Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.12.2013, Az. 4 StR 303/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
4
StR
303/13

vom
19. Dezember 2013
in der Strafsache
gegen

wegen
bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge u.a.

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2
-
Der 4.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 19.
Dezember
2013, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende [X.]in
am Bundesgerichtshof
Sost-Scheible,

[X.]in
am Bundesgerichtshof
Roggenbuck,
[X.] am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],
[X.],
Dr. Quentin

als beisitzende [X.],

Staatsanwalt

als Vertreter des
[X.]s,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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3
-
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 1.
Februar 2013 im Strafausspruch in den Fällen
B.
I.
1.a bis 1.e der Urteilsgründe

im Fall
B.
I.
1a auch zugunsten des Angeklagten

sowie im Gesamtstrafenaus-spruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang
der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen unerlaub-ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fäl-len, Anstiftung zur gefährlichen Körperverletzung in Tateinheit mit Nötigung, Diebstahls in vier Fällen und Hehlerei unter Einbeziehung der Freiheitsstrafe aus dem Urteil des [X.] vom 23.
Februar 2012 zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge eine weitere Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verhängt. Gegen dieses Urteil richtet sich die wirksam auf den Strafausspruch in den Fäl-len
B.
I.
1.a bis 1.e sowie den [X.] beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts. Das vom [X.] vertretene Rechtsmittel hat in vollem Umfang Erfolg.
1
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I.
Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils schloss sich der An-geklagte spätestens im [X.] 2011 mit den gesondert verfolgten

E.

M.

und

A.

zusammen, um mit Kokain in nicht geringen Mengen Handel zu treiben. Im Dezember 2011 schloss sich ihnen noch der gesondert verfolgte

B.

an. In den Fällen
B.
I.
1.a bis 1.e der Urteilsgründe bezog die Bande zu Handelszwecken jeweils mindestens 500
g, 150
g, 200
g, 910
g
und 100
g Kokain
mit 10
% Wirkstoffgehalt. Im Fall B.
I.
1.d waren zunächst 910
g Kokain in den Besitz der Bande gelangt; 410
g davon hatte man mangels Absatzmöglichkeit an den [X.]. Das [X.] hat im Fall
1.a eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten, in den Fällen
1.b bis 1.d eine Freiheitsstrafe von jeweils zwei Jahren und im Fall
1.e eine solche von einem Jahr und drei Monaten verhängt.
II.
Der Strafausspruch in den von der Staatsanwaltschaft angegriffenen Fäl-len hat keinen Bestand.
1.
Schon die Erwägungen, mit denen die [X.] den Strafrahmen des §
30a Abs.
3 BtMG bejaht hat, begegnen rechtlichen Bedenken. Die [X.] hatte bei Schaffung des zusätzlich verschärften Verbrechenstatbestandes des §
30a BtMG international organisierte Drogen-syndikate im Blick, die nicht nur mittels Kurieren Drogen in die [X.] einschleusen, sondern auch Absatzorganisationen aufbauen und Maßnahmen lässt besorgen, dass die [X.] im Rahmen der Gesamtabwägung zu 2
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hohe Anforderungen an die Anna

30a Abs.
1 BtMG gestellt hat (vgl. [X.], Urteil vom 25.
Januar 1996

5
StR
402/95, [X.]R BtMG §
30a Bande
2; Urteil vom 18.
Juni 2009

3
StR
171/09, [X.], 320, 321). Zudem sind die Wertungen zur Bandenstruktur widersprüchlich. Bei der Erörterung des minder schweren Falles geht die [X.] davon aus, dass die Bande um den Angeklagten besonders schlecht organisiert war (UA
S.

