Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.09.2013, Az. KZR 62/11

BUND[X.]SG[X.]RICHTSHOF
IM NAM[X.]N D[X.]S VOLK[X.]S
URT[X.]IL
KZR
62/11
Verkündet am:
24.
September 2013
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Anybet
GWB § 1
Die Ordnungsbehörde eines
Bundeslandes, die eine [X.]rlaubnis für bestimmte Glücksspielangebote aus ordnungsrechtlichen Gründen widerruft, handelt auch dann nicht als Unternehmen, wenn das Bundesland Alleingesellschafter des [X.] ist.
[X.], Urteil vom 24. September 2013 -
KZR 62/11 -
[X.]isches

Oberlandesgericht

[X.]

-
2
-
Der Kartellsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom
30.
April 2013 durch [X.]
Dr.
Bornkamm, [X.]
Dr.
Meier-Beck und die
Richter
Dr.
[X.], Dr.
Bacher und Dr.
Deichfuß
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Kartellsenats des [X.] vom 22.
November 2011 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und [X.]ntscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht [X.].
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin erbringt Dienstleistungen auf dem Gebiet der Vermittlung und technischen Abwicklung von Glücksspielen. Die [X.] ist die landesei-gene Lottogesellschaft des [X.] und Mitglied des Deutschen Lotto-
und Totoblocks, dem sämtliche Lottogesellschaften der Bundesländer angehören. Die Klägerin nimmt die [X.] auf Schadensersatz wegen vorzei-tiger Beendigung eines [X.] über den technischen Betrieb einer [X.]plattform zum Vertrieb von Glücksspielen in Anspruch.
In
Verträgen
vom 12.
November 2002 beauftragte die [X.] die Klä-gerin und ihre Schwestergesellschaft f.

GmbH (heute j.

1
2
-
3
-
GmbH) mit
dem Aufbau eines internetbasierten Spielsystems. Durch den Soft-ware-Vertrag

erwarb die [X.] die zur technischen Umsetzung des Glücks-spielangebots im [X.] erforderliche Software
(Standardsoftware und ange-passte Software)
von der Klägerin. Mit dem [X.]

beauftragte die [X.] die Klägerin mit dem technischen Betrieb der [X.]plattform ein-schließlich Wartung und Pflege sämtlicher Infrastrukturkomponenten. Als [X.]nt-gelt für die Dienstleistungen der Klägerin war in §
4 des
[X.] eine Vergütung in Höhe von 9% der über die angepasste Software
abgewickelten Spieleinsätze zuzüglich Umsatzsteuer vereinbart.
Der auf unbestimmte [X.] [X.] konnte mit einer Frist von sechs Monaten zum [X.], erstmals zum 31.
Dezember 2005, ordentlich gekündigt werden (§
7 [X.]).
Die Klägerin erstellte die für den Spielbetrieb im [X.] erforderliche Software, baute die [X.]plattform auf und betrieb sie seit Dezember 2002. Sie erhielt hierfür die vereinbarte Vergütung.
Die Mitglieder des Deutschen Lotto-
und Totoblocks hatten sich in §
2 des sogenannten Blockvertrags verpflichtet, Lotterien und Sportwetten jeweils nur in dem Bundesland zu vertreiben, in dem sie ihren Sitz haben ([X.]). Mit Beschluss vom 23.
August 2006 ([X.]/[X.]

1251) hat das [X.] unter anderem beschlossen:
B.
§
2 des Blockvertrags der Deutschen Lotto-
und Totounternehmen verstößt gegen Art.
81 [X.]G,
soweit sich die Gesellschafter des [Deutschen Lotto-
und Totoblocks]

