Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.07.2009, Az. X ZR 9/06

[X.]IM NAM[X.]N D[X.][X.] VOLK[X.][X.] URT[X.]IL [X.] Verkündet am: 28. Juli 2009 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in der [X.]- 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 28. Juli 2009 durch [X.] [X.]charen und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Die Berufung gegen das am 19. Oktober 2005 verkündete Urteil des 2. [X.]ats ([X.]) des [X.] wird auf Kosten der [X.]n zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand: Die [X.] ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für die [X.] erteilten [X.] Patents 0 386 504 ([X.]s), das unter Inanspruchnahme der Priorität der [X.] Patentanmel-dung 39 07 065 vom 4. März 1989 am 16. Februar 1990 angemeldet worden ist und einen [X.] betrifft. [X.]s umfasst 11 Patentansprüche, von denen Patentanspruch 1 folgenden Wortlaut hat: 1 "[X.] mit einem aus mehreren aneinander ge-reihten, einzeln für sich unterscheidbare [X.] aufweisenden [X.]n (1, 2, 6) bestehenden [X.]chlüsselprofil, - 3 - dadurch gekennzeichnet, dass die eine Großbuchstaben- oder Zif-fern-Breite (4, 5) von mindestens ihrer zweifachen [X.]chreiblinien-breite (s) aufweisenden [X.] (1, 2, 6) übereinander zwischen-übergangslos angeordnet sind, wobei das den [X.]chlüsselrücken bildende [X.] (1) den Umriss eines an seinem äußeren [X.]nde mehrere [X.]n (s) breiten Buchstabens oder Ziffer und das die [X.] bildende [X.] (2) die Breite eines an seinem äußeren [X.]nde in eine einfache [X.] (s) auslaufenden Buchstabens oder Ziffer besitzt." Bezüglich der weiteren Patentansprüche wird auf die Patentschrift Bezug genommen. 2 Mit der Nichtigkeitsklage hat die Klägerin geltend gemacht, der [X.] sei gegenüber dem [X.]tand der Technik nicht patentfähig. [X.]r sei nicht neu und beruhe jedenfalls nicht auf erfinderischer Tätigkeit. [X.]ie hat sich hierzu u.a. auf folgende vorveröffentlichte Druckschriften berufen: [X.] 355 710 ([X.]), [X.] Warenzeichen 966 562 ([X.]), Auszüge aus dem Katalog der [X.]tamperia [X.] [X.].R.L., 32040 [X.] ([X.]) [X.], 1987, nämlich neben Titelseite, Rubrum und Rückseite ([X.]1.1) die [X.]eiten 11 ([X.]), 22 ([X.]), 91 ([X.]1.4), 25 ([X.]1.5), 49 ([X.]), 7 ([X.]), 16 ([X.] und [X.]) und 6 ([X.]) sowie [X.]chlüsselprofil der Fa. DOM und [X.] vom 4. Juni 1988 ([X.]). 3 Die Klägerin hat beantragt, 4 das [X.] Patent 0 386 504 mit Wirkung für das Hoheitsge-biet der [X.] in vollem Umfang für nichtig zu erklären. - 4 - 5 Die [X.] hat beantragt, die Klage abzuweisen und das Patent mit abgeänderten Fassun-gen hilfsweise verteidigt. Die [X.] ist den Ausführungen der Klägerin in allen Punkten entge-gen getreten und hat das [X.]treitpatent insbesondere in den hilfsweise verteidig-ten Fassungen gegenüber dem [X.]tand der Technik für patentfähig gehalten. 6 Das [X.] hat das [X.]treitpatent für nichtig erklärt. 7 Hiergegen richtet sich die Berufung der [X.]n, mit der sie das [X.] zuletzt nur noch in folgender Fassung verteidigt (Änderungen gegenüber der erteilten Fassung kursiv): 8 "1. [X.] mit einem aus mehreren aneinander gereihten, einzeln für sich unterscheidbare [X.] aufweisenden [X.]n (1, 2, 6) bestehenden [X.]chlüsselpro-fil, dadurch gekennzeichnet, dass die eine Großbuchstaben- oder Ziffern-Breite (4, 5) von mindestens ihrer zweifachen [X.]chreibli-nienbreite (s) aufweisenden [X.] (1, 2, 6) übereinander zwi-schenübergangslos angeordnet sind, wobei das den [X.]chlüsselrü-cken bildende [X.] (1) den Umriss eines an seinem äußeren [X.]nde mehrere [X.]n (s) breiten Buchstabens oder Ziffer und das die [X.] bildende [X.] (2) die Breite eines an seinem äußeren [X.]nde in eine einfache [X.]chreiblinienbrei-te (s) auslaufenden Buchstabens oder Ziffer besitzt, wobei lediglich zwei unterschiedlich konturierte [X.] vorgesehen sind und - 5 - dass der [X.] zur Anbringung von [X.] in der Weise ausgelegt ist, dass beide Profil-teile ihre individualisierende [X.]rkennbarkeit auch bei nachträglich vorgenommenen Profiländerungen im [X.]inne der [X.]chaffung von [X.] bewahren." Hilfsweise verteidigt die [X.] das [X.]treitpatent in folgenden Fassun-gen: 9 Hilfsantrag 1 (Änderungen gegenüber Hauptantrag unterstrichen): 10 [X.] mit einem aus mehreren aneinander ge-reihten, einzeln für sich unterscheidbare [X.] aufweisenden [X.]n (1, 2, 6) bestehenden [X.]chlüsselprofil, dadurch gekennzeichnet, dass die eine Großbuchstaben- oder Zif-fern-Breite (4, 5) von mindestens ihrer zweifachen [X.]chreiblinien-breite (s) aufweisenden [X.] (1, 2, 6) übereinander zwischen-übergangslos angeordnet sind, wobei das den [X.]chlüsselrücken bildende [X.] (1) den Umriss eines an seinem äußeren [X.]nde mehrere [X.]n (s) breiten Buchstabens oder Ziffer und das die [X.] bildende [X.] (2) die Breite eines an seinem äußeren [X.]nde in eine einfache [X.] (s) auslaufenden Buchstabens oder Ziffer besitzt, wobei lediglich zwei unterschiedlich konturierte [X.] vorgesehen sind und dass der [X.] zur Anbringung von nachträglichen [X.] in der Weise ausgelegt ist, dass beide [X.] ihre individualisierende [X.]rkennbarkeit auch bei nachträglich vorge-nommenen Profiländerungen im [X.]inne der [X.]chaffung von derarti-- 6 - gen [X.] bewahren, dass mit den [X.] ein zusätzlicher Aufsperrschutz entsteht. 11 Hilfsantrag 2 (Änderungen gegenüber Hauptantrag fett): [X.] mit einem aus mehreren aneinander ge-reihten, einzeln für sich unterscheidbare [X.] aufweisenden [X.]n (1, 2, 6) bestehenden [X.]chlüsselprofil, dadurch gekennzeichnet, dass die eine Großbuchstaben- oder Zif-fern-Breite (4, 5) von mindestens ihrer zweifachen [X.]chreiblinien-breite (s) aufweisenden [X.] (1, 2, 6) übereinander zwischen-übergangslos angeordnet sind, wobei das den [X.]chlüsselrücken bildende [X.] (1) den Umriss eines an seinem äußeren [X.]nde mehrere [X.]n (s) breiten Buchstabens oder Ziffer und das die [X.] bildende [X.] (2) die Breite eines an seinem äußeren [X.]nde in eine einfache [X.] (s) auslaufenden Buchstabens oder Ziffer besitzt, und dass hierzu die [X.] entweder eine [X.] Ziffer 4 oder der Großbuchstabe [X.] ist und der [X.]chlüsselrücken entweder die [X.] Ziffer 2 oder der Großbuchstabe [X.].
Hilfsantrag 3 (Änderungen gegenüber Hauptantrag fett und [X.]): 12 [X.] mit einem aus mehreren aneinander ge-reihten, einzeln für sich unterscheidbare [X.] aufweisenden [X.]n (1, 2, 6) bestehenden [X.]chlüsselprofil, dadurch gekennzeichnet, dass die eine Großbuchstaben- oder Zif-fern-Breite (4, 5) von mindestens ihrer zweifachen [X.] 7 - breite (s) aufweisenden [X.] (1, 2, 6) übereinander zwischen-übergangslos angeordnet sind, wobei das den [X.]chlüsselrücken bildende [X.] (1) den Umriss eines an seinem äußeren [X.]nde mehrere [X.]n (s) breiten Buchstabens oder Ziffer und das die [X.] bildende [X.] (2) die Breite eines an seinem äußeren [X.]nde in eine einfache [X.] (s) auslaufenden Buchstabens oder Ziffer besitzt, wobei lediglich zwei unterschiedlich konturierte [X.] vorgesehen sind und dass der [X.] zur Anbringung von nachträglichen [X.] in der Weise ausgelegt ist, dass beide [X.] ihre individualisierende [X.]rkennbarkeit auch bei nachträglich vorge-nommenen Profiländerungen im [X.]inne der [X.]chaffung von [X.] bewahren, dass mit den [X.] ein zusätzlicher Aufsperrschutz entsteht, und dass hierzu die [X.] entweder eine [X.] Ziffer 4 oder der Großbuchstabe [X.] ist und der [X.]chlüsselrücken entweder die [X.] Ziffer 2 oder der Großbuchstabe [X.]." Weiter hilfsweise verteidigt die [X.] das [X.]treitpatent in der Fassung nach dem Haupt- und den [X.], indem es zu Beginn der jeweiligen Fassung des Patentanspruchs 1 heißt: 13 - 8 - "[X.] mit einem aus mehreren aneinander ge-reihten, bei auf die [X.]chlüsselspitze gerichtetem Blick –" Die [X.] sollen sich an den jeweiligen Patentanspruch 1 anschlie-ßen. Die Klägerin beantragt, 14 die Berufung zurückzuweisen. [X.]ie hält das [X.]treitpatent auch in dem nunmehr nur noch verteidigten Umfang nicht für patentfähig. Der [X.]at hat ein schriftliches Gutachten des Prof. Dr.-Ing. [X.], [X.] tut für Technische Mechanik der [X.] , eingeholt, das der ge- richtliche [X.]achverständige in der mündlichen Verhandlung erläutert und ergänzt hat. 15 [X.]ntscheidungsgründe: Die zulässige Berufung bleibt ohne [X.]rfolg, soweit das [X.]treitpatent nicht mehr verteidigt wird und deshalb in diesem Umfang ohne weitere [X.]achprüfung für nichtig zu erklären ist (vgl. nur [X.], [X.]., Rdn. 166 m.N.). Die Berufung bleibt aber auch im Übrigen ohne [X.]rfolg, da der Gegenstand nach Patentanspruch 1 des [X.] in dem Umfang, in dem er noch verteidigt wird, nicht patentfähig ist (Art. 56, 138 Abs. 1 Buchst. a [X.]PÜ, Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.]). 