Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 19.01.2024, Az. 3 BN 4/23

Das Verfahren betrifft zwischenzeitlich außer [X.] getretene [X.]estimmungen der [X.] Verordnung zum Schutz der [X.]evölkerung vor Infektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 ([X.] - [X.]) vom 24. November 2021 (GV[X.]l. S. 742).

Die Antragstellerin stellte im Februar 2022 einen Normenkontrollantrag, der sich gegen § 20 Satz 2 und § 25 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 [X.] in der damals geltenden Fassung richtete. Die angegriffene Vorschrift des § 20 Satz 2 [X.] in der Fassung der [X.] zur Anpassung der [X.] vom 4. Februar 2022 (GV[X.]l. [X.]) bestimmte, dass in gedeckten Sportstätten nur Personen mit einem Impf- bzw. Genesenennachweis zuzüglich eines [X.] eingelassen werden durften (sog. 2G-Plus-Regelung). Nach § 25 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 [X.] in der bei Antragstellung unverändert geltenden Fassung vom 24. November 2021 durften körpernahe Dienstleistungen nur Kundinnen und Kunden mit Impf- oder Genesenennachweis angeboten werden (sog. 2G-Regelung); bei hygienisch oder medizinisch notwendigen [X.]ehandlungen war auch ein Testnachweis ausreichend.

Zur [X.]egründung ihres Normenkontrollantrags machte die Antragstellerin unter anderem geltend, sie habe eine diagnostizierte [X.]andscheibenvorwölbung im [X.]ereich der Halswirbelsäule. Sie sei deshalb in physiotherapeutischer [X.]ehandlung und besuche ein Sportstudio. Dies sei notwendig, um ihre Gesundheit zu erhalten und weiteren drohenden Schaden zu verhindern. Joggen und Übungen zu Hause könnten das gezielte Training unter Aufsicht geschulten Personals, die falsche Übungsausführung verhindere, nicht ersetzen. Da sie lediglich einmal geimpft sei, könne sie weder Physiotherapie noch den [X.]esuch des Sportstudios fortsetzen. Zwar falle die Physiotherapie, für die sie Verordnungen erhalten habe, wohl unter die Ausnahmevorschrift des § 25 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 [X.] für medizinisch notwendige [X.]ehandlungen, die Physiotherapiepraxen machten von dieser Ausnahmeregelung aber keinen Gebrauch und verstünden die Formulierung "medizinisch notwendig" als "überlebensnotwendig".

Die 2G-Plus-Regelung in § 20 Satz 2 [X.] trat ebenso wie die 2G-Regelung in § 25 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 [X.] aufgrund der Änderungen durch die Siebente Verordnung zur Anpassung der [X.] vom 21. Februar 2022 (GV[X.]l. S. 102) mit Ablauf des 3. März 2022 außer [X.] (Art. 3 Satz 2 der [X.]). Daraufhin hat die Antragstellerin beantragt, die Rechtswidrigkeit der Regelungen festzustellen.

Mit [X.]eschluss vom 10. Februar 2023 hat der Verwaltungsgerichtshof den Antrag verworfen. Ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass die zwischenzeitlich außer [X.] getretenen Normen ungültig gewesen seien, habe die Antragstellerin nicht substantiiert geltend gemacht. Ein Feststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr bestehe nicht, wenn sich die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse seit dem maßgeblichen Erlasszeitpunkt grundlegend verändert hätten. Es sei nicht zu erwarten, dass Physiotherapie oder Fitnessstudio zukünftig wieder den in der Antragsschrift geschilderten Einschränkungen unterliegen würden. Im Übrigen fehle es gerade bei 2G-Zugangsbeschränkungen an einem tiefgreifenden bzw. schwerwiegenden Grundrechtseingriff, aus dem sich ein Feststellungsinteresse ergebe. Dagegen spreche die zeitliche [X.]egrenzung der Regelung. Zudem dienten Sportstätten und Physiotherapie lediglich dem eigenen Wohlbefinden, was sich auch auf andere Weise erreichen lasse, während medizinisch notwendige [X.]ehandlungen bereits in der Verordnung mit Ausnahmen bedacht gewesen seien.