in dem Bundesland zu vertreiben, in dem sie eine Genehmigung haben. §
5 Abs.
3 [X.] und die Landesgesetze zum Glücksspielwesen verstoßen gegen Art.
10 [X.]. Art.
81 [X.]G, soweit sie die Tätigkeit der Gesellschaften des Deutschen Lotto-
und Totoblocks auf das Gebiet des Bundeslandes beschränken, in dem sie über eine Genehmigung für die von ihnen angebotenen Glücksspiele verfügen.
1.
Den [Lottogesellschaften der Bundesländer]
wird daher nach §
32 GWB untersagt, ihr jeweiliges Vertriebsgebiet für Lotterien und Sportwetten un-3
4
-
4
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ter Beachtung von §
2 Blockvertrag und §
5 Abs.
3 [X.] und den Landesgesetzen zum Glücksspielwesen auf das Gebiet des Bundeslandes zu beschränken, in dem sie über eine Genehmigung für die von ihnen angebotenen Glücksspiele verfügen.
2.
Insbesondere wird den [Lottogesellschaften der Bundesländer]
untersagt, ihren [X.]vertrieb aus diesem Grund auf Spielteilnehmer des [X.] zu beschränken, die ihren Wohnsitz im Land der Lottogesellschaft haben.
Die Lottogesellschaften legten
gegen diesen Beschluss
Beschwerde ein und
beantragten
am 1.
September 2006 unter anderem, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen die Untersagungsverfügungen zu Abschnitt
B der Verfügung des [X.]s anzuordnen.
Mit Beschluss vom 23.
Oktober 2006 wies
das Oberlandesgericht Düs-seldorf den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Be-schwerde hinsichtlich der Untersagungsverfügung zu
B
1 mit der Klarstellung zurück,
dass sich die Untersagung der Beschränkung des Vertriebsgebiets auf das Ge-biet des Bundeslandes, in dem die Beschwerdeführer über eine Genehmigung für die von ihnen angebotenen Glücksspiele verfügen, nur
auf eine Beschrän-kung mit Rücksicht auf §
2 Blockvertrag und §
5 Abs.
3 [X.] bezieht; eine Verpflichtung außerhalb des eigenen Bundeslandes tätig zu wer-den, ergibt sich aus dieser Unterlassungsverfügung nicht.
Den Antrag hinsichtlich der Untersagungsverfügung zu
B
2
wies
das [X.] zurück ([X.], [X.]/[X.]R
1869).
Am 6.
November 2006 kamen die Chefs der Staats-
und Landeskanzlei-en der Bundesländer in einer Telefonkonferenz mehrheitlich überein, den [X.] der Lottogesellschaften gänzlich einzustellen. Diese Übereinkunft beruhte auf einer [X.]mpfehlung der Glücksspielreferenten der Länder.
Mit Telefax vom 6.
November 2006 teilte die [X.] der Klägerin mit, dass das [X.] [X.] die ihr erteilten [X.]r-5
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laubnisse zum [X.]vertrieb von Glücksspielprodukten mit Wirkung zum glei-chen Tage widerrufen habe. Sie bat die Klägerin, die [X.]instellung des [X.]-spielangebots bis 24.00
Uhr desselben Tages durch entsprechende technische Maßnahmen sicherzustellen. Dem kam die Klägerin nach. Mit Schreiben vom 16.
November 2006 forderte die [X.] die Klägerin auf, die Fortsetzung des [X.]
mit
einer [X.]präsenz ohne Spielangebot anzubieten. Die Klägerin kündigte unter dem 27.
November 2006 an, kurzfristig ein entspre-chendes Angebot zu unterbreiten,
machte
aber
zugleich geltend, die Abschal-tung des [X.]angebots verletze den frühestens zum 31.
Dezember 2007 kündbaren [X.], weshalb sie sich vorbehalte, den ihr entgangenen Gewinn als Schadensersatz geltend zu machen.
[X.]ine Vereinbarung der Parteien
zur Fortsetzung des [X.] kam nicht zustande. Mit Schreiben vom 25.
Juni 2007 kündigte
die [X.] den
Vertrag zum 31.
Dezember 2007. Die Klägerin betrieb den [X.]auftritt bis [X.]nde 2007 als Informationsplattform ohne Spielangebot
für die [X.]
weiter.
Unter dem 13.
Februar 2008 forderte die Klägerin die [X.] auf, an sie Schadensersatz wegen [X.]instellung des [X.]vertriebs für die [X.]
vom 7.
November 2006 bis zum 31.
Dezember 2007 in Höhe von insgesamt 677.931,57

trat dem entgegen, erklärte sich aber oh-ne Anerkennung einer Rechtspflicht bereit, eine übliche Vergütung für den Be-trieb der [X.]plattform als Informationsangebot in der [X.] bis zum 31.
Dezember 2007 zu zahlen, sofern die Klägerin entsprechend
abrechne
und erkläre, dass damit sämtliche Forderungen im Zusammenhang mit dem Inter-netportal abgegolten seien. Darauf ging die Klägerin nicht ein.
Die Klägerin hat beantragt,
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6
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die [X.] zu verurteilen, an sie 703.744,61

acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.
Februar 2008 sowie außergerichtliche Mahnkosten in Höhe von 4.694,80

