gewöhnli[X.]h ist, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihr ni[X.]ht zu re[X.]h-nen brau[X.]ht (sog. überras[X.]hende Klausel).
Einen überras[X.]henden Charakter im Sinne dieser Vors[X.]hrift hat eine Allgemeine Ges[X.]häftsbedingung
dann, wenn sie von den (bere[X.]htigten) Erwartungen des Vertragspartners deutli[X.]h abwei[X.]ht und dieser mit ihr den Umständen na[X.]h vernünftigerweise ni[X.]ht zu re[X.]hnen brau[X.]ht. Die Erwartungen des Vertragspartners werden dabei von allgemeinen und von individuellen Begleitumständen des Vertragss[X.]hlusses bestimmt. Zu den allgemeinen Begleitumständen zählen der Grad der Abwei[X.]hung vom dis-positiven Gesetzesre[X.]ht und die für den Ges[X.]häftskreis übli[X.]he Gestaltung. Zu den besonderen Begleitumständen gehören der Gang und der Inhalt der [X.] sowie der äußere Zus[X.]hnitt des Vertrags (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Juni 2016

IX
ZR
475/15, [X.], 1330, 1331; Urteil
vom 20.
Februar 2014

IX
ZR
137/13, NJW-RR 2014, 937, 938; Urteil
vom 18.
Mai 1995

IX
ZR
108/94, [X.]Z 130, 19, 25
[zu der glei[X.]hlautenden Vors[X.]hrift in §
3 [X.]]; weitere Na[X.]hweise bei [X.] in:
Mün[X.]h.[X.].[X.],
7.
Aufl.,
§
305[X.] Rn.
6). Allgemeine Ges[X.]häftsbedingungen, mit denen der Vertrags-partner des Verwenders ni[X.]ht von vornherein re[X.]hnen musste, können ihren überras[X.]henden Charakter
verlieren, wenn der Verwender dur[X.]h einen eindeu-tigen Hinweis auf sie aufmerksam ma[X.]ht
(vgl. [X.], Urteil
vom 20.
Febru-ar
2014

IX
ZR
137/13, NJW-RR 2014, 937, 938; Urteil vom 24.
Juni 1997

XI
ZR
288/96, NJW 1997, 2677;
Urteil vom 24.
September 1980

VIII
ZR 273/79, NJW 1981, 117, 118;
weitere Na[X.]hweise bei [X.] in:
Mün[X.]h.
[X.].[X.],
7.
Aufl.,
§
305[X.] Rn.
8; speziell
zur [X.] siehe Mo[X.]k in: Uhlenbru[X.]k, Insolvenzordnung, 14.
Aufl.,
§
19 Rn.
238; [X.]/[X.], [X.], 1005, 1015).
21
-
12
-
bb)
Eine diesen Vorgaben genügende re[X.]htli[X.]he Bewertung dur[X.]h die [X.] lassen die
Urteilsgründe weder in Bezug auf die
Frage, ob die [X.] überhaupt einen überras[X.]hen Charakter hat, no[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h einer mögli[X.]hen Ausräumung einer sol[X.]hen Überras[X.]hungswirkung erkennen.

(1)
Zur Frage der deutli[X.]hen Abwei[X.]hung von den (bere[X.]htigten) Erwar-tungen der Vertragspartner und einem daraus resultierenden Überras[X.]hungs-effekt ist den Urteilsgründen ledigli[X.]h zu entnehmen, dass das [X.] den Grad der Abwei[X.]hung vom dispositiven Gesetzesre[X.]ht im Ansatz in seine Be-wertung eingestellt hat, indem es ersi[X.]htli[X.]h jede Abwei[X.]hung von dem dur[X.]h a-s[X.]hend gewertet hat.
Damit s[X.]höpft die [X.] den festgestellten Sa[X.]h-verhalt aber ni[X.]ht aus. Zwar trifft es zu, dass eine [X.] bei einem privat gewährten Darlehen in der Regel objektiv ungewöhnli[X.]h
ist, weil sie die Finanzierungsleistung des Darlehensgebers wirts[X.]haftli[X.]h den Forderungen auf Rü[X.]kgewähr eines Gesells[X.]hafterdarlehens annähert (vgl.
§
39 Abs.
1 Nr.
5 [X.]), ohne dass ihn die Finanzierungsfolgenverantwortung eines Gesells[X.]haf-ters trifft oder er die Informations-
und Einwirkungsmögli[X.]hkeiten eines Gesell-s[X.]hafters hat
(vgl. [X.], Urteil vom 20.
Februar 2014

