Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.05.2002, Az. I ZR 273/99

[X.] DES VOLKESURTEILI ZR 273/99Verkündet am:11. Juli 2002FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.] 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die [X.] vom 2. Mai 2002 durch [X.] Dr. Erdmannund die Richter Prof. [X.], Prof. [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des [X.] vom 26. August 1999 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,aucer die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rckverwiesen.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Die Beklagte ist ein Unternehmen, das im Versandhandel sogenannte"Sportlernahrung" [X.] Bodybuilder und Kraftsportler vertreibt. Sie warb in [X.] "S." (Ausgabe) und in ihrem Katalog "[X.] die von ihr vertriebenenund sämtlich nicht als Arzneimittel zugelassenen Mittela)"Aminopur 2500",b)"Amino [X.] 9100",e)"L-Carnitin Plus", f)"Formula A-P-L",g)"Creatin Pur",h)"HCA-F2-Forte", i)"Trianabol Plus", j)"Peptid [X.]", l)"Profi Vanadyl",m)"Profi Cort-Block",n)"Profi [X.] CLA",p)"Profi-Amino Pe[X.]ct",q)"Profi-Amino Pur",r)"Profi-BCAA'S",s)"Profi-Creatin MG",t)"Profi-PS [X.] der Werbung wurde im einzelnen angegeben, welche Stoffe die Prä-parate enthielten, wie sie wirkten und wie sie einzunehmen waren.Kläger ist der [X.]. Er ist der Ansicht, daß [X.] im Hinblick auf ihre Bestandteile und die ihnen in der Werbung der [X.] zugeschriebene Wirkung des direkten Muskelaufbaus nicht als Le-- 4 -bensmittel, sondern als Arzneimittel anzusehen seien. Die Beklagte handeledaher wettbewerbswidrig, wenn sie die Mittel bewerbe und/oder vertreibe, [X.] diese als Arzneimittel zugelassen seien. Zumindest aber [X.] sie die Mittelnicht mit den in ihrem Katalog bzw. in der Zeitschrift "S." verwendeten Kenn-zeichnungen und Beschreibungen bewerben und/oder vertreiben.Der [X.] hat beantragt,der [X.] unter Androhung von [X.] zu untersa-gen, im gescftlichen [X.] vorstehend wiedergegebenen Mittel ohne Zulassung als Arz-neimittel (gemß § 21 [X.]) zu bewerben und/oder zu vertreiben,hilfsweise,diese Mittel ohne Zulassung als Arzneimittel (gemß § 21 [X.]) zubewerben und/oder zu vertreiben, sofern die Mittel wie folgt [X.], d.h. spezifiziert und umschrieben werden:(Es folgt nochmals eine Aufzhlung der einzelnen Produkte, wobeiihnen jeweils die entsprechende Beschreibung aus dem [X.] [X.] bzw. der Werbung in der Zeitschrift "S." beigeftist).Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat die Prozeß[X.]ungsbe-fugnis des [X.] in Abrede gestellt. In der Sache hat sie geltend gemacht, [X.] stellten auch unter Bercksichtigung ihrer Aufmachung und der [X.] ihrer Wirkungsweise und Anwendung Nahrungsergzungsmittel und [X.] keine Arzneimittel, sondern Lebensmittel dar.Das [X.] hat der Klage nach dem Hauptantrag stattgegeben. DieBerufung der [X.] hatte keinen Erfolg.- 5 -Mit der Revision, deren Zurckweisung der [X.] beantragt, verfolgt [X.] ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.[X.]:[X.] Das Berufungsgericht hat den Kler als [X.]. In der Sache hat es angenommen, [X.] es sich bei den in Rede stehen-den Produkten smtlich um Arzneimittel handele, deren Vertrieb ohne entspre-chende behördliche Zulassung gegen das Arzneimittelrecht (§§ 2, 21 [X.],§ 3a [X.]) verstoûe und damit zugleich wettbewerbswidrig sei. Dazu hat esausgefhrt:Der [X.] sei nach § 13 Abs. 2 Ziff. 2 UWG klagebefugt. Er greife dievon der [X.] angebotenen Produkte unter dem Gesichtspunkt ihrer feh-lenden arzneimittelrechtlichen Zulassung an. Ihm gehöre auf dem [X.] eine als reprsentativ anzusehende Zahl von Gewerbetreibenden [X.] an. Der relevante Markt sei nicht auf den Bereich der [X.] zu beschrnken; es gehe gerade darum, ob die Beklagte [X.] dieses Marktbereichs