Der Verwaltungsgerichtshof hat die Revision gegen seinen [X.]eschluss nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Antragstellerin mit ihrer [X.]eschwerde. Zur [X.]egründung macht sie geltend, es liege ein Verfahrensmangel vor. Der Verwaltungsgerichtshof habe zu Unrecht ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der angegriffenen [X.] verneint. Ein solches ergebe sich aus einer Wiederholungsgefahr und aus dem Umstand, dass aus der Rechtswidrigkeit der [X.]estimmungen Amtshaftungs- bzw. Staatshaftungsansprüche resultierten. Auch sei die Annahme des Verwaltungsgerichtshofs unzutreffend, dass es bei den hier vorliegenden 2G-Zugangsbeschränkungen an einem tiefgreifenden bzw. schwerwiegenden Grundrechtseingriff fehle. Zudem komme der Rechtssache grundsätzliche [X.]edeutung zu.

Die zulässige [X.]eschwerde ist begründet. Zwar rechtfertigt die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage nicht eine Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher [X.]edeutung (1), es sind jedoch die Voraussetzungen für eine Revisionszulassung wegen eines Verfahrensfehlers erfüllt (2).

1. Die Rechtssache hat nicht die geltend gemachte grundsätzliche [X.]edeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

Grundsätzliche [X.]edeutung kommt einer Rechtssache nur zu, wenn sie eine für die Revisionsentscheidung erhebliche Frage des revisiblen Rechts (§ 137 Abs. 1 VwGO) aufwirft, die im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf (vgl. [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 23. Februar 2023 - 3 [X.] 4.22 - juris Rn. 7). Dies ist gemäß § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO darzulegen und setzt die Formulierung einer bestimmten, jedoch fallübergreifenden Rechtsfrage des revisiblen Rechts voraus, deren noch ausstehende höchstrichterliche Klärung zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zu einer bedeutsamen Weiterentwicklung des Rechts geboten erscheint und im Revisionsverfahren zu erwarten ist (stRspr, vgl. etwa [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 29. Juni 2023 - 3 [X.] - juris Rn. 7).

Hiervon ausgehend rechtfertigt die von der [X.]eschwerde aufgeworfene Frage,

2. Der angegriffene [X.]eschluss beruht indes auf einem Verfahrensfehler (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs hat die Antragstellerin ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass die nach Antragstellung außer [X.] getretenen Rechtsvorschriften der § 20 Satz 2 und § 25 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 [X.] in der vom 25. November 2021 bzw. 7. Februar 2022 bis zum 3. März 2022 geltenden Fassung unwirksam waren. Der Verwaltungsgerichtshof hat die prozessrechtlichen Anforderungen an dieses Interesse verkannt. Darin liegt ein Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO (vgl. [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 27. November 2019 - 8 [X.] 32.19 - [X.] 2020, 68).

a) Gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann den Normenkontrollantrag jede natürliche oder juristische Person stellen, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Zwar geht § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO vom Regelfall der noch geltenden Rechtsvorschrift aus (vgl. auch § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Ist die angegriffene Norm während der Anhängigkeit des Normenkontrollantrags außer [X.] getreten, bleibt er aber zulässig, wenn der Antragsteller bzw. die Antragstellerin weiterhin geltend machen kann, durch die zur Prüfung gestellte Norm oder deren Anwendung in seinen bzw. ihren Rechten verletzt (worden) zu sein. Darüber hinaus muss er oder sie ein berechtigtes Interesse an der Feststellung haben, dass die Rechtsvorschrift rechtswidrig war (vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 - [X.]VerwGE 177, 60 Rn. 9 m. w. N.).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

aa) Die Antragstellerin hat den Normenkontrollantrag während der Geltungsdauer der 2G-Plus-Regelung in § 20 Satz 2 [X.] und der 2G-Regelung in § 25 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 [X.] gestellt. Nach dem Außerkrafttreten der [X.]estimmungen mit Ablauf des 3. März 2022 kann sie weiterhin geltend machen, durch die angegriffenen Vorschriften in ihren Rechten verletzt worden zu sein. Nach ihrem Vortrag erscheint es möglich, dass sie durch die Regelung in § 20 Satz 2 [X.], die ihr den Zugang zu gedeckten Sportstätten nur bei Vorlage eines Impf- bzw. Genesenennachweises zuzüglich eines [X.] (2G-Plus-Nachweis) gestattete, in ihrem Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) verletzt worden ist. Hinsichtlich der Norm des § 25 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 [X.], nach der körpernahe, nicht hygienisch oder medizinisch notwendige Dienstleistungen nur Kundinnen und Kunden mit Impf- oder Genesenennachweis angeboten werden durften (2G-Regelung), kann der Senat dies auf Grundlage des Vorbringens der Antragstellerin beim derzeitigen Verfahrensstand jedenfalls nicht sicher ausschließen. Der Verwaltungsgerichtshof hat im angegriffenen [X.]eschluss weder Ausführungen zur Auslegung des [X.]egriffs "medizinisch notwendig" in der landesrechtlichen Verordnungsbestimmung des § 25 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 [X.] noch zur Frage gemacht, ob die der Antragstellerin verordnete Physiotherapie unter diese Ausnahmeregelung fiel.

bb) Die Antragstellerin hat ein berechtigtes Interesse an der gerichtlichen Klärung, ob die Verordnungsregelungen rechtswidrig waren.