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist
ohne [X.]rfolg
geblieben
([X.], [X.], 89). Mit der vom [X.] zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die [X.] be-gehrt, verfolgt die Klägerin ihren Antrag weiter.
[X.]ntscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat die Klage für unbegründet gehalten und dazu ausgeführt:
Zwar sei das Vertragsverhältnis der Parteien
erst zum 31.
Dezember 2007 aufgelöst worden. Vertragliche Ansprüche der Klägerin bestünden aber weder hinsichtlich der von ihr weiter ausgeführten noch
für die
nicht erbrachten [X.].
Hinsichtlich des nicht ausgeführten Leistungsteils sei die Leistung der Klägerin aus Gründen unmöglich geworden, die die [X.] nicht zu vertreten habe, so dass der Klägerin weder Vergütung abzüglich ersparter Aufwendun-gen (§
649 [X.]; §
275 i.V.m. §
326 Abs.
2 [X.]) noch Schadensersatz (§§
280, 281 [X.]; §
275 i.V.m. §§
280, 281, 283 [X.]) zustehe. Der nach dem [X.]
mit dem
[X.]spielbetrieb bezweckte [X.] sei der Abschluss
wirksamer Spielverträge. Diese Leistung sei infolge des Widerrufs der [X.]rlaubnis der [X.]n zum
[X.]vertrieb
von Glücksspielen
unmöglich geworden, weil über das [X.]
vermittelte Glücksspielverträge ohne die dafür erforderliche behördliche [X.]rlaubnis nichtig seien
(§
134 [X.]. §§
284, 287 StGB). [X.]in vertraglicher Zahlungsanspruch gegen die
[X.] komme deshalb 13
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-
7
-
nur in Betracht, wenn sie den [X.]rlaubniswiderruf zu vertreten habe. Das sei zu verneinen, weil
sie
insoweit weder eine Pflichtverletzung begangen
noch nach der vertraglichen Risikoverteilung die Gefahr für den Fortbestand der [X.]rlaubnis übernommen habe oder aus einem anderen Grund im Verhältnis zur Klägerin dafür einstehen müsse.
Insbesondere habe die [X.] mit der [X.]instellung ihres [X.] im [X.] und der damit verbundenen Weigerung, den [X.] unverändert fortzusetzen, nicht
gegen eine Verfügung der Kartellbehörde,
eine Vorschrift des [X.] oder Art.
101 A[X.]UV verstoßen. [X.]s stelle keinen Verstoß gegen die Abstellungsverfügung des [X.]s dar, dass sich die [X.] entschieden habe, ihren [X.] gänzlich einzustellen
und
nicht auf Spielteilnehmer aus anderen Bundesländern auszudehnen. Die [X.] habe die [X.]rweiterung des [X.] auf andere Bundesländer vor dem Hintergrund der [X.]ntscheidung des [X.] zum [X.] ([X.], Beschluss vom 28.
März 2006
-
1
BvR
1054/01, [X.][X.] 115, 276) aus nicht zu beanstandenden [X.]rwägungen unterlassen. Sie habe den [X.]intritt der Unmög-lichkeit auch nicht deshalb zu vertreten, weil sie den Widerruf der [X.]rlaubnis nicht angefochten habe. Denn eine Anfechtung wäre ohne [X.]rfolg geblieben. Die Voraussetzungen für einen Widerruf der [X.]rlaubnis wegen nachträglich eingetre-tener Tatsachen gemäß §
49 Abs.
2 Satz
1 Nr.
3 VwVfG seien gegeben. Das danach bestehende Widerrufsermessen sei fehlerfrei ausgeübt worden. Dem stehe nicht entgegen, dass der Widerruf einer vorherigen Abstimmung der Chefs der Staats-
und Landeskanzleien folge.
Die [X.] müsse für den [X.]rlaubniswiderruf auch nicht aufgrund einer
vertraglichen
Risikoübernahme einstehen. [X.]twas anderes folge nicht aus dem Umstand, dass der Widerrufsbescheid durch das [X.] als 17
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8
-
oberster Landesbehörde des [X.] erlassen und das Land zu-gleich Alleingesellschafter der [X.]n sei. [X.]ine Durchbrechung der [X.] Trennung zwischen der [X.]n und ihrem Alleingesell-schafter setze voraus, dass das Land als Ordnungsbehörde rechtsmissbräuch-lich gehandelt habe. Das sei nicht der Fall, weil der Widerruf der [X.]rlaubnis we-der rechtsmissbräuchlich noch rechtswidrig, sondern aufgrund nachträglich ein-getretener Tatsachen rechtmäßig ergangen sei.
Hinsichtlich der möglich gebliebenen und von der Klägerin erbrachten Teilleistung sei die [X.] zwar nicht von ihrer Gegenleistung frei geworden. Die Feststellung einer verminderten Gegenleistung in bestimmter Höhe scheite-re aber, weil
nicht festgestellt werden könne, welche konkrete Teilleistung von der [X.]n erbracht worden sei und welche Bedeutung diese im Verhältnis zur vereinbarten Gesamtleistung habe. Die Klägerin sei ihrer Darlegungslast insoweit nicht nachgekommen.
I[X.]
Die Revision der Klägerin hat [X.]rfolg. Mit der
vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin
weder im Hinblick auf den unmöglich gewordenen Leistungsteil noch wegen der
mit dem
Weiterbe-trieb als Informationsplattform
nach dem 6.
November 2006
erbrachten Teil-leistung ausgeschlossen werden.
Das ergibt sich zwar nicht aus einem Kartell-rechtsverstoß. [X.]s
besteht
jedoch zumindest aufgrund einer ergänzenden Ver-tragsauslegung dem Grunde nach ein Anspruch der Klägerin
auf Aufwen-dungsersatz
für die nicht mehr ausgeführten Leistungen. Zudem kann die Klä-gerin eine Vergütung für die von ihr trotz Widerruf der [X.]rlaubnis erbrachten Leistungen verlangen.
1. Das Berufungsgericht hat den [X.] als Werkvertrag ange-sehen. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen (vgl. [X.], Urteil vom 4.
März 19
20
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-
9
-
2010
-
III
ZR
79/09, [X.]Z 184, 345 Rn.
5
f., 24, 26
f.) und wird von der [X.] auch nicht angegriffen. Die Klägerin schuldete als [X.]rfolg den Betrieb einer virtuellen Annahmestelle, über die im [X.] Glücksspielverträge abgeschlos-sen werden konnten, und das Hosting der dafür erforderlichen Software. [X.] zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass
der
Wegfall der [X.]rlaubnis der [X.]n für Glücksspielangebote im [X.] weder ex tunc noch ex nunc zu einer
Nichtigkeit des [X.]
geführt hat, so dass er erst durch die ordentliche Kündigung der [X.]n zum 31.
Dezember 2007 beendet worden ist.
2. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die von der Kläge-rin geschuldete Leistung ab
7.
November 2006 im Wesentlichen rechtlich un-möglich geworden ist und nur noch eine Teilleistung in Form eines reinen In-formationsangebots erbracht werden konnte. Das hält ebenfalls rechtlicher Nachprüfung stand.
Durch den Widerruf der [X.]rlaubnis der [X.]n für Glücksspielangebote im [X.] wurde der Klägerin die von ihr geschuldete Aufrechterhaltung des [X.]spielbetriebs für die [X.] unmöglich. Die
weitere
Bereitstellung der technischen [X.]inrichtungen
für unerlaubte öffentliche Glücksspiele im [X.] hätte den Tatbestand des §
284 Abs.
1 StGB erfüllt. Zudem konnten über die von der Klägerin betriebene [X.]plattform keine Spielverträge mehr abge-schlossen werden (§ 134 [X.]). Dagegen konnte die
[X.]plattform
noch
als bloßes Informationsangebot ohne Spielmöglichkeit weiterbetrieben werden.
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts
entsprach
dieser einge-schränkte Weiterbetrieb
dem Wunsch der [X.]n und war deshalb
keines-wegs sinnlos (vgl. [X.],
Urteil vom 17.
Dezember 1995
-
V
ZR
267/93, NJW-RR 1995, 853,
854 mwN).
22
23
-
10
-
3. Für den unmöglich gewordenen Leistungsteil steht der Klägerin kein um ersparte Aufwendungen verminderter Anspruch auf die volle Gegenleistung zu. In Betracht kommt aber ein Anspruch auf Aufwendungsersatz.
a)
Das Berufungsgericht hat angenommen, den vertraglichen Abspra-chen der Parteien sei nicht zu entnehmen, dass die [X.] das Risiko eines Widerrufs der ordnungsbehördlichen [X.]rlaubnis für Glücksspielangebote im In-ternet
übernommen habe. Diese tatrichterliche Auslegung der Verträge lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
b)
Der Klägerin steht kein Anspruch aus §
326 Abs.
2 Satz 1 Fall
1 [X.] zu. Nach dieser Bestimmung behält der Schuldner grundsätzlich den
vollen An-spruch auf die Gegenleistung, wenn der Gläubiger für den Umstand, aufgrund
dessen der Schuldner nach §
275 Abs.
1 bis 3 [X.] nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist.
aa) Im Werkvertragsrecht gilt die Sondervorschrift des §
645 [X.], die in
ihrem Anwendungsbereich den §§
323
ff. [X.] vorgeht. §
326 Abs.
2 [X.] bleibt aber im Falle der vom Besteller verschuldeten Unmöglichkeit anwendbar (vgl.
§
645 Abs.
2 [X.] sowie
[X.],
Urteil vom 30.
November 1972