16 - 9 - [X.] 1. Das [X.]treitpatent betrifft [X.]chlüssel, mit denen [X.]chließzylinder [X.] werden können und bei denen das [X.]chlüsselprofil aus einzeln sich unterscheidenden [X.]n besteht (Beschreibung [X.]. 1, [X.] 3 - 7). Die Profil-teilkonturen eines [X.]s so auszubilden, dass sie bei auf die [X.]chlüsselspitze gerichtetem Blick eine lesbare Buchstabenfolge ergeben, war an sich bekannt. Das [X.]treitpatent nennt hierzu die Ausbildung der [X.] nach dem [X.] Warenzeichen 966 562 ([X.]), bei denen die [X.]chlüsselpro-filierung nicht allein in Verbindung mit der entsprechenden Ausbildung des zu-gehörigen [X.] der Vergrößerung der [X.] diene, sondern auch noch [X.] erfülle, etwa zur Kurzbezeichnung der Herstellerfirma ([X.]. 1, [X.] 8 - 20). An diesen Profilen kritisiert das [X.]treitpatent, dass die großbuchstabenmäßig konturierten [X.] durch Zwischenstege verbunden werden, was die [X.]rkennbarkeit der Buchsta-ben erschwere, und dass der [X.]chlüssel zur [X.]rkennung der Buchstabenfolge in [X.] gebracht werden müsse ([X.]. 1, [X.] 21 - 28). Ferner wird als nachteilig kritisiert, dass das auf der Brustseite des [X.]chlüssels gelegene Profil ebenso breit sei wie das im Rückenbereich des [X.]chlüssels gelegene Profil und daher seine Kontur durch die hier (an der Brustseite) anzubringenden [X.]chlüs-seleinschnitte bzw. -kerben für die [X.]teuerung der Zuhaltungsstifte im [X.]chließzy-linder regelmäßig stark abgeändert und dadurch letztlich ununterscheidbar werde ([X.]. 1, [X.] 28 - 37). 17 Diesen Nachteilen soll durch die Lehre des [X.] abgeholfen und ein [X.]chlüssel für [X.]chließzylinder bereitgestellt werden, dessen Profilierung eine leichter erkennbare und weniger verfälschende Kennzeichnungsmöglichkeit bietet, ohne dass hierdurch die eigentliche Aufgabe des [X.]chlüssels, als zusätz-licher Aufsperrschutz in Verbindung mit der Möglichkeit nachträglicher Profilva-riationen zu dienen, verlustig geht ([X.]. 1, [X.] 38 - 47). 18 - 10 - 2. Dies wird nach dem in der Berufungsinstanz allein noch verteidigten Patentanspruch 1 in der Fassung des [X.] durch folgende Ausbildung des [X.] erreicht: 19 1. Der [X.] besteht aus lediglich zwei unter-schiedlich konturierten [X.]n, die (bei auf die [X.] gerichtetem Blick) a) übereinander und zwischenübergangslos aneinandergereiht sind, b) einzeln für sich unterscheidbare Großbuchstaben- (oder Zahlen-)Umrisse aufweisen. 2. Die beiden [X.] a) weisen eine Großbuchstaben- oder Ziffernbreite von [X.] ihrer zweifachen [X.] (s) auf, b) das den [X.]chlüsselrücken bildende [X.] (1) hat den Um-riss einer an seinem äußeren [X.]nde mehrere [X.] (s) breiten Buchstabens oder Ziffer, c) das die [X.] bildende [X.] (2) hat die Breite einer an seinem äußeren [X.]nde in eine einfache [X.]chreibli-nienbreite (s) auslaufenden Buchstabens oder Ziffer. 3. Der [X.] ist zur Anbringung von [X.] in der Weise ausgelegt, dass beide Pro-filteile ihre individualisierende [X.]rkennbarkeit auch bei nachträg-lich vorgenommenen Profiländerungen im [X.]inne der [X.]chaffung von [X.] bewahren. - 11 - 3. Die Beschreibung des [X.] weist die Fachwelt darauf hin, dass die vertikal angeordneten [X.] in ihrer Lage aus einer [X.]icht definiert werden, bei welcher der [X.]chlüssel in Hochkantstellung mit Blick auf die [X.] betrachtet wird (Merkmal 1, Beschreibung [X.]. 2, [X.] 3 - 5). Bei einer solchen Betrachtung, wie sie auch in den [X.]. 1 bis 6 des [X.] darge-stellt ist, wird der [X.]chüssel - in dieser Darstellung aus der [X.] - in Richtung auf den Betrachter in den [X.]chließzylinder eingeführt, wobei das obere [X.] ([X.]. 1 Großbuchstabe [X.]) den [X.]chlüsselrücken ([X.]. 1, [X.] 52) und das untere [X.] ([X.]. 1 Großbuchstabe [X.]) die [X.] darstellt ([X.]. 1, [X.] 55). Das den [X.]chlüsselrücken darstellende [X.] (in dem [X.] nach [X.]. 1 des [X.] der Großbuchstabe [X.]) ist patentgemäß (Merkmal 2 b) mehrfach so breit wie die (zur Darstellung der Buchstaben/Ziffern dienende) [X.] (s) und erlaubt, eine erwünscht breitflächige Füh-rung des [X.]chlüssels im [X.] sicherzustellen ([X.]. 2, [X.] 19 - 22). Das die [X.] darstellende [X.] (in dem [X.] nach [X.]. 