berschreite. In Anbetracht der groûen Bedeu-tung der Arzneimittelvorschriften [X.] die Volksgesundheit sei ein Verstoû gegendiese Vorschriften, auch unter dem Gesichtspunkt der Nachahmungsgefahr,zudem geeignet, den Wettbewerb auf dem Arzneimittelmarkt wesentlich zu be-eintrchtigen.Die Abgrenzung zwischen Arzneimitteln und Lebensmitteln und ebensozwischen Arzneimitteln und Nahrungsergzungsmitteln sei nach einer an ob-- 6 -jektive Merkmale ankfenden berwiegenden Zweckbestimmung vorzuneh-men. Die [X.] maûgebliche Verkehrsanschauung werde [X.] von derallgemeinen Verwendung seitens der Verbraucher bestimmt, die davon an-ge, welche Verwendungsmlichkeiten das Produkt seiner Art nach habe. [X.] kderen Vorstellung durch die dem Mittel beigeften oder in Werbe-prospekten enthaltenen [X.] und Gebrauchsanweisungen be-einfluût werden. [X.] sei mithin, ob das Produkt berwiegend der Dek-kung der energetischen oder stofflichen Brfnisse des menschlichen Orga-nismus diene oder in erster Linie die Beeinflussung der Beschaffenheit, [X.] oder der Funktionen des menschlichen Krpers bezwecke und da-durch anderen Zwecken diene als der Erhrung oder dem [X.]. Die inso-weit zu treffende Abgrenzung zwischen Arzneimitteln einerseits und Lebens-mitteln bzw. [X.] andererseits lasse sich nicht einheit-lich [X.] eine ganze Produktgruppe vornehmen, sondern msse [X.] jedes Pro-dukt je nachdem, in welcher Dosierung, [X.] welchen Verwendungszweck und inwelcher Aufmachung und Darreichungsform es dem Verbraucher entgegentre-te, einzeln vorgenommen werden. Danach seien alle in Rede stehenden [X.] der [X.] als Arzneimittel anzusehen.I[X.] Diese Beurteilung hlt der rechtlichen Nachprfung nicht stand. [X.] ist zwar zutreffend von der Zulssigkeit der [X.] den klagenden [X.] ausgegangen. Die vom Berufungsge-richt bejahte Frage, ob auch ein Verstoû gegen § 1 UWG i.V. mit §§ 2, 21 [X.],§ 3a [X.] gegeben ist, [X.] sich jedoch auf der Grundlage der bislang getroffe-nen Feststellungen noch nicht abschlieûend beantworten.1. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die vom Berufungsgerichtbejahte Klagebefugnis des [X.]. Es handelt sich bei ihm um einen rechtsf-- 7 -higen Verband zur Frderung gewerblicher Interessen i.S. des § 13 Abs. 2 Nr. 2UWG, der insbesondere nach seiner personellen, sachlichen und finanziellenAusstattung imstande ist, seine satzungsmûigen Aufgaben der [X.] Interessen tatschlich wahrzunehmen. Die Revision, die dies auchnicht in Abrede stellt, wendet sich ohne Erfolg dagegen, [X.] das Berufungsge-richt den sachlichen Markt der [X.] nicht als gegeerdemjenigen der Arzneimittel, auf dem dem Klr eine als reprsentativ anzu-sehende Zahl von Gewerbetreibenden als Mitglieder angehren (vgl. [X.], [X.]. 18.3.1999 - [X.], [X.], 936, 937 = [X.], 918 - [X.]; [X.]. v. 10.11.1999 - I ZR 212/97, [X.], 546, 547 = [X.], 502- [X.]), abgrenzbar und selbstndig angesehen hat. Der Be-griff der Waren oder gewerblichen Dienstleistungen gleicher oder verwandterArt i.S. des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist entsprechend seiner wettbewerbsrechtli-chen Funktion, solche Werbemaûnahmen auf ihre rechtliche Zulssigkeit zurp[X.]n, welche die Gefahr einer unmittelbaren oder mittelbaren Beeintrch-tigung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder des [X.] nach sich ziehen, nicht eng auszulegen ([X.], [X.]. v.11.7.1996 - [X.], [X.], 804, 805 = [X.], 1034 - Preisrtsel-gewinnauslobung III). Bei der Beurteilung der Klagebefugnis eines Verbandeszur Frderung gewerblicher Interessen kn daher auch solche Unterneh-men zu bercksichtigen sein, die einen unterschiedlichen Abnehmerkreis habenund deren Angebot sich - sei es auch nur zeitweilig - mit dem des [X.] erschneidet oder dieses auch knftig ersetzen kann ([X.] [X.],804, 805 - Preisrtselgewinnauslobung III). [X.] ist ein (abstraktes)[X.], dessen Beeintrchtigung durch die beanstandete [X.] mit einer - wenn auch nur geringen - Wahrscheinlichkeit in [X.] kommen kann und welche [X.] das betroffene Mitgliedsunternehmen nichtunbedeutend ist (st. Rspr.; vgl. [X.] [X.], 804, 805 - [X.] 8 -winnauslobung III; [X.], [X.]