VII
ZR
239/71, [X.]Z 60, 14, 18; Urteil vom 21.
August 1997
-
VII
ZR
17/96, [X.]Z 136, 303, 307). Im Streitfall
hat die [X.] den Widerruf der [X.]rlaubnis indessen nicht verschuldet.
bb) Grund für den Widerruf war kein Fehlverhalten der [X.]n bei dem ihr erlaubten Vertrieb von Glücksspielprodukten über das [X.], sondern allein die Veränderung der dafür maßgeblichen Rahmenbedingungen.
cc) Der Widerruf der [X.]rlaubnis der [X.]n zum [X.]vertrieb beruh-te auch nicht auf einem Kartellrechtsverstoß des [X.], für den 24
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27
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29
-
11
-
die [X.] gegenüber der Klägerin einzustehen hätte.
[X.]ine
Anwendung des Kartellrechts ist ausgeschlossen, weil das [X.] beim Widerruf der [X.]rlaubnis als Ordnungsbehörde
und nicht unternehmerisch
gehandelt hat.
(1) Ausweislich
der Begründung des Widerrufs sah sich das Land Bran-denburg widersprüchlichen
Vorgaben des [X.]s und des Bundes-verfassungsgerichts
zum
[X.]vertrieb von Glücksspielen ausgesetzt.
Das [X.] hatte den Lottogesellschaften der Bundesländer untersagt, den [X.]vertrieb auf Spielteilnehmer zu beschränken,
die ihren Wohnsitz im Land der jeweiligen Lottogesellschaft haben.
Das [X.] hatte den auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegen diese Verfügung gerichteten Antrag der [X.] zurückgewiesen. [X.]s hatte dabei ausgeführt, es obliege zwar der freien unternehmerischen [X.]ntscheidung der Lottogesellschaften, ob sie einen [X.] eröffneten. Wenn sie sich aber dafür entschieden, könne seine Sperrung für Nutzer aus anderen Bundesländern nur der Umsetzung einer [X.] dienen.
Vor diesem Hintergrund hatte das [X.] unter anderem der [X.]n
ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000.000