1 des [X.] Großbuchstabe [X.]) dient der Aufnahme der [X.]chlüsseleinschnitte oder -kerben (in den [X.]uren des [X.] wegen Draufsicht auf die [X.]chlüsselspitze nicht erkennbar), mit denen die [X.] im [X.]chließzylinder betätigt und damit der [X.]chließzylinder geschlossen oder geöffnet wird ([X.]. 2, [X.] 11 - 16). Daraus ist ersichtlich, dass durch die Kon-tur sowohl des oberen wie des unteren [X.]s, dem die Kontur des [X.] entspricht, die [X.]chlüsselkennung ([X.]. 2, [X.] 46, 47) in der Weise sichergestellt wird, dass die Zuhaltungsstifte des [X.]chließzylinders nur von einem [X.]chlüssel erreicht werden können, der die durch das Profil des [X.] vorgegebene Kontur aufweist. Das den [X.]chlüsselrücken darstellende [X.] hat demzufolge im Wesentlichen die Funktion einer Führung des [X.]chlüssels im [X.] des [X.]chließzylinders, während der [X.] neben einer solchen Führungsfunktion vor allem eine [X.]chließfunktion zukommt. Zwar heißt es eingangs des Patentanspruchs, 20 - 12 - dass die beiden [X.] einzeln für sich unterscheidbare Großbuchstabenum-risse aufweisen sollen. Im kennzeichnenden Teil des Patentanspruchs ist [X.] klargestellt, dass es sich bei den Umrissen der [X.] nicht nur um ei-ne Buchstaben-, sondern auch eine Buchstaben/Ziffernkombination handeln kann. Die vertikale Anordnung der je für sich als Buchstaben und/oder Ziffern ausgebildeten [X.] sorgt zusammen mit der Maßnahme, die vertikale An-ordnung ohne Ausbildung von Übergängen ([X.] und dergleichen) zwischen den Buchstaben und/oder Ziffern auszubilden (Merkmale 1 a, b), dafür, dass die Buchstaben und/oder Ziffern als solche durch die Benutzer des [X.]chlüssels leichter gelesen (individualisiert) werden können ([X.]. 2, [X.] 5 - 10). Hierdurch wird das im Vordergrund der patentgemäßen Ausbildung der [X.] stehende Ziel erreicht, die Lesbarkeit der Buchstaben oder Ziffern, die insbesondere für [X.]chlüsseldienste von Bedeutung ist, zu verbessern. [X.] die Anordnung der Buchstaben und/oder Ziffern ohne störende Über-gänge wie [X.]tege und dergleichen wirkt einer Verfälschung des [X.] entgegen ([X.]. 1, [X.] 40 - 43). Daneben wird durch die unterschiedlichen Breiten der [X.], nämlich die vergleichsweise große Breite des [X.]chlüsselrückens und die vergleichsweise geringe Breite der [X.] an ihrem auslaufen-den [X.]nde ([X.]. 2, [X.] 10 - 22) eine gute Führung des [X.]chlüssels im [X.]chlüsselka-nal des [X.]chließzylinders bewirkt. [X.]oweit die Beschreibung des [X.] davon spricht, dass mit der patentgemäßen Ausbildung von [X.]n nicht nur der Vorteil einer weniger verfälschbaren Kennzeichnungs-möglichkeit, sondern auch ein "zusätzlicher" Aufsperrschutz erreicht wird, wird mit dieser Angabe nach den von den Parteien nicht in Zweifel gezogenen [X.] des gerichtlichen [X.]achverständigen in der mündlichen Verhandlung zum Ausdruck gebracht, dass mit den Konturen der [X.] in Form von Buchstaben und/oder Zahlen ein gleich guter und gegenüber der Profilierung 21 - 13 - nur des unteren [X.]ndes der [X.] durch Kerben und dergleichen zu-sätzlicher Aufsperrschutz erreicht wird wie mit anderen Profilierungen der Profil-teile auch. 22 Weder die Patentansprüche noch die Beschreibung des [X.] verhalten sich zu der Frage, ob es sich bei den patentgemäßen [X.]chlüsseln um solche für einzelne [X.]chließzylinder oder solche für [X.]chließanlagen handelt. [X.] Auslegung dahin, dass eine spezifische Lehre für [X.]chlüssel von [X.] gegeben werde, die ein besonderes Verständnis der Gestaltung im [X.] erfordere, ist deshalb nicht möglich. Patentanspruch 1 in der erteilten wie in den verteidigten Fassungen erfasst daher beide Arten von [X.]chlüsseln. Wie der gerichtliche [X.]achverständige in seinem schriftlichen [X.] ([X.]. 4) dargelegt und in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat, wer-den nach dem Verständnis der Fachwelt mit den in der Beschreibung des [X.] ([X.]. 