Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.07.2003, Az. VIII ZR 60/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/02Verkündet am:9. Juli 2003Kirchgeßner,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]: neinHGB §§ 87, 87 aZur Wirksamkeit eines nachträglichen Verzichts eines Handelsvertreters auf [X.].[X.], Urteil vom 9. Juli 2003 - [X.]/02 -OLG BrandenburgLG [X.] 2 -Der VIII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch die Vorsitzende Richterin [X.] und die [X.]. [X.], [X.], Dr. Leimert und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des [X.] [X.] vom 22. Januar 2002in der Fassung des [X.] vom 9. Juli 2002aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin, ein Direktmarketingunternehmen, und die E- GmbH, die Betreiberin des gleichnamigen Mobilfunknetzes ist, schlossen am6. Mai 1999 einen als "Zielvereinbarung" bezeichneten Vertrag, nach [X.] Jahresziel von 10.000 E- Servicekarten bis zum 31. Dezember 1999angestrebt wurde und die Klägerin für die von ihr vermittelten [X.] im einzelnen genannte Prämien erhalten sollte. Die Klä-gerin hatte dabei die Aufgabe, die Werbung mit zu entwerfen und durch soge-nannte Mailings Neukunden anzuwerben, die älter als 50 Jahre sind. Die [X.] -rin wurde in der Folgezeit für die [X.], ein Tochterunternehmen der E- GmbH, tätig. Sie leitete die aufgrund der Mailings gestellten [X.] an die [X.] weiter. Sobald die Freischaltung durch die [X.]erfolgte, versandte die Klägerin Karten und die Handys, die sie von der [X.] erworben hatte, an die Kunden weiter.Am 3. August 1999 trafen sich die Parteien in [X.], wo über die An-tragsformulare und Mailings gesprochen wurde. Dabei einigten sich die [X.], daß "Problemfälle", in denen die durch die Mailings geworbenen Kundennicht bemerkt hatten, daß sie mit dem Antrag auf ihr "Gratis-Handy" einenZweijahresvertrag mit der [X.]n geschlossen hatten, kulant abgewickeltwerden sollten. Nachdem in der Folgezeit die Werbung der Klägerin in [X.] kritisiert und vor dem Erwerb sogenannter Gratis-Handys gewarnt [X.] war, kündigte die [X.] mit Schreiben vom 23. August 1999 ein etwai-ges mit der Klägerin bestehendes Vertriebspartnerverhältnis fristlos aus wichti-gem Grund, hilfsweise zum 30. September 1999. Da die Klägerin der Kündi-gung widersprochen hatte, schlossen die Parteien am 1. September 1999 eineVereinbarung, durch welche die zwischen ihnen "geschlossene [X.]" in beiderseitigem Einvernehmen mit Wirkung zum 23. August 1999aufgehoben und zur Abwicklung des [X.] unter [X.]folgendes bestimmt [X.] (6.588 + 372) [X.], die bereits freigeschaltetund mit Geräten versendet sind, werden zum 7. September 1999abgerechnet und verprovisioniert, soweit nicht bis dahin durch [X.] storniert. (Die [X.]) rechnet gegen den Anspruch (derKlägerin) auf Provisionszahlungen mit offenen Forderungen ausder Lieferung von Mobilfunktelefonen in Höhe von 776.851,60 [X.]. (Die [X.]) wird den sodann noch ausstehenden [X.] unter Abzug eines [X.] in Höhe von15 % bis zum 9. September 1999 auszahlen. Die Auszahlung des- 4 -[X.] unter Berücksichtigung der bis dahin [X.] erfolgt am 29.10.1999."Mit Schreiben vom 2. September 1999 erteilte die [X.] für den Zeit-raum vom 18. Juli 1999 bis 22. August 1999 die Abrechnung über die von derKlägerin verdienten Provisonen in Höhe von 2.496.180,80 [X.] und zahlte die-sen Betrag nach Abzug eines [X.], den sie [X.] ermittelte, an die Klägerin aus. Weiter erteilte die [X.] fürzurückgesandte Handys Gutschriften von 57.808,09 [X.] und 1.421,51 [X.]