Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.12.2013, Az. 4 StR 302/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
4
StR
302/13

vom
19. Dezember 2013
in der Strafsache
gegen

wegen
bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge u.a.

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2
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Der 4.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 19.
Dezember
2013, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende [X.]in
am Bundesgerichtshof
Sost-Scheible,

[X.]in
am Bundesgerichtshof
Roggenbuck,
[X.] am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],
[X.],
Dr. Quentin

als beisitzende [X.],

Staatsanwalt

als Vertreter des
[X.]s,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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3
-
1.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 21.
Januar 2013 im Strafausspruch in den Fällen
B.
I.
1.a bis 1.d und 1.f der Urteilsgründe sowie im [X.] mit den zugehörigen Feststel-lungen aufgehoben.
2.
Auf die Revision des Angeklagten wird das vorgenannte
Urteil im Schuldspruch in den Fällen B.
II. und B.
I.
1.e der Urteilsgründe, im Strafausspruch im Fall
B.
I.
1.a der Urteils-gründe sowie im [X.] jeweils mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verwor-fen.
3.
Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen fünffachen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatein-heit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln sowie wegen [X.]
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4
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gung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheits-strafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil richten sich die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen des Ange-klagten und der Staatsanwaltschaft. Die vom [X.] vertretene Revision der Staatsanwaltschaft ist wirksam auf den Strafausspruch in den Fäl-len
B.
I.
1.a bis 1.d und 1.f sowie den [X.] beschränkt. Die Revision des Angeklagten hat teilweise, die Revision der Staatsanwaltschaft hat in vollem Umfang Erfolg.
I.
Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils schloss sich der An-geklagte spätestens im [X.] 2011 mit den gesondert verfolgten

B.

und

M.

zusammen, um mit Kokain in nicht geringen Mengen Handel zu treiben. Im Dezember 2011 schloss sich ihnen noch der gesondert verfolgte

Bo.

an. In den Fällen
B.
I.
1.a bis 1.d und 1.f der Urteilsgründe bezog die
Bande zu Handelszwecken jeweils [X.] 500 g, 150 g, 200 g, 910 g und 100 g Kokain mit 10
% Wirkstoffgehalt. Im Fall
B.
I.
1.d waren zunächst 910
g Kokain in den Besitz der Bande gelangt; 410
g davon hatte man mangels Absatzmöglichkeit an den Lieferanten zurück-gegeben. Im Fall
B.
I.
1.e der Urteilsgründe bewahrte der Angeklagte am 8.
Mai 2012 179,8
g Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 6,95
% in seiner Woh-nung auf. Das Marihuana war für den Eigenkonsum und als Zahlungsmittel für Kokain bestimmt. Das [X.] hat im Fall
1.a eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten, in den Fällen
1.b bis 1.d eine Freiheitsstrafe von jeweils zwei Jahren und in den Fällen
1.e und 1.f eine solche von jeweils einem Jahr verhängt.
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5
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Im Fall B.
II. der Urteilsgründe hat die [X.] folgende Feststellun-gen getroffen:
Am 10.
Februar 2012 kam es zu einer tätlichen Auseinandersetzung zwi-schen dem

[X.]

und dem Angeklagten. Hintergrund der [X.] war, dass

M.

und

B.

den Eindruck hatten, [X.]

e-klagten. [X.]

ging mit einem Schlagstock in der Hand auf den von

B.

herbeigerufenen Angeklagten zu. Dem
Angeklagten gelang es [X.] der tätlichen Auseinandersetzung, [X.]

den Schlagstock abzunehmen und ihn zu treten. Der Schlagstock wurde von seinem Begleiter

M.

über einen Zaun geworfen. Nach dieser Auseinandersetzung äußerte [X.]