1, [X.] 41 - 47) erwähnten bekannten [X.] - in der Regel geringfügige - Abänderungen des Grundprofils eines [X.]chlüssels durch mechanische Bearbeitung bezeichnet, wobei die [X.] der Bildung von Gruppen von [X.]chlüsseln dienen können, die auch eine hierarchische Ord-nung aufweisen können, wie sie bei [X.]chlüsseln für [X.]chließanlagen vorgesehen wird. Damit spricht das [X.]treitpatent den vom gerichtlichen [X.]achverständigen als [X.]ezialfall der [X.]tellungsverschiedenheit von [X.] zur Bildung einer Hie-rarchie innerhalb einer Gruppe von [X.]chlüsseln an. Nach den von den Parteien nicht in Zweifel gezogenen Darlegungen des gerichtlichen [X.]achverständigen in der mündlichen Verhandlung werden derartige [X.] aber bereits bei der [X.]ntwicklung des Grundprofils von [X.]chlüsseln für [X.]chließzylinder berück-sichtigt und durch mechanische Bearbeitung der Kontur der [X.] bei der Herstellung des [X.]chlüssels oder der [X.]chlüssel einer [X.]chlüsselgruppe realisiert. Die Anweisung, die [X.] zur Anbringung von "nachträgli-chen" [X.] in der Weise auszulegen, dass die beiden [X.] ihre - 14 - individualisierende [X.]rkennbarkeit auch bei nachträglich vorgenommenen Profil-änderungen im [X.]inne der [X.]chaffung von [X.] bewahren ([X.] 3), ist daher dahin auszulegen, dass bei der [X.]ntwicklung des Grundprofils eines [X.]chlüssels, das den Umrissen von Buchstaben und/oder Zahlen ent-spricht, darauf zu achten ist, dass das Grundprofil einerseits die [X.]ntwicklung von [X.] zur Bildung von - auch hierarchisch gegliederten - [X.]chlüs-selgruppen zulässt und dass andererseits diese Konturen der [X.] in Form von Buchstaben und/oder Zahlen durch die [X.] nicht so in ihrem [X.]rscheinungsbild verändert (verfälscht) werden, dass sie nicht mehr in der vom [X.]treitpatent angestrebten Weise gut lesbar (individuell erkennbar) sind. Mit der Frage, wie die [X.] herzustellen sind, beispielsweise durch Materi-alabtrag oder Materialauftrag, verhalten sich weder die Patentansprüche noch die Beschreibung des [X.], sondern überlassen es dem Können des Fachmanns, die [X.]chlüsselkennung so auszubilden, dass Variationen im Profil der [X.], wie sie etwa zur Bildung einer [X.]chlüsselhierarchie bei [X.] benötigt wird, möglich sind. Dass die für eine gegebenenfalls gewünschte Gruppenbildung erforderlichen [X.] erfindungsgemäß (nur) durch Materialauftrag zu bewerkstelligen seien, ist - entgegen dem Vorbringen der [X.]n - dem [X.]treitpatent nicht zu entnehmen. I[X.] Die [X.] verteidigt das [X.]treitpatent mit dem nach dem [X.] neu gefassten Patentanspruch 1 auf zulässige Weise. 23 Das zusätzliche Merkmal, wonach lediglich zwei unterschiedlich kontu-rierte [X.] vorgesehen sind, ist Gegenstand des Patentanspruchs 3 der erteilten Fassung, so dass die in der Aufnahme dieses Merkmals in die [X.] des nunmehr verteidigten Patentanspruchs 2 liegende Beschränkung auf diese Ausführungsform der [X.]rfindung ohne weiteres zulässig ist. 24 - 15 - Das weitere in diese Fassung des Patentanspruchs 1 aufgenommene Merkmal, wonach der [X.] zur Anbringung von [X.] in der Weise ausgelegt ist, dass beide [X.] ihre in-dividualisierende [X.]rkennbarkeit auch bei nachträglich vorgenommenen Profil-änderungen im [X.]inne der [X.]chaffung von [X.] bewahren, ergibt sich als ein mit der patentierten Ausgestaltung des [X.]chlüssel erzielbarer Vorteil aus der Beschreibung [X.]. 1, [X.] 43 - 47, und [X.]. 2, [X.] 41 - 45, so dass die weitere Ausgestaltung des patentierten [X.]chlüssels mit weiteren nachträglichen Profil-änderungen als zur [X.]rfindung gehörend im [X.]treitpatent offenbart ist. Da [X.] in der erteilten Fassung sowohl [X.]chlüsselformen erfasst hat, deren Ausgestaltung diese Möglichkeit eröffnet, als auch Ausgestaltungen, die diese Möglichkeit nicht eröffnen, liegt in der Aufnahme des Merkmals eine Be-schränkung des [X.]chutzbereichs des erteilten Patents und ist mithin auch unter dem Gesichtspunkt des Art. 138 Abs. 1 Buchst. d [X.]PÜ zulässig. 25 II[X.] [X.]s kann dahingestellt bleiben, ob - wie das [X.] an-genommen hat - die patentgemäßen [X.]chlüssel durch die [X.] 4 im Katalog [X.] (Anlage [X.], 2. Reihe links mit anhängender Vergrößerung) vorweggenommen (Art. 54 [X.]PÜ) sind, weil die Fachwelt Profil-variationen wie sie im angefochtenen Urteil [X.]eite 10 unter "[X.] 4 profilvariiert" dargestellt sind, von der Fachwelt "in Gedanken mitgelesen" würden (zu den Grenzen einer solchen Betrachtung vgl. [X.].Urt. v. 16.12.2008 - [X.], [X.], 382 - Olanzapin, zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen). Denn jedenfalls kann der Gegenstand des mit dem Hauptantrag verteidigten [X.] nicht als auf erfinderischer Tätigkeit beruhend gewertet werden (Art. 56 [X.]PÜ). 