Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.02.2006, Az. IX ZR 82/02

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 82/02 Verkündet am: 2. Februar 2006 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. Februar 2006 durch [X.] [X.], [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.] für Recht erkannt: Die Revision des [X.]n gegen das [X.]eil des 13. Zivilsenats des [X.] vom 7. März 2002 wird [X.]. Auf die Revisionen der Klägerin und der [X.] wird das genannte [X.]eil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der [X.] ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] GmbH & Co. KG (fortan Mieterin oder Schuldnerin). Geschäftsführer und Mehrheits- (95 %) bzw. ab 1. Januar 1997 Alleingesellschafter der Komplementär-GmbH und ab 1. Januar 1997 auch al-leiniger Kommanditist war [X.]

. Dieser vermietete der Schuldnerin im Mai 1996 eine Teilfläche eines von ihm noch zu errichtenden [X.] - 3 - rums auf einem ihm gehörenden Grundstück in [X.]. Der Mietvertrag ent-hielt in § 15 eine Bestimmung, nach der der Vermieter nur unter besonderen Voraussetzungen berechtigt sein sollte, Ansprüche aus dem Mietvertrag abzu-treten. Im Dezember 1996 verkaufte W.

K. das Grundstück durch [X.] an die Klägerin, die den Kaufpreis in Höhe von 38 Mio. DM netto noch im Dezember 1996 bezahlte. [X.] verpflichtete sich gegenüber der Klägerin, das Einkaufszentrum auf dem Grundstück zu errichten. Die vom Notar zugunsten der Klägerin am 4. Dezember 1996 beantragte [X.] wurde am 8. Januar 1997 im Grundbuch eingetragen; die [X.] erfolgte am 7. Januar 1999. [X.] hatte die [X.] bereits im notariellen Kaufvertrag an die Klägerin abgetreten und sich verpflichtet, die Klägerin so zu stellen, als ob der Mietvertrag bereits mit Abschluss des Kaufvertrages auf die Klägerin übergegangen sei. Nach Fertig-stellung des Mietobjektes wurde dieses am 30. Oktober 1998 an die Schuldne-rin übergeben, die das Objekt untervermietet hatte. Nachdem die Mieterin den fälligen Mietzins für die Monate November 1998 bis Januar 1999 nicht bezahlt hatte, vereinbarte sie mit der Klägerin am 19. Januar 1999, den Mietzins für das Grundstück nunmehr durch [X.] zu bezahlen. Am 20. Januar 1999 übergab die Mieterin auf sie gezogene und von ihr akzeptierte Wechsel für den rückständigen Mietzins an die Klägerin. Auch für die Monate Februar, März, April und Mai 1999 erhielt die Klägerin bei Fälligkeit des Mietzinses ent-sprechende Wechsel. Alle Wechsel wurden zum Fälligkeitszeitpunkt eingelöst, zuletzt der [X.] am 5. August 1999. Weitere Mietzahlungen erfolgten nicht. Am 4. August 1999 wurde ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfah-rens über das Vermögen der Schuldnerin gestellt. Das Insolvenzverfahren wur-de am 1. November 1999 eröffnet. Der [X.] kündigte den Mietvertrag mit 2 - 4 - Schreiben vom 24. November 1999. Die vom [X.]n angezeigte Masseun-zulänglichkeit wurde am 31. Juli 2000 veröffentlicht. Mit ihrer Klage hat die Klägerin den Mietzins für den [X.]raum vom 1. November 1999 bis zum 30. Juni 2000, hilfsweise Feststellung ihrer Ansprü-che als Masseverbindlichkeit verlangt. [X.] begehrt der [X.] die Rückzahlung des für die Monate November 1998 bis Mai 1999 gezahlten [X.]