IX
ZR
137/13, NJW-RR 2014, 937, 938

]; Mo[X.]k in: Uhlenbru[X.]k, Insol-venzordnung, 14.
Aufl.,
§
19 Rn.
238). Die [X.] hätte si[X.]h aber an die-ser Stelle au[X.]h das-

ni[X.]ht um am allgemeinen Kapitalmarkt agierende profitorientierte Anleger
handelte,
sondern um Personen, die mit den Zielen des Angeklagten [X.] und denen es darauf ankam, die bereits ges[X.]haffenen oder no[X.]h einzu-ri[X.]htenden gemeinnützigen Projekte der [X.] zu fördern. Dass die für private Darlehen objektiv ungewöhnli[X.]he Regelung au[X.]h für die im Kontext sol-

22
23
-
13
-

Au[X.]h der [X.], dass die Unterstützer des Angeklagten ihm das Geld weder s[X.]henken no[X.]h spenden wollten, sagt no[X.]h ni[X.]hts darüber aus, in wel[X.]hem [X.] zu anderen Gläubigern sie ihre Rü[X.]kzahlungsansprü[X.]he sahen.

(2)
Zu der Frage,
ob ein vorhandener Überras[X.]hungseffekt dur[X.]h den äußeren
Zus[X.]hnitt des Vertrages und den Inhalt der Vertragsverhandlungen sowie deren Anbahnung aufgehoben wurde, verhält si[X.]h das [X.] ni[X.]ht, obglei[X.]h die
die
qualifizierte [X.] enthaltende Bestimmung in den
Fließtext des Vertrags aufgenommen
war und deren Wesen zutreffend be-s[X.]hrieb (vgl. hierzu [X.], [X.], 1385, 1386
f.). Bereits in der [X.]-

theoretis[X.]h

bezei[X.]hnet wurde.
S[X.]hließli[X.]h lassen die Urteilsgründe au[X.]h konkrete Ausführungen dazu vermissen, ob und mit wel-[X.]hen Inhalten der Angeklagte den [X.]svertrag mitsamt der darin ausgeführten qualifizierten [X.] mit den Geldgebern
erörterte, ob-wohl einzelne Zeugen von sol[X.]hen Vertragsgesprä[X.]hen beri[X.]hteten.
Der [X.] vermag ni[X.]ht auszus[X.]hließen, dass das hierzu allein berufene [X.] zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre, wenn es diese Gesi[X.]hts-punkte in seine Würdigung einbezogen hätte.
[X.])
Unter diesen Umständen
kann es dahinstehen, ob die Annahme der Gelder unter dem re[X.]htli[X.]hen Gesi[X.]htspunkt der Einlage oder der anderen un-bedingt rü[X.]kzahlbaren Gelder des Publikums als Bankges[X.]häft im Sinne des §
1 Abs.
1 Satz
2 Nr.
1 [X.] zu würdigen ist. Zweifel am Vorliegen einer Einla-ge bestehen bereits deshalb, weil dies die Entgegennahme von Geld zur eige-nen Verwendung des Empfängers in der Absi[X.]ht erfordert, mit ihm im eigenen 24
25
26
-
14
-
Aktivges[X.]häft gewinnbringend zu arbeiten (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 17.
April 2007