angedroht, wenn sie ihren [X.]vertrieb nicht spätestens bis zum 7.
November 2006 für Spielteilnehmer aus anderen Bundesländern öffne.
Demgegenüber hatte das Bundesverfassungsgericht
im Beschluss vom 28.
März 2006 ([X.][X.] 115, 276) zum [X.] die [X.]rweiterung des Angebots staatlicher Wettveranstaltung bis zu einer verfas-sungskonformen Neuregelung des [X.] ausgeschlossen und dar-über hinaus das [X.]angebot der [X.] als bedenklich angesehen ([X.][X.] 115, 276
Rn.
139, 160; vgl. [X.], Beschluss vom 8.
Mai 2007
-
KVR
31/06, [X.]/[X.]
D[X.] 2035 Rn.
45
-
Lotto im [X.]).
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31
32
-
12
-
Bei der Wahrnehmung ihrer Befugnisse hat die Ordnungsbehörde
auch darauf Bedacht zu nehmen, dass die Ausübung einer ordnungsrechtlichen [X.]r-laubnis im [X.]inklang mit den Anforderungen stehen muss, die die Rechtsord-nung im Übrigen an die Tätigkeit des [X.] stellt. Wegen der ge-gensätzlichen Anforderungen kam im Streitfall
zur [X.]rreichung eines sowohl ver-fassungs-
als auch kartellrechtskonformen Glückspielangebots insbesondere die vollständige [X.]instellung des
[X.]vertriebs in Betracht, die durch den [X.] der [X.]rlaubnis der [X.]n erreicht werden konnte. Mit dem Widerruf handelte die Ordnungsbehörde somit im Rahmen ihrer Zuständigkeiten. Der Widerruf stellt daher ein ordnungsbehördliches Handeln dar, das die Anwen-dung des Kartellrechts ausschließt.
Wird eine Lottogesellschaft, die im Land ihres Sitzes über eine [X.]rlaubnis zum [X.]vertrieb verfügt, in einem anderen Bundesland tätig, so ist es zwar nach der Rechtsprechung des [X.]s Aufgabe der Ordnungsbehörde des [X.], daraus etwaige ordnungsrechtliche Konsequenzen zu ziehen (vgl. [X.], Beschluss vom 14.
August 2008
-
KVR
54/07, [X.]/[X.] 2408 Rn.
100
-
Lottoblock). Das schließt indes nicht aus, dass
ein Land seiner [X.] aus ordnungsrechtlichen Gründen den [X.]vertrieb
insgesamt
untersagt.
(2) Das ordnungsbehördliche, nicht unternehmerische Handeln des [X.] wird
auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Widerruf der [X.]rlaubnis einer Übereinkunft der Chefs der Staats-
und Landeskanzleien der [X.] vom 6.
November 2006 entsprach, die wiederum der [X.]mpfehlung der Glücksspielreferenten der Länder vom 2.
November 2006 folgte, den
[X.]-vertrieb gänzlich einzustellen.
Im Hinblick auf die im fraglichen [X.]raum beste-hende große rechtliche Unsicherheit bei der Beurteilung des [X.]vertriebs 33
34
35
-
13
-
von
Glücksspielen
bestand ein ordnungsrechtlicher Abstimmungsbedarf zwi-schen den Bundesländern.