. [X.] 29. Oktober 1999 stornierte die [X.] insgesamt 2.154 von der Klägerinvermittelte Verträge. Mit Schreiben vom 7. Oktober 1999 erteilte die [X.]sodann eine Abrechnung für Stornierungen aus dem Monat September und am5. November 1999 eine solche für im Oktober 1999 stornierte Verträge, ausdenen sich zu ihren Gunsten Beträge in Höhe von 428.330 [X.] und371.582,80 [X.], korrigiert auf 365.968,40 [X.], insgesamt 794.298,40 [X.] erga-ben.Mit ihrer Klage macht die Klägerin zuletzt Ansprüche auf Auszahlung desSicherheitseinhaltes sowie der erteilten [X.] in Höhe von [X.] 339.099,90 [X.] nebst Zinsen geltend. Die [X.] verlangt im Wege [X.] Zahlung des von ihr errechneten [X.] abzüglichder Klageforderung, somit eines Betrages von 455.198,50 [X.] nebst Zinsen.Das [X.] hat der Klage bis auf einen Teil der Zinsen stattgegebenund die Widerklage abgewiesen. Das [X.] hat die hiergegen ge-richtete Berufung der [X.]n zurückgewiesen.Mit ihrer Revision verfolgt die [X.] ihre in der Berufungsinstanz ge-stellten Anträge [X.] 5 -Entscheidungsgründe:[X.] Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt: Der Klägerin stün-den die geltend gemachten Ansprüche nicht aus einem zwischen den Parteienbestehenden Handelsvertretervertrag zu, da die Vereinbarung vom 6. Mai 1999mit der Muttergesellschaft der [X.]n, der E- GmbH, getroffenworden sei. Auch stillschweigend sei ein Handelsvertretervertrag zwischen [X.] nicht geschlossen worden. Vielmehr sei der Abschluß einer Rahmen-vereinbarung mit Gebietsschutz zugunsten der Klägerin beabsichtigt gewesen,hierzu sei es aber nicht mehr gekommen. Die Ansprüche der Klägerin ergäbensich jedoch aus Ziff. 1 der Aufhebungsvereinbarung vom 1. September 1999.Die Ansprüche auf Auszahlung des [X.] und der [X.] die Rückgabe der Handys seien unstreitig. Der [X.]n stünden [X.] zu, die zu einer Abweisung der Klage und einem Erfolg der [X.] führten. Zwar seien nach Ziff. 1 der [X.] bis zum 29. Oktober 1999 erfolgten Stornierungen zu berücksichtigen.Hierunter fielen jedoch nur solche Stornierungen, die auf [X.] seien, nicht dagegen solche, die die [X.] selbst veranlaßthabe. Daß vereinbart worden sei, Kunden könnten schon bei den [X.] aus dem Vertrag entlassen werden, ergebe sich aus der Aufhe-bungsvereinbarung nicht. Absprachen, die am 3. August 1999 getroffen [X.] sollten, seien nicht geeignet, zur Auslegung der am 1. September 1999unterzeichneten Aufhebungsvereinbarung beizutragen. Die somit getroffeneVereinbarung, daß die Stornierungen, die auf Initiative des Kunden bis zum29. Oktober 1999 herbeigeführt worden seien, den Provisionsanspruch der Klä-gerin entfallen lassen sollten, sei nach § 87 a Abs. 5 HGB [X.] -Selbst wenn die Vereinbarung der Parteien wirksam wäre, hätte die [X.] darlegen und beweisen müssen, daß es in dem von ihr behauptetenUmfang derartige Stornos gegeben habe. Die [X.] habe jedoch nicht vor-getragen, daß in jedem der von ihr behaupteten 2.154 Fälle Stornierungen [X.] erfolgt seien.[X.] Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung in wesentli-chen Punkten nicht stand.1. Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, [X.] [X.] gemäß [X.] der Aufhebungsvereinbarung vom [X.] berechtigt war, von der geltend gemachten und der Höhe nach unstreiti-gen Klageforderung von 339.099,90 [X.] Provisionen für solche von der Kläge-rin vermittelte [X.] abzusetzen, die seitens der Kunden bis zum29. Oktober 1999 storniert worden waren. Das Berufungsgericht hat der Be-stimmung der [X.] der Aufhebungsvereinbarung entnommen, daß bis [X.] September 1999 eine Abrechnung der bis dahin nicht stornierten Verträgeund hierauf eine Abschlagszahlung von 85 % erfolgen sollte, während bei [X.] am 29. Oktober 1999 die bis zu diesemZeitpunkt - weiter - erfolgten [X.] zu berücksichtigen