. Er hat sich insbesondere darauf berufen, der zwischen der Schuldnerin und [X.]abgeschlossene Mietvertrag erfülle die Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung. Das [X.] hat der Klage im Feststellungsantrag und der Widerklage bezüglich des Mietzinses für die Monate Februar bis Mai 1999 stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt; die Klägerin hat dabei ihren erstinstanzlichen Hauptantrag auf Zahlung nur hilfsweise weiterverfolgt. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin im Haupt- und Hilfsantrag zu-rückgewiesen. Auf die Berufung des [X.]n hat es die Klägerin auch zur Rückzahlung der Mieten für die Monate November 1998 bis Januar 1999 verur-teilt. Mit der - zugelassenen - Revision wenden sich die Parteien gegen ihre [X.]; die Klägerin verfolgt jedoch ihren erstinstanzlichen Hauptantrag nicht mehr weiter. 3 - 5 - Entscheidungsgründe: A. Revision des [X.]n Die Revision des [X.]n hat keinen Erfolg. 4 [X.] Das Berufungsgericht meint, die Kündigung des [X.]n habe das Mietverhältnis erst zum 30. Juni 2000 beendet. Der Mietzinsanspruch der Klä-gerin sei nicht nach § 135 Nr. 2 [X.] anfechtbar. Als anfechtbare Rechtshand-lungen kämen insoweit nur der Kaufvertrag und die Übereignung des [X.]. Der maßgebliche [X.]punkt liege jedoch nach § 140 Abs. 1 [X.] bzw. § 140 Abs. 2 [X.] außerhalb der Jahresfrist des § 135 Nr. 2 [X.]. [X.] stünden dem [X.] nicht entgegen. § 571 BGB a.F. erfasse den [X.]ein-wand nicht. § 404 BGB gelte nicht für ein nach § 571 BGB a.F. auf den Erwer-ber übergegangenes Mietverhältnis. 5 I[X.] Dies hält rechtlicher Überprüfung stand. 6 1. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt, dass die in der [X.] nach Insolvenzeröffnung entstandenen Mietzinsansprüche Masseschulden sind (§ 108 Abs. 1, § 55 Abs. 1 Nr. 2 [X.]), 7 - 6 - die nur im Wege der Feststellungsklage verfolgt werden können, soweit sie in den [X.]raum vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit fallen ([X.], 358, 360 f). Gleichfalls zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass die [X.] vom 24. November 1999 das Mietverhältnis frühestens zum 30. Juni 2000 beendet haben kann (§ 109 Abs. 1 [X.], § 565 Abs. 5, Abs. 1a BGB a.F.). Kündigt der Insolvenzverwalter - wie hier nach § 109 Abs. 1 [X.] - ein Mietverhältnis über Geschäftsräume außerordentlich mit der gesetzli-chen Frist, so gilt die Kündigungsfrist des § 565 Abs. 1a BGB a.F. ([X.], [X.]. v. 8. Mai 2002 - [X.], [X.], 1768, 1769 f). 2. Zutreffend ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass eine Gebrauchsüberlassung ebenso den Tatbestand einer eigenkapitalerset-zenden Leistung erfüllen kann wie die Gewährung eines Darlehens ([X.]Z 109, 55 ff; [X.], [X.]. v. 31. Januar 2005 - [X.], [X.], 561, 562; v. 7. März 2005 - [X.], [X.], 807). Da das Berufungsgericht offen gelassen hat, ob und gegebenenfalls ab welchem [X.]punkt die Voraussetzun-gen für eine Qualifizierung als eigenkapitalersetzende Gebrauchsüberlassung vorliegen, ist zugunsten der Revision des [X.]n zu unterstellen, dass der streitgegenständliche Mietvertrag von Anfang an eine eigenkapitalersetzende Gebrauchsüberlassung bedeutete. Dem steht nicht entgegen, dass die Schuld-nerin die gemieteten Flächen untervermietete (vgl. [X.], [X.]