(3) Das [X.] hat der [X.]n mithin keine gesellschafts-rechtliche Weisung erteilt, sondern handelte
hoheitlich
als Ordnungsbehörde.
dd) Die [X.]
hat
den Wegfall der [X.]rlaubnis nicht dadurch verschul-det, dass sie gegen den Widerruf
kein Rechtsmittel
eingelegt hat.
Die Revision erhebt insoweit auch keine [X.].
Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Vorausset-zungen für einen Widerruf der [X.]rlaubnis wegen nachträglich eingetretener [X.] gemäß §
49 Abs.
2 Nr.
3 VwVfGBbg vorlagen.
Aufgrund der Abstel-lungsverfügung des
[X.]s und unter Berücksichtigung des [X.] des [X.] ([X.][X.] 115, 276) war das [X.] zum
[X.]punkt des Widerrufs am 6.
November 2006 berech-tigt, der [X.]n keine [X.]rlaubnis für den [X.]vertrieb von Glücksspielen zu erteilen. Weil
bei einem Fortbestand der [X.]rlaubnis die Ausdehnung des [X.] der [X.]n auf andere Bundesländer
konkret in Betracht kam und es nicht fernlag,
darin eine unzulässige [X.]rweiterung staatlicher [X.] im Sinne des [X.] zu erkennen
(vgl. [X.], [X.]/[X.] 2408 Rn.
100
-
Lottoblock),
wäre ohne den Widerruf auch das öffentliche Interesse gefährdet gewesen. Schließlich
ist
auch
kein Anhaltspunkt
dafür
ersichtlich, dass dem
Land bei der [X.]ntscheidung für den Widerruf
ein [X.]r-messensfehler unterlaufen wäre.

c)
Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob die Klage teilweise begrün-det ist, weil der Klägerin ein Anspruch auf Aufwendungsersatz zusteht. Dazu bestand indes Anlass.
36
37
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-
14
-
aa) [X.]s kommt in Betracht, dass der Klägerin im Vertrauen auf eine Ver-tragsfortsetzung jedenfalls bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin
(31.
Dezember 2007)
Aufwendungen
-
wie beispielsweise nicht mehr vermeid-bare Personal-
und Leasingkosten (etwa für Server) -
entstanden sind, die we-gen des Wegfalls der [X.]rlaubnis nutzlos geworden
sind. Solche Aufwendungen wären Teil des Schadens, den die [X.] mit der vorliegenden Klage ersetzt verlangt.
Sie sind deshalb vom Streitgegenstand
dieses Verfahrens umfasst.
bb) Nach §
645 [X.] kann
der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung sowie [X.]rsatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen, wenn das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes
oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung
untergegangen, ver-schlechtert oder unausführbar geworden ist. [X.]ine unmittelbare Anwendung die-ser Vorschrift kommt nicht in Betracht, weil keiner dieser Fälle vorliegt.
cc) Ob Ansprüche der Klägerin mit einer entsprechenden Anwendung von §
645 Abs.
1 [X.] begründet werden könnten, bedarf keiner [X.]ntscheidung. Denn ein Anspruch auf Aufwendungsersatz kommt jedenfalls
aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung in Betracht.
Das Berufungsgericht hat angenommen, die Parteien seien selbstver-ständlich davon ausgegangen, dass die [X.]rlaubnis der [X.]n bestehen [X.]. Ihren Vereinbarungen sei daher weder eine ausdrückliche noch eine still-schweigende
Übernahme des Risikos des [X.]rlaubniswiderrufs
durch die [X.] zu entnehmen.
Diese tatrichterliche Würdigung lässt keinen Rechtsfehler er-kennen und wird von der Revision hingenommen. Das Berufungsgericht hat es aber versäumt, die in der fehlenden Regelung des [X.]rlaubniswiderrufs liegende [X.] im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen.
Die 40
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42
43
-
15
-
im Streitfall gebotene ergänzende Vertragsauslegung führt zu dem [X.]rgebnis, dass die Klägerin zwar keine volle Vergütung der unmöglich gewordenen Leis-tungen verlangen kann, dass ihr aber ein Anspruch auf [X.]rsatz der nicht mehr vermeidbaren
und inzwischen nutzlos
gewordenen Aufwendungen bis zur nächstmöglichen ordentlichen Kündigung zusteht.
(1) Zwar gehört die ergänzende Vertragsauslegung grundsätzlich in den Bereich tatrichterlicher Feststellungen. Der [X.] kann sie aber im Streitfall aufgrund
der seiner Nachprüfung unterliegenden tatsächlichen Grundlagen selbst vornehmen, weil die hierfür erforderlichen Feststellungen getroffen und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind ([X.], Urteil vom 12.
Oktober 2012
-
V
ZR
222/11, NJW-RR
2013, 494 Rn.
8, 16 mwN).
(2) Bei der ergänzenden Auslegung ist darauf abzustellen, was die [X.] bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach [X.] und Glau-ben als redliche Vertragspartner vereinbart
hätten, wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall bedacht hätten ([X.], Urteil vom 6.
Oktober 2006

V
ZR
20/06, [X.]Z
169, 215 Rn.
11; [X.], NJW-RR 2013, 494 Rn.
12). Dabei ist zunächst an den Vertrag selbst anzuknüpfen; die darin enthaltenen Rege-lungen und Wertungen, sein Sinn und Zweck sind Ausgangspunkt der [X.]. Sie findet ihre Grenze an dem im
-
wenn auch lückenhaften
-
Vertrag zum Ausdruck gekommenen Parteiwillen; sie darf daher nicht zu einer Abänderung oder [X.]rweiterung des Vertragsgegenstandes führen,
und sie muss im Vertrag auch eine Stütze finden ([X.], Urteil vom 25.
Juni
1980

VIII
ZR
260/79, [X.]Z
77, 301, 304; [X.] NJW-RR 2013, 494 Rn.
12).
Damit ist die ergänzende Vertragsauslegung nicht vorrangig am gesetzlichen Leitbild des Vertragstyps sondern am hypothetischen Parteiwillen auszurichten (vgl. [X.], NJWRR
2013, 494 Rn.
14).