5
StR
446/06, [X.], 647; Bes[X.]hluss vom 9.
Februar 2011

5
StR 563/10, [X.], 410, 411; Urteil vom 9.
März 1995

III
ZR
55/94, [X.]Z 129, 90,
95; BVerwG, [X.], 1364, 1367; [X.] in: Mün[X.]h.[X.].
[X.], 2.
Aufl., §
54 [X.] Rn.
53; [X.] in:
A[X.]henba[X.]h/[X.]/[X.], Handbu[X.]h Wirts[X.]haftsstrafre[X.]ht, 4.
Aufl., Teil
10, Kap.
3, Rn.
11; Ger[X.]ke in:
Park, Kapitalmarktstrafre[X.]ht, 4.
Aufl., §
54 [X.] Rn.
18; [X.]/[X.], [X.], 1445, 1451). Den Feststellungen ist aber ni[X.]ht zu entnehmen, dass der Angeklagte das überlassene Kapital, das er

ni[X.]ht auss[X.]hließbar

für seine gemeinnützigen Projekte verwendete, zum gewinnbringenden Einsatz annahm.
2.
Au[X.]h der
S[X.]huldspru[X.]h wegen Untreue (§
266 Abs.
1

2.
Alternative [X.]) hat keinen Bestand.
Die Annahme der [X.], dem Angeklagten
habe

gegenüber den Anlegern eine Vermögensbetreuungspfli[X.]ht oblegen, wird von den [X.] ni[X.]ht getragen.
a)
Eine Vermögensbetreuungspfli[X.]ht im Sinne des §
266 Abs.
1 [X.] ist gegeben, wenn der
Täter gegenüber dem (potentiell) Ges[X.]hädigten eine inhalt-li[X.]h besonders herausgehobene,
ni[X.]ht nur beiläufige Pfli[X.]ht zur Wahrnehmung von dessen [X.]n inne hat, die über die für jedermann gelten-den
Sorgfalts-
und Rü[X.]ksi[X.]htnahmepfli[X.]hten und die allgemeine Pfli[X.]ht, auf die [X.]n des Vertragspartners Rü[X.]ksi[X.]ht zu nehmen, hinausgeht.
Hinzukommen muss, dass dem Täter Raum für eigenverantwortli[X.]he Ents[X.]hei-dungen bleibt
und ihm eine gewisse Selbstständigkeit belassen wird
(st. Rspr.; vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 16.
August 2016

4
StR
163/16, [X.]R [X.] §
266 Abs.
1 Vermögensbetreuungspfli[X.]ht
54; Bes[X.]hluss
vom 26.
November 2015

3
StR
17/15, [X.]St 61, 48, 62
f.; Urteil vom 11.
Dezember 2014

3
StR 27
28
-
15
-
265/14, [X.]St 60, 94,
104
f.
jew. [X.]). In der Re[X.]htspre[X.]hung ist dazu aner-kannt, dass au[X.]h bei einem zwe[X.]kgebundenen Darlehen dur[X.]h die Einbezie-hung auftragsähnli[X.]her Elemente im Einzelfall eine derartige Vermögens-betreuungspfli[X.]ht des Darlehensnehmers gegenüber dem Darlehensgeber [X.] sein kann (vgl. [X.], Urteil vom 15.
Juni 1976

1
StR
266/76, bei [X.],
[X.]
1976, 986, 987; Urteil vom 16.
Oktober 1968

2
StR
429/68, bei [X.],
[X.] 1969, 534). Dies wird jedo[X.]h in der Regel nur dann in Betra[X.]ht kommen, wenn dur[X.]h die besondere Zwe[X.]kbindung und die si[X.]h daraus erge-bende Verpfli[X.]htung des Darlehensnehmers zur zwe[X.]kgere[X.]hten Verwendung der Valuta [X.]n des Darlehensgebers ges[X.]hützt werden
und diese
wirts[X.]haftli[X.]h im Mittelpunkt des Vertrags stehen (vgl. [X.], Urteil vom 16.
Oktober 1968