. v. 18. Dezember 2000 - [X.], [X.], 316 f). 8 3. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Klä-gerin dem [X.]einwand nicht ausgesetzt ist. 9 a) Entgegen der Ansicht der Revision des [X.]n scheitert die [X.] des § 571 BGB a.F. nicht schon deshalb, weil wegen der nach den 10 - 7 - [X.] eintretenden Undurchsetzbarkeit des Anspruchs auf Zahlung des Nutzungsentgelts die Gebrauchsüberlassung als ein unentgeltli-ches Rechtsverhältnis einzuordnen wäre. Die Umqualifizierung der [X.] in funktionales Eigenkapital ändert den Rechtscharakter des [X.] nicht. Es bleibt ein Miet- oder Pachtverhältnis; dem [X.] oder verpachtenden [X.]er wird lediglich für die Dauer der Krise verwehrt, den vereinbarten Miet- oder Pachtzins zu fordern ([X.]Z 140, 147, 153). b) Hat der [X.]er Ansprüche abgetreten, die mit dem Einwand des [X.]es belastet sind, kann dieser Einwand zwar auch dem Rechtsnachfolger nach § 404 BGB entgegengehalten werden (vgl. [X.]Z 104, 33, 43; [X.] in [X.], 4. Aufl. § 57 Rn. 131). Dies gilt aber nicht für den Fall, dass der [X.] nach § 571 BGB a.F. kraft Gesetzes in das Mietverhältnis eintritt. Dies hat der Senat in seinem [X.]eil vom heutigen Tag in der Sache [X.] ZR 67/02 im Einzelnen dargelegt. Hierauf wird Bezug genommen. 11 4. Der [X.] kann das Erlöschen des [X.] gegenüber der Klägerin nicht gemäß § 135 Nr. 2, § 145 Abs. 2 Nr. 1 [X.] [X.]. Auch dies hat das Berufungsgericht richtig gesehen. 12 a) Ein mit dem Eintritt der Klägerin in das Mietverhältnis gemäß § 571 BGB a.F. verbundener Verlust des [X.] ist schon des-halb nicht nach § 135 Nr. 2 [X.] anfechtbar, weil als anfechtbare Rechtshand-lung nur der Verkauf des Grundstücks in Betracht kommt. Als [X.]punkt der Rechtshandlung ist hinsichtlich der hier für § 571 BGB a.F. maßgeblichen Ei-gentumsumschreibung im Grundbuch ([X.], [X.]. v. 19. Oktober 1988 - [X.] - 8 - 22/88, NJW 1989, 451) der 4. Dezember 1996 anzusehen, der Tag des Antrags auf Eintragung der Auflassungsvormerkung (§ 140 Abs. 2 Satz 1 und 2 [X.]). Voraussetzung ist, dass der Gläubiger, hier die Klägerin, den Antrag selbst oder durch den Notar gestellt hat ([X.], [X.]. v. 26. April 2001 - [X.] ZR 53/00, [X.], 933, 935; MünchKomm-[X.]/Kirchhof, § 140 Rn. 41, 49). Dies hat das Berufungsgericht festgestellt, weil die Gehilfinnen des Notars nach § 15 des [X.] auch im Auftrag der Klägerin handelten. Davon abgesehen hat die Klägerin spätestens mit Eintragung der Vormerkung am 8. Januar 1997 die von § 140 Abs. 2 Satz 2 [X.] geforderte gesicherte Rechtsposition erlangt. Beide [X.]punkte liegen außerhalb der Frist des § 135 Nr. 2 [X.]. b) Eine Anfechtung nach anderen Vorschriften kommt im vorliegenden Fall ebenfalls nicht in Betracht. Eine Anfechtung nach §§ 130 bis 132 [X.] scheidet aus, weil der nach § 140 Abs. 2 [X.] zu bestimmende [X.]punkt der Vornahme der Rechtshandlung außerhalb der Fristen der §§ 130 bis 132 [X.] liegt. Für eine Anfechtung nach § 133 [X.] fehlt es an der erforderlichen Rechtshandlung der Schuldnerin, da diese am Eigentumsübergang nicht mit-gewirkt hat (vgl. [X.], [X.]