44
45
-
16
-
(3) [X.]in hypothetischer Wille der Parteien, im Fall des Fortfalls der [X.]r-laubnis den Vergütungsanspruch der Klägerin bis zum nächstmöglichen Kündi-gungszeitpunkt in vollem Umfang
oder allenfalls um ersparte Aufwendungen vermindert
fortbestehen zu lassen, kann entgegen der Ansicht der Revision nicht angenommen werden.
Die im [X.] vereinbarte feste Vergütung hatte die Klägerin bereits vor dem Widerruf der [X.]rlaubnis vollständig erhalten. Als [X.]ntgelt für die Leistungen gemäß [X.] war
aber
allein eine umsatzabhängige [X.] vereinbart. Das zeigt, dass diese Vergütung nach dem Willen der [X.] grundsätzlich von den Verdienstmöglichkeiten der [X.]n abhängen sollte, die ihr durch die Leistungen der Klägerin eröffnet waren. Diese [X.] bestanden nach dem
-
von
der [X.]n unverschuldeten
-
Widerruf der [X.]rlaubnis nicht mehr.
Außerdem hatten die Parteien in §
7 [X.] vereinbart, dass die [X.]
ihn
nach dem 31.
Dezember 2005 ohne [X.]ntschädigungspflicht ordentlich kündigen konnte. Danach
hatte
die
Klägerin
grundsätzlich das Risiko einer bis dahin für sie etwa noch fehlenden Rentabilität des Vertrags zu tragen.
Aufgrund dieser Umstände kann kein hypothetischer Parteiwille
ange-nommen werden, der Klägerin auch dann einen Anspruch auf volle oder allen-falls um ersparte Aufwendungen verminderte Vergütung zu gewähren, wenn die [X.] ihre mit den Vereinbarungen der Parteien bezweckten Verdienstmög-lichkeiten
unverschuldet
verliert.
[X.]twas anderes ergibt sich entgegen der [X.] der Revision auch nicht daraus, dass das [X.] zugleich für den Widerruf zuständige Ordnungsbehörde und Alleingesellschafter der
[X.]n ist
und die Parteien diesen Umstand berücksichtigt hätten.
Zwar liegt nicht fern, dass die Parteien der [X.]n das
Risiko einer unternehmerischen [X.]nt-scheidung ihres Alleingesellschafters zugewiesen hätten.
Der Widerruf durch 46
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-
die Ordnungsbehörde erging aber allein aus ordnungsrechtlichen Gründen, so dass es an einer Handlung und insbesondere einer Weisung des [X.] fehlte. Die auf der Rechtsunsicherheit beim [X.]vertrieb von Glücksspielen beruhende [X.]ntscheidung der Ordnungsbehörde traf die [X.] nicht anders als sie jeden Dritten hätte treffen können.
(4) Neben der umsatzabhängigen Vergütung haben
die Parteien
aber auch
ein ordentliches
Kündigungsrecht mit sechsmonatiger Frist zum [X.],
erstmals zum 31.
Dezember 2005,
vereinbart
und damit zum Ausdruck
gebracht, dass beide Seiten auf eine weitere Durchführung des Vertrags jeweils bis zur nächsten ordentlichen Kündigungsmöglichkeit vertrauen durften.
Da die [X.] als Anbieterin
von Glücksspielen im [X.] die dafür erforderliche [X.]rlaubnis benötigte, entspricht
es auch dem hypothetischen Parteiwillen, dass sie für den [X.]rwerb und die Aufrechterhaltung der [X.]rlaubnis zu sorgen hatte.
Unter Berücksichtigung dieser Umstände hätten die Parteien nach [X.] und Glauben
bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen als redliche Vertragspartner eine Regelung für den Fall getroffen, dass die [X.]rlaubnis aus einem nicht in der Person oder dem Verhalten der [X.]n begründeten [X.] widerrufen wird. Sie hätten der Klägerin in dieser Fallkonstellation nicht das Risiko aufgebürdet, dass sich Aufwendungen als nutzlos erweisen, von de-nen sie annehmen musste, dass sie zur [X.]rfüllung der von ihr übernommenen vertraglichen Pflichten erforderlich sind. [X.]ine solche Regelung bürdet das durch Wegfall der [X.]rlaubnis realisierte Risiko nicht vollständig der Klägerin auf, son-dern führt zu einer angemessenen Verteilung: Im Hinblick darauf, dass die Un-möglichkeit der Fortführung des Vertrages von keiner der beiden Vertragspar-teien zu vertreten ist, entspricht es der Billigkeit, dass keine Vertragspartei ihre an die Durchführung des Vertrags gestellte Gewinnerwartung realisieren kann. [X.]benso ist es angemessen, dass die Klägerin die ihr im Vertrauen auf die 49
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-
Durchführung des Vertrags entstandenen Aufwendungen ersetzt verlangen kann.
(5) Der Klägerin kann nicht entgegengehalten werden, dass sie bislang nicht hinreichend zu ihren Aufwendungen vorgetragen hat. Hätte das [X.] -
wie geboten -
die Möglichkeit der ergänzenden Vertragsausle-gung erwogen, hätte es die Klägerin auf diesen Gesichtspunkt hinweisen und ihr Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag geben müssen
(§
139 Abs.
1 und 2 ZPO).
Dies wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren nachzuholen sein.
II[X.] Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben. Da die Sache noch nicht zur [X.]ndentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und [X.]ntscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen
(§
563 Abs.
1 ZPO).