. v. 10.7.1997 - I ZR 51/95, [X.], 181, 182- Warentest [X.] Arzneimittel; [X.] [X.], 936, 937 - [X.]; [X.],[X.]. v. 24.11.1999 - [X.], [X.], 438, 440 = [X.], 389- [X.]). Dementsprechend stellennamentlich auch Arzneimittel in bezug auf Nahrungserzungsmittel Warenverwandter Art dar ([X.], [X.]. v. 23.1.1997 - I ZR 238/93, [X.], 541,543 = [X.], 711 - Produkt-Interview).2. Die Revision hat jedoch in der Sache Erfolg. Das angefochtene [X.]eilhat auf der Grundlage der - nach seinem Erlaû - in der Sache "L-Carnitin" er-gangenen Entscheidung des [X.] ([X.]. v. 10.2.2000- I ZR 97/98, [X.], 528 = [X.], 510) keinen [X.]) Der [X.] hat dort ausgesprochen, [X.] [X.] die Einord-nung eines Produkts als Arzneimittel (§ 2 [X.]) oder Lebensmittel (§ 1 [X.])seine an objektive Merkmale anknpfende erwiegende Zweckbestimmungentscheidend ist, wie sie sich [X.] einen durchschnittlich informierten, aufmerk-samen und verstdigen Durchschnittsverbraucher darstellt, wobei die Ver-kehrsanschauung [X.] an eine schon bestehende Auffassber denZweck vergleichbarer Mittel und ihre Anwendung ankft ([X.] [X.],528, 529 - L-Carnitin). Die Vorstellung der Verbraucher von der Zweckbestim-mung eines Produkts kweiter durch die Auffassung der [X.] medizinischen Wissenschaft beeinfluût sein, ebenso durch die dem Mittelbeigeften oder in Werbeprospekten enthaltenen [X.] und Ge-brauchsanweisungen sowie die Aufmachung, in der das Mittel dem Verbraucherallgemein entgegentrete ([X.] [X.], 528, 529 f. - L-Carnitin, m.w.[X.] verstdiger Durchschnittsverbraucher werde im allgemeinen nicht anneh-men, [X.] ein als Nahrungserzungsmittel angebotenes Prparat tatschlich- 9 -ein Arzneimittel sei, wenn es in der empfohlenen Dosierung keine pharmakolo-gischen Wirkungen habe (vgl. auch [X.], [X.]. v. 11.7.2002 - I ZR 34/01- Muskelaufbauprparate). Allerdings bewirke die Bezeichnung eines Produktsals ditetisches Lebensmittel auf der Verpackung [X.] sich genommen nochnicht, [X.] es als Lebensmittel einzustufen sei. Umgekehrt seien weder die Dar-reichungsform noch die Verpackung noch auch der Vertrieb [X.] ein ausreichender Hinweis auf ein Arzneimittel. Auf nicht auf den Falt-schachteln selbst befindliche [X.] knne nur dann abgestellt wer-den, wenn Gegenstand des Klageantrags nicht der Vertrieb des Prparats alssolcher sei ([X.] [X.], 528, 530 - L-Carnitin).Diese Abgrenzung der Arznei- von den Lebensmitteln steht im Einklangmit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europischen Gemeinschaftenzum gemeinschaftsrechtlichen Arzneimittelbegriff ([X.]St 46, 380, 385-387).Namentlich entspricht die im Streitfall in Rede stehende Definition des § 2Abs. 1 Nr. 5 [X.] dem Begriff des Funktionsarzneimittels nach Art. 1 Nr. 2Abs. 2 der Richtlinie 65/65/[X.] des Rates zur Angleichung der Rechts- [X.] Arzneispezialitten vom 26. Januar 1965 ([X.].Nr. 22, [X.]) und ebenso nach der insoweit inhaltsgleichen Bestimmung desArt. 1 Nr. 2 Abs. 2 der Richtlinie 2001/83/[X.] des [X.] unddes Rates zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes [X.] [X.] 6. November 2001 ([X.]. Nr. L 311, [X.]), [X.] deren Art. 128 Abs. 1die Richtlinie 65/65/[X.] aufgehoben worden ist (vgl. [X.]St 46, 380, 387).Insoweit werden Erzeugnisse erfaût, die sich tatschlich oder nach ihren ange-kigten Wirkungen derart auf die Krperfunktionen auswirken k, [X.]sie deren Funktionsbedingungen nennenswert beeinflussen ([X.], [X.]