. v. 10. Februar 2005 - [X.] ZR 211/02, [X.], 494). 14 Zieht man für § 133 [X.] den Abschluss des [X.] als [X.] in Betracht, hätte dieser zwar mittelbar den Verlust des [X.] verursacht. Ohne Mietvertrag bestünde aber auch kein Anspruch auf unentgeltliche Gebrauchsüberlassung. Jedenfalls käme auch in dieser Hinsicht eine Anfechtung gegenüber der Klägerin nur als Rechtsnachfolgerin nach § 145 Abs. 2 Nr. 1 [X.] in Betracht; für die hierzu [X.] Kenntnis ist ebenfalls nach § 140 Abs. 2 [X.] auf den Dezember 1996 abzustellen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin zum damaligen [X.]-punkt einen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin kannte. 15 - 9 - B. Revision der Klägerin Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. Hierbei ist zugunsten der Revision der Klägerin davon auszugehen, dass ge-genüber den Mietforderungen kein [X.]einwand erhoben werden kann, weil das Berufungsgericht diese Frage offen gelassen hat. 16 [X.] Die Klageabweisung hinsichtlich der hilfsweise beantragten Verurteilung zur Zahlung der Mieten für die Monate November 1999 bis Juni 2000 kann schon deshalb keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht damit § 308 Abs. 1 ZPO verletzt hat. Dieser Fehler ist auch ohne Rüge der Revision von Amts wegen zu beachten ([X.], [X.]. v. 25. Januar 1961 - [X.], [X.] § 308 Nr. 7; v. 7. März 1989 - [X.], NJW-RR 1989, 1087; v. 21. Juni 2001 - I ZR 245/98, NJW-RR 2002, 255, 257). Die Klägerin hat mit ih-rem Berufungsantrag die Abweisung ihres [X.] erster Instanz nur hilfsweise angegriffen; innerprozessuale Bedingung für den hilfsweise gestellten [X.] war, dass das Berufungsgericht den Feststellungsantrag wegen des Vorrangs der Leistungsklage als unzulässig ansehen würde. Diese Bedin-gung ist nicht eingetreten, weil das Berufungsgericht - zutreffend - nach Anzei-ge der Masseunzulänglichkeit (nur) die Feststellungsklage für zulässig gehalten hat. 17 I[X.] - 10 - 1. In Bezug auf die Widerklage meint das Berufungsgericht, es bestehe zwar kein Anspruch des [X.]n aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB. Dem Einwand des [X.] stehe aber aufgrund der Personenidentität zu-mindest § 242 BGB entgegen. Jedoch habe die Widerklage des [X.], weil die Klägerin die Mieten für die Monate November 1998 bis Mai 1999 in anfechtbarer Weise erhalten habe (§ 133 Abs. 1 [X.]). Die Vereinbarung vom 19. Januar 1999 und die darauf beruhende Hingabe der Wechsel stellten eine inkongruente Leistung dar. Bei der [X.] handele es sich um eine der Art nach nicht geschuldete Leistung. Die Vereinbarung vom 19. Januar 1999 sei gläubigerbenachteiligend, weil sie einer Anfechtung der Wechselhin-gabe und der auf die Wechsel erfolgten Zahlungen nach § 133 Abs. 1, § 131 Abs. 1 [X.] entgegenstehe. Die [X.] der Leistung indiziere bei § 133 Abs. 1 [X.] den [X.] und die Kenntnis des [X.] hiervon, weil die Schuldnerin sich Ende 1998 in der Krise befunden und die Klägerin hiervon gewusst habe. 18 2. Ohne Erfolg beruft sich der [X.] in seiner Revisionserwiderung auf ein mietvertragliches Abtretungsverbot. Eine entgegen einem [X.] vorgenommene Abtretung wird ab dem [X.]punkt wirksam, in dem der Schuldner der Abtretung - auch konkludent - zustimmt ([X.]Z 70, 299, 303; 108, 172, 176; [X.], [X.]