Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.09.2007, Az. V ZB 196/06

[X.][X.] vom 27. September 2007 in dem Wiederaufnahmeverfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO § 579 Abs. 2 Eine auf § 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde ist nach § 579 Abs. 2 ZPO nicht nur dann unstatthaft, wenn der [X.] im Ausgangsver-fahren durch ein Rechtsmittel hätte geltend gemacht werden können, sondern auch dann, wenn dieser Grund in einem Rechtsmittelverfahren erfolglos geltend gemacht worden ist. [X.], Beschluss vom 27. September 2007 - [X.]/06 - [X.] - 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 27. September 2007 durch [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 5. Zivilkammer des [X.] vom 21. November 2006 wird auf Kos-ten der Schuldner zurückgewiesen. Der Gegenstandswert des [X.] beträgt 200.000 •. Gründe: [X.] Durch Zuschlagsbeschluss des Amtsgerichts vom 11. November 2005 verloren die Schuldner ihr Eigentum an mehreren Grundstücken. Die gegen diesen Beschluss eingelegte Beschwerde, mit denen die Schuldner u.a. geltend machten, der Zuschlag habe ihr Recht auf den "gesetzlichen Rechtspfleger" verletzt, wies das [X.] zurück; die Rechtsbeschwerde ließ es nicht zu. Eine verfristet erhobene Anhörungsrüge verwarf das [X.] als unzuläs-sig. 1 Mit der Nichtigkeitsbeschwerde erstreben die Schuldner eine Wiederauf-nahme des Zwangsversteigerungsverfahrens und machen hierzu erneut gel-tend, das Vollstreckungsgericht sei bei der Erteilung des Zuschlags nicht ord-2 - 3 - [X.] besetzt gewesen (§ 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das [X.] hat die Nichtigkeitsbeschwerde als nach § 579 Abs. 2 ZPO unzulässig verworfen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde möchten die Schuldner eine Wieder-aufnahme des [X.] mit dem Ziel der Zuschlagsversagung erreichen. I[X.] 1. Der nach § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthaften und auch im Übrigen zulässigen Rechtsbeschwerde bleibt in der Sache der Erfolg [X.]. 3 Zu Recht geht das [X.] davon aus, dass eine auf § 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde nach § 579 Abs. 2 ZPO nicht nur dann unstatthaft ist, wenn der [X.] im Ausgangsverfahren durch ein Rechtsmittel hätte geltend gemacht werden können, sondern auch dann, wenn dieser Grund [X.] wie hier [X.] in einem Rechtsmittelverfahren erfolglos gel-tend gemacht worden ist (soweit ersichtlich allgemeine Auffassung, vgl. nur [X.], ZPO, 5. Aufl., § 579 Rdn. 11 m.w.[X.]; [X.], ZPO, 21. Aufl., § 579 Rdn. 11 m.w.[X.]; [X.]/[X.], ZPO, 26. Aufl., § 579 Rdn. 11). Die gegenteilige Rechtsauffassung der Schuldner vermag nicht zu überzeugen. 4 a) § 579 Abs. 2 ZPO ordnet für den geltend gemachten [X.] den Vorrang des Rechtsmittelverfahrens an. Danach ist eine Wiederaufnahme des Verfahrens schon dann nicht statthaft, wenn für den Betroffenen bei Wah-rung der ihm zumutbaren prozessualen Sorgfalt (zu dieser Einschränkung vgl. etwa [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], ZPO, 65. Aufl., § 579 Rdn. 22; [X.] aaO; [X.]/[X.] aaO) die Möglichkeit bestand, die Nichtigkeitsgründe nach § 579 Abs. 1 Nr. 1 u. 3 ZPO in einem Rechtsmittelver-fahren geltend zu machen. Ob der Betroffene von dieser Möglichkeit keinen 5 - 4 - oder erfolglos Gebrauch macht, ist für den Verbrauch des [X.]es unerheblich. Ausschlaggebend ist, dass der Betroffene die nach seiner [X.] bestehende fehlerhafte Besetzung des Gerichts vor [X.] geltend machen kann, der von dieser Rüge selbst nicht betroffen ist (vgl. zu diesem As-pekt [X.] aaO m.w.[X.]). Da dies durch eine Entscheidung in einem Rechtsmittelverfahren gewährleistet ist, bedarf es auch unter dem Blickwinkel eines effektiven Rechtsschutzes nicht einer nochmaligen [X.] die knappen [X.] der Justiz unnötig beanspruchenden [X.] Überprüfung in einem [X.] Wiederaufnahmeverfahren. b) Entgegen der Auffassung der Schuldner folgt aus der in [X.] 84, 24 ff. veröffentlichten Entscheidung des [X.], die den Sonderfall einer auf den Mangel der Prozessfähigkeit gestützten Nichtigkeitsklage (§ 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO) betrifft, schon deshalb nichts anderes, weil sich die Entschei-dung zur Frage des Verbrauchs von [X.] in der [X.] nicht verhält. Gegenstand der Nichtigkeitsklage war ein rechtskräfti-ges [X.] erstinstanzliches [X.] Urteil, das nicht in einem Rechtsmittelverfahren auf das Vorliegen von [X.] überprüft worden war. Davon abgesehen kann der Betroffene in den Fällen des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO wegen des Nichteingreifens von § 579 Abs. 2 ZPO zwar wählen, ob er gegen die [X.] Entscheidung Rechtsmittel einlegt oder diese Entscheidung rechtskräftig werden lässt und sodann einen Nichtigkeitsantrag stellt ([X.] aaO 27). Aber selbst diese Privilegierung führt nicht dazu, dass der Betroffene nach erfolgloser Rechtsmitteleinlegung wegen desselben [X.]es auch noch die Wiederaufnahme des Verfahrens betreiben könnte ([X.] 1994, 1044; [X.] aaO). 6 - 5 - 2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 7 Krüger [X.] Lemke Schmidt-Räntsch Roth Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 17.11.2005 - 3 (2) [X.] - [X.], Entscheidung vom [X.] - 5 T 327/06 -