2
StR
429/68, bei [X.],
[X.] 1969, 534 [Brauereidar-lehen zur Investition in eine dauerhaft zu beliefernde Gaststätte]; Urteil vom 22.
November 1955

5
StR
705/54, [X.]St 8, 271, 272
f.
[X.] [Baukostenzu-s[X.]huss eines zukünftigen Mieters
des zu erri[X.]htenden Hauses]).
b)
Dass si[X.]h der Angeklagte gegenüber den

in einer derartigen Pfli[X.]htenstellung befand, belegen die Urteilsgründe ni[X.]ht.
Zwar war der Angeklagte aufgrund der mit den einzelnen Geldgebern ges[X.]hlossenen Ver-Kapital-Überlassungs-) diesen
gegenüber dazu verpfli[X.]htet,
die überlassenen Gelder
zur Förderung der benannten gemeinnüt-zigen Projekte

einzusetzen
und hatte dabei au[X.]h einen gewissen Ents[X.]hei-dungsspielraum. Dur[X.]h diese Zwe[X.]kbindung wurden aber keine Vermögensin-teressen der Geldgeber
ges[X.]hützt oder wahrgenommen. Insbesondere ist ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h, dass der Angeklagte dadur[X.]h angehalten werden sollte, Investi-tionen in besondere kapitalerhaltende oder gar gewinnträ[X.]htige Projekte zu täti-gen, um auf diese Weise si[X.]herzustellen, dass die Kooperationskasse im [X.]-punkt der Fälligkeit der Rü[X.]kzahlungsansprü[X.]he über ausrei[X.]hendes Vermögen 29
-
16
-
verfügen würde. Die Tatsa[X.]he, dass der Angeklagte im [X.] das Verspre-[X.]hen abgab

, die ange-nommenen Gelder in stabile Sa[X.]hwerte

zu investieren, sagt dazu ni[X.]hts aus, zumal au[X.]h ni[X.]ht festgestellt ist, dass diese

ohnehin keinen greifbaren Tat-sa[X.]henkern aufweisende

Zusage Eingang in die Verträge gefunden hat. Der s-
hing ni[X.]ht davon
ab, ob das Geld tatsä[X.]hli[X.]h für
die ausgewählten gemeinnützigen Projekte verwendet [X.].
Der Umstand, dass die Rü[X.]kzahlungsansprü[X.]he mit einer
qualifizierten
[X.] verknüpft waren, führt zu keinem anderen Ergebnis. Diese bewirkte
zwar

sofern wirksam
vereinbart

, dass die

Be-friedigung nur aus dem freien, ni[X.]ht zur S[X.]huldende[X.]kung benötigten Vermögen der

verlangen konnten (vgl. dazu [X.], Urteil vom 5.
März 2015

IX
ZR
133/14, [X.]Z
204, 231, 242
f.). Eine inhaltli[X.]h herausgehobene Pfli[X.]ht des Angeklagten,
die [X.]n seiner im qualifizierten Na[X.]hrang stehenden Darlehensgeber wahrzunehmen, wurde dadur[X.]h jedo[X.]h ni[X.]ht begründet.
Denn au[X.]h für das [X.] der qualifiziert na[X.]h-rangigen Darlehensgeber kam es allein darauf an, dass die [X.]m Fälligkeitszeitpunkt über ausrei[X.]hendes Vermögen verfügte, um die Rü[X.]kzahlungsansprü[X.]he zu erfüllen.
III.
Hinsi[X.]htli[X.]h des Vorwurfs des (vorsätzli[X.]hen) unerlaubten Betreibens von Bankges[X.]häften wird bei der neuen
Hauptverhandlung Folgendes in den Bli[X.]k zu nehmen sein:
30
31
-
17
-
1.
Sollte der neue Tatri[X.]hter die qualifizierte [X.] als in den Vertrag einbezogen ansehen, wird er die Wirksamkeit der Regelung am [X.] gemäß §
307 Abs.
1 Satz
2 [X.] (vgl. dazu [X.], Urteil vom 23.
Februar 2005