. v. 30. Oktober 1990 - [X.] ZR 239/89, [X.], 554, 556; v. 11. März 1997 - [X.], [X.], 1258, 1259; [X.]/[X.], 4. Aufl. § 399 Rn. 37). Hierfür kommt es auf den objektiven Empfän-gerhorizont der Klägerin an. Klägerin und Schuldnerin kannten sowohl das [X.] als auch die Abtretung der Mietansprüche. Die Klägerin über-sandte der Schuldnerin am 13. November 1998 eine an [X.] persön-lich adressierte [X.]. Die Schuldnerin erhob hiergegen keinen 19 - 11 - Widerspruch; vielmehr einigten sich Klägerin und Schuldnerin am 19. Januar 1999 darauf, die Mietzinsen künftig durch Wechsel zu bezahlen. [X.] sind die Vertragspartner verfahren. Unter diesen Umständen wurde die Abtretung spätestens am 19. Januar 1999 wirksam. Jede andere Auslegung wäre mit dem nach außen erkennbar gewordenen [X.] nicht verein-bar. 3. Die Verurteilung der Klägerin, die für die Monate November 1998 bis Mai 1999 erhaltenen Wechselsummen zurückzuzahlen, hält gleichwohl rechtli-cher Prüfung nicht stand. 20 Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen die Anfechtbarkeit der streitgegenständlichen [X.] nach § 133 Abs. 1 [X.] nicht. Das Berufungsgericht nimmt zwar in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise an, hinsichtlich der Vereinbarung vom 19. Januar 1999 lägen die Vor-aussetzungen des § 133 Abs. 1 [X.] vor. Trifft dies zu, gilt das auch für die Wechselannahmen und die Zahlungen auf die Wechsel. Bei dem revisions-rechtlich zu unterstellenden Sachverhalt (kein [X.]einwand) fehlt es jedoch insoweit an einer tatsächlich eingetretenen, wenigstens mittelbaren objektiven Gläubigerbenachteiligung. 21 Nimmt der Schuldner - wie hier - einen auf ihn selbst gezogenen [X.] an, benachteiligt dies die Gläubiger nicht, sofern der Schuldner dem [X.]aussteller die Wechselsumme bereits aus einem anderen Rechtsgrund schuldet, die Kausalforderung einredefrei ist und kein Rückgriff genommen werden muss (MünchKomm-[X.]/Kirchhof, § 129 Rn. 146; [X.]/[X.], [X.]. § 30 Rn. 170). Dies hat der Senat in seinem heutigen [X.]eil in der Sa-che [X.] ZR 67/02 im Einzelnen ausgeführt. Nichts anderes gilt für Wechsel, die 22 - 12 - - wie hier für die Mietzinsen der Monate November 1998 bis Januar 1999 - erst nach Fälligkeit der Mietansprüche begeben werden. Die mit der Eingehung einer Wechselverbindlichkeit verbundenen mögli-chen Nachteile für den [X.] sind nicht eingetreten. Die erforderliche Gläubigerbenachteiligung muss aber tatsächlich vorliegen (vgl. MünchKomm-[X.]/Kirchhof, § 129 Rn. 114, 145; § 131 Rn. 35; [X.]/[X.], aaO § 30 Rn. 143, 170). 23 [X.] Der Rechtsstreit ist hinsichtlich der Revision der Klägerin noch nicht zur Endentscheidung reif. Insoweit ist der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zu-rückzuverweisen, § 563 Abs. 1 ZPO. 24 Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob und gegebenenfalls ab welchem [X.]punkt die Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Ge-brauchsüberlassung vorlagen. 