, er wolle sich mit dem

S.

schlagen, der daraufhin telefonisch hin-zugezogen wurde. Während der sich anschließenden tätlichen [X.] zwischen [X.]

und S.

besprühte der

Bo.

den [X.]

mit CS-Gas. Danach lief [X.]

davon. Für diese Tat hat das Land-gericht auf eine Einzelstrafe von zwei Jahren erkannt.
II.
Der Strafausspruch in den von der Staatsanwaltschaft angegriffenen Fäl-len hat keinen Bestand.
1.
Schon die Erwägungen, mit denen die [X.] den Strafrahmen des §
30a Abs.
3 BtMG bejaht hat, begegnen rechtlichen Bedenken. Die For-muVerbrechenstatbestandes des §
30a BtMG international organisierte Drogen-syndikate im Blick, die nicht nur mittels Kurieren Drogen in die [X.] 3
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einschleusen, sondern auch Absatzorganisationen aufbauen und Maßnahmen lässt besorgen, dass die [X.] im Rahmen der Gesamtabwägung zu §
30a Abs.
1 BtMG gestellt hat (vgl. [X.], Urteil vom 25.
Januar 1996

5
StR
402/95, [X.]R BtMG §
30a Bande
2; Urteil vom 18.
Juni 2009

3
StR
171/09, [X.], 320, 321). Zudem sind die Wertungen zur Bandenstruktur widersprüchlich. Bei der Erörterung des minder schweren Falles geht die [X.] davon aus, dass die Bande um den Angeklagten besonders schlecht organisiert war (UA
S.
16). Bei s-geklügelten Or

13).
2.
Rechtsfehlerhaft hat die [X.] außerdem bei der konkreten Strafzumessung eine zu geringe Strafrahmenuntergrenze zugrunde gelegt, in-dem sie den Strafrahmen von sechs Monaten bis zehn Jahren Freiheitsstrafe
des §
30a Abs.
3 BtMG angewendet hat. Dabei hat sie übersehen, dass die durch den schwereren
Qualifikationstatbestand des §
30a Abs.
1 BtMG im We-ge der [X.] verdrängten Tatbestände sowohl des §
29a Abs.
1 BtMG als auch des §
30 Abs.
1 BtMG eine Sperrwirkung hinsichtlich der [X.] entfalten ([X.], Urteil vom 13.
Februar 2003

3
StR
349/02, [X.]R BtMG §
30a Abs.
3 Strafzumessung
1); für die Höchststrafe gilt demgegenüber nach der ständigen Rechtsprechung die für den Schuldspruch maßgebliche Bestimmung (vgl. [X.], Beschluss vom 25.
Mai 2010

1
StR
59/10, [X.], 98, 99; Beschluss vom 14.
August 2013

2
StR
144/13; vgl. aber auch Beschluss vom 25.
Juli 2013

3
StR
143/13 Rn.
7
ff., juris).
Die [X.] hat nicht erwogen, ob auch minder schwere Fälle nach §
29a Abs.
2 und §
30 Abs.
2 BtMG vorliegen. Der [X.] kann deshalb nicht 7
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ausschließen, dass die Einzelstrafen in den Fällen des bandenmäßigen uner-laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln auf diesem Fehler beruhen. Im Fall
I.
1.f unterschreitet die Einzelstrafe
den Strafrahmen des §
30 Abs.
1 BtMG, in den Fällen
I.
1.b bis 1.d ist auf die Mindeststrafe des §
30 Abs.
1 BtMG er-kannt worden. Im Fall
I.
1.a ist lediglich auf eine die Mindeststrafe des §
30 Abs.
1 BtMG geringfügig übersteigende Einzelstrafe erkannt worden. Überdies lässt das Urteil
zum Fall
I.
1.a
angesichts der [X.], die nicht über der im Fall
I.
1.d gehandelten lag, eine nachvollziehbare Begründung für die Bemessung dieser Strafe vermissen. Insoweit wirkt die Aufhebung auch zugunsten des Angeklagten (§
301 StPO).
3.
Hinzu kommt ein weiterer Fehler zugunsten des Angeklagten bei der Bemessung aller Einzelstrafen. Das [X.] hat im Rahmen der konkreten Strafzumessung die erlittene Untersuchungshaft strafmildernd berücksichtigt. Untersuchungshaft ist indes, jedenfalls bei der Verhängung einer zu [X.] Freiheitsstrafe, kein Strafmilderungsgrund, es sei denn, mit ihrem Vollzug wären ungewöhnliche, über die üblichen deutlich hinausgehende [X.] verbunden ([X.], Urteile
vom 28.
März 2013

4
StR
467/12 Rn.
25 und vom 10.
Oktober 2013

4
StR
258/13,
Rn.
18,
jeweils mwN). [X.] der Tatrichter
wegen besonderer Nachteile für den Angeklagten den Vollzug der [X.] mildernd berücksichtigen, müssen diese Nachteile in den Urteilsgründen dargelegt werden ([X.], Urteil vom 14.
Juni 2006