waren. Diesetatrichterliche Auslegung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. [X.] Klägerin im Wege der [X.] geltend macht, die Regelung sei dahin [X.], daß eine [X.] zum 7. September 1999 lediglichunter Berücksichtigung der bis dahin erfolgten Stornierungen habe vorgenom-men werden sollen, kann sie damit nicht durchdringen. Eine solche Auslegungsteht einmal im Widerspruch zum Wortlaut des Satzes 4 der [X.] der Aufhe-bungsvereinbarung, wonach die Auszahlung des [X.] unter- 7 -Berücksichtigung der bis zum 29. Oktober 1999 eingetretenen [X.]erfolgen sollte. Zum anderen vermag die Klägerin nicht zu erklären, weshalbder Sicherheitseinbehalt erst am 29. Oktober 1999 ausgezahlt werden sollte,obwohl eine Abrechnung unter Berücksichtigung der bis zum [X.] erfolgten [X.] bereits kurz nach diesem Zeitpunkt durchgeführtwerden konnte.2. Auf Verfahrensfehlern beruht jedoch, wie die Revision mit Erfolg rügt(§ 286 ZPO), die Feststellung des Berufungsgerichts, da sich aus der Aufhe-bungsvereinbarung vom 1. September 1999 nicht ergebe, daß Kunden "[X.] den geringsten Beschwerden" aus dem Vertrag entlassen werden durften,habe der Klägerin ein entsprechender Provisionsanspruch insoweit weiterhinzugestanden.a) Die [X.] hat in der Berufungsinstanz unter Antritt von [X.] vorgetragen, schon bei der Besprechung vom 3. August 1999 hätten sichdie Parteien auf eine "kulante Abwicklung von Problemfällen" geeinigt. [X.] bereits bei geringsten Kundenbeschwerden der [X.] stor-niert und die gegebenenfalls an die Klägerin ausgezahlte Provision zurückbela-stet werden sollen. Diese Vereinbarung vom 3. August 1999 habe auch für dievon beiden Parteien angestrebte einvernehmliche [X.] haben sollen, was ausdrücklich nochmals in den telefonischen Be-sprechungen Ende August 1999 klargestellt worden sei. Es habe in diesen [X.] zur Aufhebungsvereinbarung Einvernehmen darüber bestan-den, daß [X.] im Einzelfall keiner juristischen Prüfung unterzogenwerden sollten, sondern von beiden Seiten hinzunehmen seien, weil Anträgeauf Abschluß des Mobilfunkvertrages von den Kunden nur aufgrund der irrefüh-renden Werbung der Klägerin abgegeben worden seien. Damit hat die [X.], was das Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen hat, nicht nur anläßlich- 8 -der Besprechung vom 3. August 1999 eine Vereinbarung über eine großzügigeStornopraxis, sondern auch bei Abschluß der Aufhebungsvereinbarung am1. September 1999 behauptet.b) Gegen allgemeine Erfahrungssätze verstößt die Erwägung des [X.]s, da sich in den Wochen zwischen dem 8. August 1999 und [X.] die Verhältnisse gravierend geändert hätten, weil die [X.] auf die Werbung der Klägerin aufmerksam geworden seien und Verbraucherhiervor gewarnt hätten, hätte die [X.] detaillierter vortragen müssen, daßeine am 3. August 1999 bestehende Einigung über eine großzügige [X.] auch vor dem Hintergrund der zunehmenden Publizität der [X.] der Klägerin Bestand haben sollte. Bei einem [X.] und der daran geübten Kritik in Presse und Fernsehen, wo-durch auch das Ansehen der [X.]n in der Öffentlichkeit beeinträchtigt [X.], war vielmehr zu erwarten, daß die [X.] nunmehr zur Wahrung [X.] erst recht großzügig stornierte.3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist auch die Vereinba-rung, daß auf Wunsch von Kunden veranlaßte [X.] den [X.] der Klägerin entfallen lassen sollten, nicht gemäß § 87 aAbs. 5 HGB unwirksam.Dabei kann offenbleiben, ob § 87 a Abs. 5 HGB überhaupt [X.], nachdem das Berufungsgericht das Zustandekommen eines [X.] zwischen den Parteien als nicht erwiesen angesehen undden Klageanspruch aus der als Vergleich qualifizierten Aufhebungsvereinba-rung vom 1. September 1999 hergeleitet hat. Nach der Rechtsprechung des[X.] hindert § 87 a Abs. 5 HGB den Handelsvertreter nicht dar-an, [X.] zu erlassen, die nach Abs. 3 Satz 1 bereits "unbe-- 9 -dingt" geworden waren ([X.], Urteil vom 1. Dezember 1960 - [X.]