25 [X.] Sollte dies zur Überzeugung des Tatrichters feststehen, kann der [X.] [X.]er, der die [X.] weder liquidiert noch ihr neues [X.] Kapital zuführt, sondern durch die fortdauernde Gebrauchsüberlassung das Überleben der GmbH ermöglicht hat, nach der gefestigten Rechtsprechung von der Mieterin den vereinbarten Mietzins so lange nicht fordern, wie dieser 26 - 13 - nicht aus ungebundenem Vermögen der [X.] gezahlt werden kann ([X.]Z 140, 147, 149 f m.w.N.). Für die analoge Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG kommt es hier darauf an, ob durch die Auszahlung das zur Erhaltung des Stammkapitals der Komplementär-GmbH erforderliche Vermögen beein-trächtigt wird ([X.]Z 127, 1, 7 m.w.N.). [X.] kann für die [X.] vor [X.], also bis einschließlich der Fälligkeit der Miete für Januar 1999 dem Rechtsnachfolger gemäß § 404 BGB entgegengehalten werden. 27 Die Erfüllung von [X.], denen der [X.]einwand entgegensteht, ist inkongruent. Die Klägerin hätte aufgrund der Stundungswir-kung des [X.] keinen durchsetzbaren Anspruch auf Zahlung gehabt. 28 Das Berufungsgericht wird deshalb einen Rückforderungsanspruch unter dem Gesichtspunkt des [X.]es, im Übrigen die Anfechtbarkeit zu prüfen haben. Neben § 135 [X.] sind auch die übrigen Anfechtungsnormen anwendbar (Uhlenbruck/[X.], [X.] 12. Aufl. § 135 Rn. 37; MünchKomm-[X.]/Kirchhof, vor § 129 Rn. 94, § 131 Rn. 4). 29 Hinsichtlich der Zahlungen vom 6. Juli und 5. August 1999 greift dann § 131 Abs. 1 Nr. 1 [X.] ein. Für die Zahlungen vom 5. Juni 1999 und 5. Mai 1999 hätte die Widerklage auch unter den Voraussetzungen des § 131 Abs. 1 Nr. 2 oder 3 [X.] Erfolg. Das Berufungsgericht wird dabei zu beachten haben, dass die [X.] der Leistung nur dann als Indiz für die nach § 131 Abs. 1 Nr. 3 [X.] erforderliche Kenntnis von der Gläubigerbenachteiligung herangezo-gen werden kann, wenn der [X.] bei Vornahme der Handlung 30 - 14 - wusste, dass sich der Schuldner in einer finanziell beengten Lage befand (vgl. [X.]Z 157, 242, 252). Für die davor liegenden [X.] kommt nur eine Anfech-tung nach § 133 Abs. 1 [X.] in Betracht. Wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, bildet die inkongruente Deckung auch im Rahmen des § 133 Abs. 1 [X.] ein starkes Beweiszeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und für die Kenntnis des Gläubigers von diesem Vorsatz, wenn die Wirkungen der Rechtshandlung zu einem [X.]punkt eintreten, als zumindest aus der Sicht des Empfängers der Leistung Anlass bestand, an der Liquidität des Schuldners zu zweifeln ([X.]Z 157, 242, 250 ff). Die Berücksichtigung der mit einer inkongruenten Deckung verbundenen Indizwirkung wird durch die Vermutungsregel des § 133 Abs. 1 Satz 2 [X.] nicht verdrängt ([X.]Z 157, 242, 251). Auch dies hat das Berufungsgericht zutreffend beurteilt. 31 - 15 - I[X.] Kann das Berufungsgericht nicht feststellen, dass [X.] vor-lag, sind bezüglich der Zahlungen der gestundeten Mieten die Voraussetzungen des § 130 [X.] bzw. des § 133 Abs. 1 [X.] bei kongruenter Deckung zu [X.]. 32 [X.] [X.] [X.]

[X.] [X.] Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 09.07.2001 - 3 O 38/00 - [X.], Entscheidung vom 07.03.2002 - 13 U 1797/01 -