. v.16.4.1991 - Rs. [X.]/89, [X.]. 1991, [X.], 1742 [X.]. 22 f. = [X.], 19, 22 [X.]). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] 10 -meinschaften obliegt die Feststellung, ob es sich bei einem bestimmten Er-zeugnis um ein Funktionsarzneimittel handelt, den nationalen Behrden [X.]. Diese haben dabei alle Merkmale des Erzeugnisses, insbesondereseine Zusammensetzung, seine beim jeweiligen Stand der Wissenschaft fest-zustellenden pharmakologischen Eigenschaften, die Modalitten seiner Anwen-dung, den Umfang seiner Verbreitung, seine Bekanntheit bei den [X.] die Gefahren aufgrund von Nebenwirkungen und Risiken bei lngerem [X.] ([X.], [X.]. v. 21.3.1991 - Rs. [X.]/89, [X.]. 1991,I-1547, 1568 [X.]. 29 - Monteil und Samanni; [X.]. v. 21.3.1991 - Rs. [X.]/88,[X.]. 1991, [X.], 1535 [X.]. 35 = [X.], 3 - [X.]; [X.]. v. 20.5.1992- Rs. [X.]/90, [X.]. 1992, [X.], 3347 [X.]. 17 = NVwZ 1993, 53 - Kommissiongegen Bundesrepublik Deutschland).An diesem Rechtszustand hat sich auch durch die Verordnung ([X.])Nr. 178/2002 des [X.] und des [X.] und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Er-richtung der Europischen Brde [X.] Lebensmittelsicherheit und zur [X.] vom 28. Januar 2002 ([X.].Nr. L 31, [X.]) nichts [X.]. Deren Art. 2 Abs. 3 Buchst. d bestimmt, [X.]Arzneimittel im Sinne der [X.]/[X.] und 92/73/[X.] - und damit[X.] Art. 128 Abs. 2 der diese aufhebenden Richtlinie 2001/83/[X.] auch [X.] der zuletzt genannten Richtlinie (vgl. dort Art. 1 Nr. 2) - nicht zu den [X.] im Sinne der Verordnung gehren. Durch diesen konkreten Verweisauf den Arzneimittelbegriff in den in Bezug genommenen Bestimmungen hatder Verordnungsgeber eindeutig zum Ausdruck gebracht, [X.] dieser Begriff inder Form, in der er bisher schon im eurischen Arzneimittelrecht galt, nun-mehr auch im neuen europischen Lebensmittelrecht gelten soll. [X.] besteht auch kein Anlaû, das Verfahren auszusetzen und die Sache ge-- 11 -mû Art. 234 Abs. 1 und 3 [X.] dem Gerichtshof der Europischen Gemein-schaften zur Vorabentscheidung vorzulegen.b) Das Berufungsgericht ist bei seiner Beurteilung demr vonden zeitlich vor der "L-Carnitin"-Entscheidung des Senats liegenden Grundst-zen in der Rechtsprechung und Literatur ausgegangen. Es hat sich daher - wasdie Revision zu Recht beanstandet - bei der Qualifizierung der in Rede stehen-den Prarate der [X.] als Arzneimittel i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 5 [X.] we-der auf festgestellte pharmakologische Wirkungen der Prparate noch auf de-ren im Hinblick darauf, [X.] der [X.] - jedenfalls nach dem von ihm gestelltenHauptantrag in erster Linie - jeweils den Vertrieb als solchen untersagt [X.], maûgebliche [X.] auf den Verkaufsverpackungen selbst gesttzt,sondern - berwiegend allein, zumindest aber vornehmlich - auf deren insoweitnicht zu [X.] in dem Katalog der [X.] undin der Zeitschrift "S.". Dem Hinweis der Revisionserwiderung, [X.] die im [X.] enthaltenen Produktbeschreibungen mit den [X.], die auf deneinzelnen Produkten selbst zu finden sind, nahezu vollstdig reinstimmen,kann revisionsrechtlich nicht nachgegangen werden. Dies [X.] dem Tatrichterrlassen bleiben.II[X.] Auf die Revision der [X.] war danach das Berufungsurteil auf-zuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auchr die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurckzuverweisen.Dieses wird unter Bercksichtigung der zu vorstehender Ziffer I[X.] 2. dargestell-ten Grundstze auf der Grundlage der auf den Produkten bzw. ihren Verkaufs-verpackungen selbst befindlichen Angaben erneut zu p[X.]n haben, ob die Pr-parate der [X.] - insbesondere auch unter Bercksichtigung der Frage, ob- 12 -sie in der empfohlenen Dosierung pharmakologische Wirkungen haben - Arz-neimittel sind.Erdmann[X.]BornkammBscherSchaffert