/59,BB 1961, 147; siehe auch MünchKommHGB/v. [X.], § 87 [X.]. 57; [X.], Handelsvertreterrecht, 3. Aufl., § 87 a Rdnr. 33). Dasselbe hatdann zu gelten, wenn der Provisionsanspruch nach §§ 87, 87 a Abs. 1 Satz 1HGB entstanden ist, weil der Unternehmer das Geschäft bereits ausgeführt [X.] übrigen steht § 87 a Abs. 5 HGB einer § 87 a Abs. 1 Satz 1 HGB abändern-den Vereinbarung nicht entgegen (vgl. [X.], Recht der [X.]., § 87 a Anm. 45 und 46). Die Revision weist zu Recht darauf hin, [X.] Klägerin einen Restbetrag aus der Abrechnung vom 2. September 1999geltend macht, die einen Zeitraum bis zum 22. August 1999 bezüglich solcher[X.] betrifft, die - wie sich aus [X.] der [X.] 1. September 1999 ergibt - von der [X.]n schon "freigeschaltet" undfür die die Geräte versandt worden waren. Bei Abschluß der [X.] waren somit etwaige Provisionen bis Ende des [X.] bereits angefallen, so daß die Klägerin jedenfalls auf diese nachträglichdurch Einverständnis mit einer einvernehmlichen Stornierung verzichten konnte.4. Ausgehend von seinen nicht verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststel-lungen zu den nach der Aufhebungsvereinbarung vom 1. September 1999 er-laubten [X.] hat das Berufungsgericht auch die Anforderungen andie Darlegungslast der [X.]n zum Grund der jeweiligen Vertragsstornierun-gen überspannt.a) Soweit ein Teil der 2.154 Stornierungen anhand von Listen erfolgte,welche die Klägerin der [X.]n mit dem Vermerk: "Für folgende Kunden [X.] stornieren" überlassen hatte, bedurfte es keiner weiteren Darlegungentsprechender Kundenwünsche mehr, nachdem die Klägerin selbst eine Stor-nierung der genannten Verträge verlangt [X.] 10 -b) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts hat die [X.], [X.] Revision zu Recht rügt, in der Berufungsinstanz unter Beweisantritt vorge-tragen, daß in sämtlichen 2.154 Fällen, in denen die [X.] die Provisionenrückbelastet hat, die Kunden den Mobilfunkvertrag nicht erfüllt, sondern [X.] storniert haben. Die [X.] hat ferner unter Zeugenbeweisvorgetragen, daß in zahlreichen Fällen keine schriftliche Kündigung der Kundenvorliege, wobei es sich bei 1.776 der in der Liste der Klägerin aufgeführtenKunden um solche handele, die sich entweder telefonisch bei der Klägerin oderder [X.]n gemeldet und die Stornierung ihres Vertrages gewünscht hätten.5. Sollte aber, wovon für das Revisionsverfahren auszugehen ist (vgl.oben zu [X.]), nach den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen dievon den Kunden gewünschten Stornierungen ihrer Verträge ohne juristischePrüfung durchgeführt werden, bedurfte es entgegen der Ansicht des [X.]s keines weiteren Vortrags der [X.]n dazu, ob der [X.] des Kunden berechtigt war. Vielmehr entfiel in einem solchen Fallder Provisonsanspruch der Klägerin aufgrund der im Zusammenhang mit derAufhebungsvereinbarung vom 1. September 1999 getroffenen Abrede mit derjeweiligen auf Kundenwunsch vorgenommenen Vertragsstornierung.[X.] angefochtene Urteil ist daher aufzuheben, und die Sache ist zurweiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dabei wird- 11 -auch zu berücksichtigen sein, daß nach dem durch Beschluß vom 9. Juli 2002berichtigten Tatbestand des Berufungsurteils jedenfalls 30 der von der [X.]n stornierten Provisionen Verträge betrafen, die nicht von der Klägerin ver-mittelt worden waren.[X.] Dr. [X.] [X.][X.] [X.] den wegen Urlaubs an [X.]. [X.], den 30.07.2003