26 1. Nach den Darlegungen des gerichtlichen [X.]achverständigen wurden in der einschlägig tätigen Industrie am [X.] typischerweise [X.] oder 27 - 16 - Techniker mit langjähriger [X.]rfahrung auf dem Gebiet der [X.]ntwicklung von [X.]chließzylindern nebst [X.]n mit [X.]ntwicklungsarbeiten der hier fraglichen Art betraut. Die Parteien haben dies nicht in Zweifel gezogen. 28 2. a) [X.]ntwicklern mit der genannten beruflichen Qualifikation war die Verwendung bestimmter Buchstaben zur Gestaltung von [X.] [X.]. Der gerichtliche [X.]achverständige hat dies in seinem Gutachten ([X.]. 12) dargelegt. Dies wird durch das [X.]chlüsselprofil, wie es in dem [X.] Waren-zeichen 966 562 wiedergegeben ist und die Buchstabenfolge "[X.]" zeigt, belegt. Darüber hinaus ist durch den Katalog "[X.]" (1987 Anlage [X.]), der - wie die [X.] in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat - vor dem [X.] veröffentlich worden ist, belegt, dass nicht nur eine Profilbildung mit den Umrissen von Großbuchstaben und Großbuchstabenkombinationen bekannt war, sondern auch eine Profilbildung mit der Kontur einer Kombination von Großbuchstaben und Ziffern. [X.]o zeigt, wie in der mündlichen Verhandlung von den Parteien und dem [X.]achverständigen übereinstimmend klargestellt worden ist, die Anlage [X.] unter [X.] 1 bis [X.] 4 (linker [X.]chlüssel der zweiten [X.]al-te) den zu den mit "[X.]A" bezeichneten [X.]chlüsseln passenden [X.]chlüsselka-nal. Mit der [X.]ntwicklung von [X.]chließzylindern und [X.]n befasste Fachleute wissen, dass die [X.]chlüssel für [X.]chließzylinder mit einer [X.]chlüsselkennung versehen sein müssen, die passgenau auf die Kontur des [X.]s abgestimmt ist, damit der durch die Profilierung des [X.]chlüssels erstrebte zusätzliche Aufsperrschutz gewährleistet ist. Fachleute mit der hier erforderlichen Qualifikation ersehen daher aus der Form des [X.]s der Abbildung "[X.] 4 R", dass der zugehörige [X.]chlüssel im Bereich des [X.]chlüsselrückens das Profil des Großbuchstabens "[X.]" und im Bereich der [X.] das Profil der Ziffer "1" aufweist, da andernfalls die [X.] - 17 - kennung ein [X.]chließen des [X.]chließzylinders mit der Form des [X.]s, wie er in der genannten Abbildung dargestellt ist, nicht erlaubt. 30 Aus der genannten Abbildung ergibt sich ferner, dass die [X.]chlüsselken-nung des zu dem unter "[X.] 4 R" dargestellten [X.] passenden [X.]chlüssels aus lediglich 2 [X.]n besteht, die ohne die [X.]rkennbarkeit der Profile störende [X.]tege oder dergleichen übereinander angeordnet sind, wobei die Konturen der [X.] je für sich den Umriss eines Großbuchstabens ([X.]chlüsselrücken mit dem Profil des Großbuchstabens "[X.]" ) oder einer Zahl ([X.] Ziffer "1") aufweisen (Merkmalsgruppe 1). Dass hierdurch die individuelle [X.]rkennbarkeit der zur Profilbildung verwendeten Buchstaben oder Ziffern erheblich verbessert wird, erschließt sich der Fachwelt jedenfalls aus einem Vergleich der Lesbarkeit der Buchstaben oder Ziffern, die dem deut-schen Warenzeichen 966 562 ([X.]) entsprechend angeordnet sind, mit einer Anordnung, wie sie in dem genannten Ausführungsbeispiel des Katalogs "[X.]rre-bi" ([X.] 4 R) gewählt ist. b) Aus der Darstellung "[X.] 4 R" ergibt sich ferner, dass beide Profiltei-le eine mindestens zweifache [X.] aufweisen (Merkmal 2 a), nämlich der [X.]chlüsselrücken in Form eines "[X.]" im Bereich der [X.]chenkel des Buchstabens und die [X.] im Bereich des Anstrichs der Ziffer "1". Dabei ist der [X.]chlüsselrücken an seinem äußeren (oberen) [X.]nde mehrere [X.]chreiblinien breit (oberer [X.]chenkel des "[X.]"; Merkmal 2 b) und die [X.] läuft an ihrem äußeren (unteren) [X.]nde in einfacher [X.] aus (Merkmal 2 c). Der gerichtliche [X.]achverständige hat dies ebenso gesehen. 31 Die Kombination der Merkmale der [X.] und 2 war der Fachwelt somit bekannt und die Verbesserung der Lesbarkeit ohne weiteres ersichtlich. Hierauf zu achten bestand für die Fachwelt auch Veranlassung, da, 32 - 18 - wie der gerichtliche [X.]achverständige dargelegt hat, eine einfache [X.]rkennbarkeit des [X.] bei der Identifikation des [X.]chlüssels vor allem für Drittfir-men wie [X.]chlüsseldienste hilfreich ist (Gutachten [X.]. 