2
StR
34/06, [X.], 2645). Daran fehlt es hier.
4.
Die Aufhebung der Einzelstrafen führt auch zur Aufhebung der Ge-samtstrafe.
9
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8
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III.
Die Revision des Angeklagten hat in dem aus dem [X.] ersicht-lichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist seine Revision aus den Gründen der An-tragsschrift des [X.]s vom 12.
September 2013 unbegründet.
1.
Die Verurteilung wegen (vollendeter) Nötigung hält rechtlicher Nach-prüfung nicht stand.
a)
Die [X.] hat bei der rechtlichen Würdigung zum Fall
B.
II. der Urteilsgründe lediglich ausgeführt, dass der Angeklagte mit

M.

,

B.

,

Bo.

und

S.

unter Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben von

[X.]

verlangt hat, dieser solle Drogengeschäfte mit Kunden des Angeklagten unter-lassen. In welchen konkreten Verhaltensweisen sie eine Nötigungshandlung gesehen hat, ist nicht angegeben. Dass bei der Tat eine Drohung ausgespro-chen worden wäre, ist nicht festgestellt, ebenso wenig, dass die geschilderten Tätlichkeiten des Angeklagten der Durchsetzung einer solchen Forderung dien-ten. Die Nötigung ist außerdem als [X.] ausgestaltet ([X.], Beschluss vom 11.
Dezember 2003

3
StR
421/03, [X.]R StGB §
240 Abs.
1 Nötigungs-erfolg
3). Die Gewaltanwendung muss in kausalem Sinne zu dem vom Täter geforderten Verhalten des Opfers führen. Vollendet ist die Nötigung erst dann, wenn der [X.] die verlangte Handlung vorgenommen oder zumindest mit ihrer Ausführung begonnen hat. Auch dazu enthalten die Urteilsgründe keinerlei Angaben.
b)
Bereits deshalb hat die tateinheitliche Verurteilung wegen gefährlicher
Körperverletzung nach §
224 Abs.
1 Nr.
4 StGB keinen Bestand. Zudem lässt 11
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der geschilderte Tatablauf es nicht ausgeschlossen erscheinen, dass sich der Angeklagte gegen [X.]

, der mit einem Schlagstock in der Hand auf ihn zu-ging, zur Wehr gesetzt hat.
2.
Der Schuldspruch im Fall
B.
I.
1.e der Urteilsgründe wegen unerlaub-ten Besitzes einer nicht geringen Menge Marihuana in Tateinheit mit unerlaub-tem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln kann nicht bestehen bleiben. Der [X.] einer nicht geringen Menge Marihuana ist nicht rechtsfehlerfrei festgestellt, weil die Urteilsgründe nicht erkennen lassen, worauf die Feststellung eines [X.] von 6,95
% Tetrahydrocannabinol (THC) beruht. In der Be-weiswürdigung setzt sich die [X.] nur mit den Angaben des Angeklag-ten und der gesondert verfolgten Bandenmitglieder zum Wirkstoffgehalt des Kokains auseinander. Dass der Angeklagte einen Wirkstoffgehalt des Marihua-nas von genau 6,95
% THC gestanden haben könnte, schließt der [X.] aus.
Der Schuldspruch begegnet aber auch deshalb Bedenken, weil die [X.], einen Teil des Marihuanas als Zahlungsmittel für Kokain einzusetzen, nicht hinreichend in Bezug auf ein bestimmtes Kokaingeschäft konkretisiert ist. Allein in dem Bereithalten eines Zahlungsmittels für noch völlig ungewisse [X.] liegt weder ein versuchtes noch ein voll-endetes Handeltreiben (vgl. [X.], Urteil vom 1.
August 1990

2
StR
147/90, [X.]R BtMG §
29 Abs.
1 Nr.
1 Handeltreiben
22; [X.], BtMG, 4.
Aufl.,
§
29 Rn.
225, 555).
Auch der Strafausspruch für diese Tat weist Rechtsfehler auf. [X.] fehlen völlig. Es lässt
sich daher nicht ausschließen, dass das [X.] bei der Strafzumessung

wie ausdrücklich 15
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bei der rechtlichen Würdigung

fehlerhaft von einem mehrfachen Überschrei-ten der nicht geringen Menge THC ausgegangen ist.
Sost-Scheible
Roggenbuck
[X.]

Mutzbauer
Quentin