IV. Für die neue Verhandlung gibt der [X.] folgende Hinweise:
1.
Für die Klägerin wird Gelegenheit bestehen, zu den ihr im [X.]raum vom 7.
November 2006
bis zum 31.
Dezember 2007 im Hinblick auf den un-möglich gewordenen Leistungsteil notwendig
noch
entstandenen Aufwendun-gen (etwa Personal-
und Leasingkosten) vorzutragen.
2.
Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Klägerin dem Grunde nach eine Gegenleistung für den erbrachten Leistungsteil zusteht (§
326 Abs.
1
Satz
1 Halbsatz
2, §
441 Abs.
3 [X.]), deren Höhe sich nach dem
objektiven
Wert bemisst, den die Teilleistung im Verhältnis zur vollständi-gen Leistung hat.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin einen Anspruch auf die volle Gegenleistung geltend gemacht
hat. Die [X.] als Besteller
hat
dann
darzulegen, in welchem Umfang die Leistung
unmöglich geworden ist und wel-51
52
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54
55
56
-
19
-
cher Wert den erbrachten Leistungen im Verhältnis zum Wert der Gesamtleis-tung zukommt
(vgl. [X.]/Repgen, Handbuch der Beweislast, 3.
Aufl., §
275 [X.] Rn.
16, §
326 Rn.
2; [X.]/[X.], [X.], Bearbeitung 2009, §
326 Rn.
B
72; Soergel/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
323 Rn.
135; MünchKomm.[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
326 Rn.
119). Das entspricht den allgemeinen Grundsät-zen der Verteilung der Darlegungslast, nach denen jede Partei die ihr günstigen Tatsachen
-
hier den Umfang der Minderung der Gegenleistung
-
darzulegen hat, sowie der Systematik
der gesetzlichen Regelung, nach der die Minderung als [X.]inrede ausgestaltet ist (vgl. [X.], Urteil vom 17.
Februar 2004

X
ZR
108/02, NJW-RR 2004, 989, 990).
Im Streitfall
besteht
auch kein Anlass für eine [X.]rleichterung der [X.] der [X.]n etwa nach den Grundsätzen der sekundären Darle-gungslast.
Die [X.]
kann
ebenso
gut
wie die Klägerin
zu Umfang und Wert der
noch erbrachten Teilleistung vortragen.
Allerdings wird
das Berufungsge-richt
gegebenenfalls
zu erwägen haben, den Wert der erbrachten Teilleistung nach §
441 Abs.
3 Satz
2
[X.], §
287 Abs.
2 ZPO zu schätzen.
Dabei sind [X.] überspannten Anforderungen zu stellen (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Dezember 2012
-
VII
ZR
84/10, NJW 2013, 525 Rn.
18, 23
f.).

In diesem Zusammenhang
kommt es nicht darauf an, dass die Parteien eine Vergütung in Höhe von
9% der vermittelten [X.] vereinbart
hat-ten, so dass sich rechnerisch auch eine anteilige Vergütung für den [X.]raum nach dem 6.
November 2006 auf null
belaufen
würde. Denn die von der Kläge-rin noch erbrachten Leistungen hatten einen objektiven Wert, der ermittelt wer-den kann. Die vertragliche Vergütungsregelung ist auf den von den Parteien bei

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-
20
-

Vertragsabschluss
nicht vorhergesehenen Fall der [X.]rbringung von Teilleistun-gen nach Widerruf der [X.]rlaubnis für das [X.]glücksspiel nicht anzuwenden.
Bornkamm
Meier-Beck
[X.]

Bacher
Deichfuß

Vorinstanzen:
[X.], [X.]ntscheidung vom 23.04.2009 -
51 O 125/08 -

[X.], [X.]ntscheidung vom 22.11.2011 -
Kart [X.] -