12). Die beiden Möglichkei-ten, die Lesbarkeit der Buchstaben oder Buchstaben/Ziffernkombination da-durch herbeizuführen, dass die [X.] entweder horizontal oder vertikal [X.] mit [X.] oder zwischenübergangslos angeordnet werden, hatte die Fachwelt somit zur Hand. Während die Lesbarkeit im Falle des [X.] [X.] 966 562 durch horizontale Anordnung der [X.] zum Wort "[X.]" herbeigeführt wird, geschieht dies im Falle des [X.]chlüssels [X.] 4 R durch die vertikale Anordnung des Buchstabens "[X.]" und der Ziffer "1". Dabei ist durch zum [X.] "[X.] 4 R" passenden [X.]chlüssel belegt, dass eine zwischenübergangslose vertikale Anordnung der [X.] möglich ist und die Lesbarkeit der Kombination hierdurch sowie durch die Verwendung von nur zwei [X.]n verbessert wird. c) Die patentgemäße Ausbildung eines [X.]s unter-scheidet sich demnach von der Form des zu dem [X.] gemäß der Abbildung "[X.] 4 R" gehörenden [X.]chlüssels zwar dadurch, dass in dem [X.] "[X.]" kein Hinweis darauf zu finden ist, dass bei der Profilbildung auf Va-riationen des Profils zur Bildung von [X.]chlüsselgruppen zu achten ist und dass des Weiteren durch derartige [X.] die individuelle [X.]rkennbarkeit der Buchstaben oder Ziffern darstellenden Grundprofils nicht verschlechtert werden darf, sondern bewahrt werden soll. Beide Maßnahmen sind für Fachleute mit der hier vorauszusetzenden Qualifikation jedoch dann, wenn sie [X.]chlüsselprofi-le wie im [X.]tand der Technik bekannt mit Profilen in Form von Buchstaben und/oder Ziffern ausbilden, wenn nicht als selbstverständlich, so doch jedenfalls als naheliegend zu werten. 33 - 19 - Der gerichtliche [X.]achverständige hat dargelegt, dass die [X.]ntwicklung auf dem Fachgebiet der [X.]chließtechnik in den letzten Jahrzehnten und demzufolge bereits vor dem [X.] des [X.] von einem Bestreben nach [X.]rfül-lung größter [X.]icherheitsanforderungen bei gleichzeitig hohem Variantenreich-tum sowie von der [X.]inführung mechatronischer Komponenten geprägt war (Gutachten [X.]. 16). In der mündlichen Verhandlung hat er dies dahin weiter [X.], dass Fachleute auf dem hier einschlägigen Gebiet gehalten waren, bei der [X.]ntwicklung von [X.] insbesondere im Hinblick auf den geforderten Variantenreichtum die Möglichkeit der Bildung von [X.] - je nach Verwendungszweck des [X.]chlüssels für einen einzelnen [X.]chließ-zylinder bis zu [X.]chließanlagen mit hierarchisch gegliederten Gruppe von [X.] - in ihre Überlegungen zur Ausbildung von [X.] einzubeziehen. Diese [X.]inschätzung des gerichtlichen [X.]achverständigen wird durch den Umstand belegt, dass [X.]chließanlagen, bei denen durch die Ausbil-dung einer [X.]chlüsselhierarchie unterschiedliche [X.]chlüssel, die trotz eines ge-meinsamen [X.]chlüsselgrundprofils in unterschiedlichem Umfang in der Lage sind, die verschiedenen [X.]chließzylinder einer [X.]chließanlage zu betätigen, unter anderem aus der [X.] Patentschrift 355 710 bekannt waren. Die [X.]chrift befasst sich mit [X.] von [X.]chlüsseln für [X.]chließanlagen und zeigt die Möglichkeiten der Vermehrung von [X.]chließfunktionen durch Profilvari-ationen auf (vgl. beispielhaft Beschreibung [X.], [X.] 106 - 117). 34 Der Fachwelt waren daher nicht nur die Ausbildung von [X.] - erforderlichenfalls auch mit hierarchischer Ordnung - bekannt, sondern auch die Mittel zur Ausbildung von [X.] auf der Grundlage eines Grundprofils. [X.]oweit sich die Auslegung des [X.] in einer Weise, die [X.] erlaubt, nicht schon notwendig daraus ergab, dass ein [X.]chlüs-sel der patentgemäßen Art für eine [X.]chließanlage bestimmt ist, ist eine ent-sprechende Auslegung des [X.] als eine wegen der generellen [X.] - 20 - derung nach Variantenreichtum in den [X.] der Fachwelt am Prio-ritätstag jedenfalls naheliegende Maßnahme zu werten. Bei der Durchführung dieser Maßnahme den [X.]chlüssel so auszulegen, dass durch Variationen im Profil der [X.] die individualisierende [X.]rkennbarkeit nicht verschlechtert sondern bewahrt wird, ist eine Maßnahme, die sich von selbst versteht, wenn ein Grundprofil gewählt wird, das aus Buchstaben und/oder Zahlen besteht, damit diese gelesen werden können. Das [X.]treitpatent kann daher mit Patentanspruch 1 in der Fassung des [X.] keinen Bestand haben. 36 IV. Nichts anderes gilt für die mit den [X.] verteidigte Fassung des [X.]. 