s-

S.
16).
2.
Rechtsfehlerhaft hat die [X.] außerdem bei der konkreten Strafzumessung eine zu geringe Strafrahmenuntergrenze zugrunde gelegt, in-dem sie den Strafrahmen von sechs Monaten bis zehn Jahren Freiheitsstrafe des §
30a Abs.
3 BtMG angewendet hat. Dabei hat sie übersehen, dass die durch den schwereren Qualifikationstatbestand des §
30a Abs.
1 BtMG im We-ge der [X.] verdrängten Tatbestände sowohl des §
29a Abs.
1 BtMG als auch des §
30 Abs.
1 BtMG eine Sperrwirkung hinsichtlich der Min-deststrafe
entfalten ([X.], Urteil vom 13.
Februar 2003

3
StR
349/02, [X.]R BtMG §
30a Abs.
3 Strafzumessung
1); für die Höchststrafe gilt demgegenüber nach der ständigen Rechtsprechung die für den Schuldspruch maßgebliche Bestimmung (vgl. [X.], Beschluss vom 25.
Mai 2010

1
StR
59/10, [X.], 98, 99; Beschluss vom 14.
August 2013

2
StR
144/13; vgl. aber auch Beschluss vom 25.
Juli 2013

3
StR
143/13 Rn.
7
ff., juris).
Die [X.] hat nicht erwogen, ob auch minder schwere Fälle nach §
29a Abs.
2 und §
30 Abs.
2 BtMG vorliegen. Der [X.] kann deshalb nicht ausschließen, dass die Einzelstrafen in den Fällen des bandenmäßigen uner-laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln auf diesem Fehler beruhen. Im Fall
I.
1.e unterschreitet die Einzelstrafe den Strafrahmen des §
30 Abs.
1 5
6
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6
-
BtMG, in den Fällen
I.
1.b bis 1.d ist auf die Mindeststrafe des §
30 Abs.
1 BtMG erkannt worden. Im Fall
I.
1.a ist lediglich auf eine die Mindeststrafe des §
30 Abs.
1 BtMG geringfügig übersteigende Einzelstrafe erkannt worden. Überdies lässt das Urteil
zum Fall
I.1.a
angesichts der [X.], die nicht über der im Fall
I.
1.d gehandelten lag, eine nachvollziehbare [X.] für die Bemessung dieser Strafe vermissen. Insoweit wirkt die Aufhebung auch zugunsten des Angeklagten (§
301 StPO).
3.
Hinzu kommt ein weiterer Fehler zugunsten des Angeklagten bei der Bemessung aller Einzelstrafen. Das [X.] hat im Rahmen der konkreten Strafzumessung die erlittene Untersuchungshaft strafmildernd berücksichtigt. Untersuchungshaft ist indes, jedenfalls bei der Verhängung einer zu [X.] Freiheitsstrafe, kein Strafmilderungsgrund, es sei denn, mit ihrem Vollzug wären ungewöhnliche, über die üblichen deutlich hinausgehende [X.] verbunden ([X.], Urteile
vom 28.
März 2013

4
StR
467/12 Rn.
25
und vom
10.
Oktober 2013

4
StR
258/13 Rn.
18, jeweils mwN). [X.] der Tatrichter we-gen besonderer Nachteile für den Angeklagten den Vollzug der Untersu-chungshaft bei der Strafzumessung mildernd berücksichtigen, müssen diese Nachteile in den Urteilsgründen dargelegt werden ([X.], Urteil vom 14.
Juni 2006

2
StR
34/06, [X.], 2645). Daran fehlt es hier. Die [X.] hat dazu lediglich ausgeführt, dass sich der Angeklagte als besonders haftempfind-lich erwiesen habe, ohne dies näher darzulegen.
7
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7
-
4.
Die Aufhebung der Einzelstrafen in den Fällen
B.
I.
1.a bis 1.d der
Urteilsgründe hat

auch soweit im Fall
1.a die Revision zugunsten des Ange-klagten Erfolg hat

die Aufhebung der Gesamtstrafe
zur Folge.
Sost-Scheible
Roggenbuck
[X.]

Mutzbauer
Quentin
8