IV
ZR
273/03, [X.]Z 162, 210, 213
f.; Urteil vom 24.
März 2010

VIII
ZR
178/08, [X.]Z 185, 96, 102
ff.; Urteil vom 20.
Februar 2014

IX
ZR
137/13, NJW-RR 2014, 937, 939; [X.], [X.], 1385, 1387
f.) und dem Verbot einer unangemessenen Bena[X.]hteiligung na[X.]h §
307 Abs.
1 Satz
1 [X.] (vgl. dazu [X.], Urteil vom 12.
März 1987

VII
ZR
37/86, [X.]Z 100, 157, 162
ff.; Urteil vom 28.
Januar 2003

XI
ZR
156/02, [X.]Z 153, 344, 350
f.; Urteil vom 20.
Februar 2014

IX
ZR
137/13, NJW-RR 2014, 937, 939; [X.], [X.], 1385, 1388
f.) zu messen haben. Dabei wird au[X.]h die Mo-tivation der Kapitalgeber zu berü[X.]ksi[X.]htigen sein, die mit der Hingabe ihres Geldes den Angeklagten, seine unabhängige und autarke [X.] und deren Ziele und Interessen unterstützen wollten (vgl. [X.], Urteil vom 20.
Fe-bruar 2014

IX
ZR
137/13, NJW-RR 2014, 937, 939; [X.], [X.], 345, 355; [X.], [X.], 1385, 1389).
2.
Der neue Tatri[X.]hter wird au[X.]h zu prüfen
haben, ob die Vereinbarung über
den qualifizierten
Na[X.]hrang auf einer mit Einverständnis des Angeklagten nur zum S[X.]hein abgegebenen und daher gemäß §
117 Abs.
1 [X.] ni[X.]htigen vgl. zum sog. S[X.]heinges[X.]häft [X.], Bes[X.]hluss vom 28.
Mai 2014

3
StR
206/13, [X.]St 59, 244, 250; Urteil vom 25.
Oktober 1961

V
ZR
103/60, [X.]Z 36, 84, 87
f.; [X.] in [X.]an, [X.], 15.
Aufl., §
117 Rn.
1; [X.]/[X.], [X.], 77.
Aufl., §
117 Rn.
3). Für eine S[X.]heinabrede könnte die vom Vertragsinhalt abwei[X.]hende tatsä[X.]hli[X.]he Übung zwis[X.]hen dem Angeklagten und o-na[X.]h diese auf ihr bloßes Verlangen hin ohne Rü[X.]ksi[X.]ht auf den Na[X.]hrang und die fehlende Fälligkeit (ungeprüft) Geld zurü[X.]kgezahlt erhielten. Demgegenüber
32
33
-
18
-
setzt die Verneinung
eines Bankges[X.]häfts
im Sinne des §
1 Abs.
1 Satz
2 Nr.
1 [X.] gerade die Wirksamkeit der vereinbarten [X.] voraus, was eine
mit Re[X.]htsbindungswillen abgegebene Erklärung nahelegen könnte
(vgl. [X.], Urteil vom 25.
Oktober 1961

V
ZR
103/60, [X.]Z 36, 84, 88; Urteil vom 18.
November 1976

VII
ZR
150/75, [X.]Z 67, 334, 337
f.; Urteil vom 20.
Juli 2006

IX
ZR
226/03, NJW-RR 2006, 1555, 1556; Bes[X.]hluss vom 2.
November 2005

IV
ZR
57/05, NJW-RR 2006, 283;
[X.] in [X.]an, [X.], 15.
Aufl., §
117 Rn.
6; [X.]/[X.], [X.], 77.
Aufl., §
117 Rn.
4).
Etwas anderes würde allerdings dann gelten-ledigli[X.]h darum ging, gegenüber
der
[X.] eine entspre[X.]hende Vertragslage vorzuspiegeln. Denn dazu rei[X.]hte der äußere Ans[X.]hein der [X.] eines qualifizierten Na[X.]hrangs aus
(vgl. [X.], Urteil vom 18.
No-vember 1976