37 1. Nach Hilfsantrag 1 soll als weiteres Merkmal in den Patentanspruch aufgenommen werden, dass mit den [X.] ein zusätzlicher Aufsperr-schutz entsteht. [X.]chlüsselprofile der hier fraglichen Art haben allgemein den Zweck, gegenüber einem allein im Bereich des unteren [X.]ndes der [X.] vorgesehenen [X.]inkerbungen einen zusätzlichen Aufsperrschutz sicherzu-stellen. Variationen eines Grundprofils, wie sie zur Bildung - gegebenenfalls hierarchisch gegliederter - [X.]chlüsselgruppen erforderlich sind, haben den Zweck, trotz der Verwendung eines gemeinsamen Grundprofils den einzelnen [X.]chlüsseln der Gruppe unterschiedliche Möglichkeiten der [X.]chließung von [X.]chließzylindern mit einem entsprechenden Grundprofil des [X.]s zuzuweisen und dadurch einen zusätzlichen Aufsperrschutz innerhalb der Gruppe von [X.]chlüsseln mit gemeinsamem Grundprofil zu gewährleisten. Dass mit den [X.] ein zusätzlicher Aufsperrschutz sichergestellt wird, benennt daher nur den Zweck, zu dem die hier fraglichen [X.] vor-genommen werden. 38 - 21 - 39 2. Nach Hilfsantrag 2 sollen die [X.] eine [X.] Ziffer "4" oder der Großbuchstabe "[X.]" und der [X.]chlüsselrücken entweder die [X.] Ziffer "2" oder der Großbuchstabe "[X.]" sein. 40 Welche technischen Vorteile durch diese Auswahl an Buchstaben und Ziffern erreicht werden können oder sollen, wird in der Patentschrift nicht darge-legt. [X.]oweit die [X.] in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, dass mit der Ausgestaltung von [X.]chlüssel mit [X.]n, welche die genannte Kombination von Buchstaben und Zahlen aufweisen, eine parazentrische Aus-gestaltung des [X.] und damit Hinterscheidungsfreiheit hinter der [X.]chlüsselmittellinie erreicht werde, hat der gerichtliche [X.]achverständige dies zwar bestätigt. Hierbei handelt es sich aber um eine bei der Gestaltung von [X.] für [X.] der Fachwelt ohne Weiteres zur Verfügung stehende Maßnahme. Der gerichtliche [X.]achverständige hat dies plastisch mit der Wendung zum Ausdruck gebracht, die parazentrische Ausges-taltung von [X.] sei ein "Klassiker", auf den Fachleute auf dem Gebiet des [X.] bei der Gestaltung von [X.] zur [X.]rzielung zusätzlichen Aufsperrschutzes ohne weiteres zurückgreifen. Dies gilt nach den unwidersprochenen Darlegungen des gerichtlichen [X.]achverständigen auch für die Zeit vor dem [X.] des [X.]. [X.]ine solche parazentrische Gestaltung des [X.] lässt sich, wie der [X.]achverständige - auch insoweit von den Parteien nicht in Zweifel [X.] - dargelegt hat, mit verschiedenen Profilen erreichen, darunter auch mit einigen Buchstaben- oder Buchstaben/Ziffernkombinationen. Die mit der vertei-digten Fassung des Patentanspruchs 1 beanspruchte Kombination stellt mithin eine willkürliche Auswahl aus den für die Profilbildung in Betracht kommenden Ziffern und Buchstaben. [X.]ine solche willkürliche Auswahl kann die Wertung des 41 - 22 - beanspruchten Gegenstandes als auf erfinderischer Tätigkeit beruhend nicht tragen ([X.] 156, 179 - blasenfreie Gummibahn I). 42 3. Nach Hilfsantrag 3 sollen alle zuvor genannten zusätzlichen Merkmale gemeinsam in den Patentanspruch 1 aufgenommen werden. Wie dargelegt, handelt es sich bei ihnen teils um selbstverständliche, teils um naheliegende oder willkürlich gewählte nähere Ausgestaltungen des Gegenstandes nach dem Patentanspruch in der Fassung des [X.], die auch in ihrer [X.] keine erfinderischen Gehalt aufweisen, so dass das [X.]treitpatent auch in der Fassung des [X.] keinen Bestand haben kann. 4. [X.]oweit nach dem letzten Hilfsbegehren die Worte "bei auf die [X.] gerichtetem Blick" in die Fassungen des Patentanspruchs 1 nach dem Hauptantrag und den [X.] eingefügt werden sollen, ist die Verteidi-gung zwar zulässig, da mit diesem Merkmal - wie bereits dargelegt - die Positi-on der [X.] beschrieben wird (Beschreibung [X.]. 2, [X.] 4, 5). Mehr als eine nähere Umschreibung der Lage der [X.] kommt mit diesem Merkmal aber nicht zum Ausdruck, so dass die Aufnahme dieses Merkmals eine vom Vorste-henden abweichende Beurteilung der Patentfähigkeit nicht zu tragen vermag. 43 V. Die [X.] betreffen nähere Ausgestaltungen des [X.] nach Patentanspruch 1, die erfinderische Qualität nicht erkennen las-sen. [X.]ine solche wird von der [X.]n auch nicht geltend gemacht. 44 - 23 - V[X.] Die Kostenentscheidung folgt aus § 121 Abs. 2 [X.], § 97 ZPO. 45 [X.]charen [X.] [X.]
Berger Grabinski Vorinstanz: [X.], [X.]ntscheidung vom 19.10.2005 - 2 Ni 62/04 ([X.]U) -