VII
ZR
150/75, [X.]Z 67, 334, 337
f.; Urteil vom 20.
Juli 2006

IX
ZR 226/03, NJW-RR 2006, 1555, 1556 [X.] [zur Täus[X.]hung der Finanz-behörden]). Ob ein S[X.]heinges[X.]häft anzunehmen ist, obliegt der Beurteilung des neuen Tatri[X.]hters (vgl. [X.], Urteil vom 7.
November 2006

5
StR
164/05, [X.], 345, 346; Bes[X.]hluss vom 20.
März 2002

5
StR
448/01, [X.], 485, 486). Dabei wird er zu bedenken haben, dass eine vertragli[X.]he Re-gelung ni[X.]ht glei[X.]hzeitig bankenaufsi[X.]htsre[X.]htli[X.]h gewollt, zivilre[X.]htli[X.]h aber ni[X.]ht gewollt sein kann (vgl. [X.], Urteil vom 20.
Juli 2006

IX
ZR
226/03, NJW-RR 2006, 1555, 1556 [X.]).
3.
Hinsi[X.]htli[X.]h der Bewertung, ob der Angeklagte das Betreiben von Bankges[X.]häften und eine hierfür

mögli[X.]herweise

erforderli[X.]he Erlaubnis
zutreffend erfasste und wel[X.]he Re[X.]htsfolgen si[X.]h andernfalls ergeben, bemerkt der [X.]: Grundsätzli[X.]h gehört die re[X.]htli[X.]h ri[X.]htige Beurteilung der normati-ven Tatbestandsmerkmale ni[X.]ht zum [X.]. Es genügt,
dass der Täter die 34
-
19
-

. Erforderli[X.]h ist, dass er die Tatsa[X.]hen kennt, die dem normativen Begriff zugrunde liegen, und auf der Grundlage dieses Wis-sens den [X.] Sinngehalt des Tatbestandsmerkmals ri[X.]htig begreift (vgl. [X.], Urteil vom
3.
April 2008

3
StR
394/07, [X.]R [X.] §
17 Vermeidbar-keit
8; Urteil vom 24.
September 1953

5
StR
225/53, [X.]St 4, 347, 352;
Urteil vom 16.
Mai 2017

VI
ZR
266/16, [X.], 2463, 2464; Urteil vom 15.
Mai 2012

VI
ZR
166/11, NJW 2012, 3177, 3179
f.
[X.]; [X.] in: Mün[X.]h.[X.].[X.], 2.
Aufl.,
§
54 [X.] Rn.
83; [X.], [X.] 25/2017 Anm.
4 unter
C). Hat der Täter des §
54 Abs.
1 Nr.
2 [X.] den Bedeutungssinn des Bankges[X.]häfts
als normatives Tatbestandsmerkmal zutref-fend erfasst, hält er seine Ges[X.]häfte aber glei[X.]hwohl für re[X.]htli[X.]h zulässig und ni[X.]ht erlaubnispfli[X.]htig,
irrt er ledigli[X.]h über ihr Verbotensein, sodass ein [X.] im Sinne des §
17 [X.] vorliegt
(vgl. [X.], Urteil vom 24.
September 1953

5
StR
225/53, [X.]St 4, 347, 352; Urteil vom 16.
Mai 2017

VI
ZR 266/16, [X.], 2463, 2464; [X.], [X.], 255, 256).
Sost-S[X.]heible
Cierniak
Franke

Bender
Quentin