(1) Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantiert effektiven und möglichst lückenlosen richterlichen Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt. Die Gerichte sind verpflichtet, bei der Auslegung und Anwendung des Prozessrechts einen wirkungsvollen Rechtsschutz zu gewährleisten und den Zugang zu den eingeräumten Instanzen nicht in unzumutbarer, aus [X.] nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren. Mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes ist es grundsätzlich vereinbar, die Rechtsschutzgewährung von einem fortbestehenden Rechtsschutzinteresse abhängig zu machen und bei Erledigung des Verfahrensgegenstandes einen Fortfall des Rechtsschutzinteresses anzunehmen. Trotz Erledigung des ursprünglichen Rechtsschutzziels kann ein [X.]edürfnis nach gerichtlicher Entscheidung aber fortbestehen, wenn das Interesse des [X.]etroffenen an der Feststellung der Rechtslage in besonderer Weise schutzwürdig ist. Ein Rechtsschutzbedürfnis besteht trotz Erledigung unter anderem dann fort, wenn ein gewichtiger Grundrechtseingriff von solcher Art geltend gemacht wird, dass gerichtlicher Rechtsschutz dagegen typischerweise nicht vor Erledigungseintritt erlangt werden kann (stRspr, vgl. [X.]VerwG, Urteile vom 22. November 2022 - 3 CN 1.21 - [X.]VerwGE 177, 60 Rn. 13, vom 16. Mai 2023 - 3 CN 4.22 - juris Rn. 16, - 3 CN 5.22 - NVwZ 2023, 1846 Rn. 15 und - 3 CN 6. 22 - NVwZ 2023, 1830 Rn. 14 sowie vom 21. Juni 2023 - 3 CN 1.22 - NVwZ 2023, 1840 Rn. 13).

(2) Danach ist ein schützenswertes Interesse der Antragstellerin an der nachträglichen gerichtlichen Klärung der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verordnungsregelungen anzuerkennen. § 20 Satz 2 [X.] in der von der Antragstellerin angegriffenen Fassung galt vom 7. Februar bis zum 3. März 2022, § 25 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 [X.] vom 25. November 2021 bis zum 3. März 2022. Die Vorschriften hatten damit eine Geltungsdauer, innerhalb derer gerichtlicher Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht erlangt werden konnte. Es war typisch für die "Corona-Verordnungen", die alle [X.]undesländer seit März 2020 auf der Grundlage des Infektionsschutzgesetzes erlassen hatten, dass sie auf eine kurze Geltung angelegt waren. Das hatte zur Folge, dass sie ohne die Annahme eines berechtigten Feststellungsinteresses regelmäßig keiner Überprüfung in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten (vgl. [X.]VerfG, [X.] vom 3. Juni 2020 - 1 [X.]vR 990/20 - NVwZ 2020, 1038 Rn. 8 und vom 10. Februar 2022 - 1 [X.]vR 1073/21 - NVwZ-RR 2022, 321 Rn. 25).

Die Antragstellerin macht [X.]eeinträchtigungen ihrer Grundrechte geltend, die ein Gewicht haben, das die nachträgliche Klärung der Rechtmäßigkeit der Verordnungsregelungen rechtfertigt. Sie hat insoweit vorgetragen, dass das unter Aufsicht stattfindende Training in einem Sportstudio sowie die Physiotherapie zur Verhinderung einer Verschlechterung ihrer [X.]andscheibenvorwölbung erforderlich und durch alternative Sportmöglichkeiten nicht zu ersetzen gewesen seien. Damit macht sie eine nicht unerhebliche [X.]eeinträchtigung ihres Rechts auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG geltend.

Die vergleichsweise kurze Geltungsdauer der angegriffenen Vorschriften steht der Annahme eines gewichtigen Grundrechtseingriffs nicht entgegen. Die 2G-Regelung in § 25 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 [X.] galt wie dargestellt vom 25. November 2021 bis zum 3. März 2022, mithin mehr als drei Monate. Nach dem Vortrag der Antragstellerin konnte sie aufgrund der 2G-Regelung tatsächlich ab 1. Januar 2022 ihre [X.]ehandlung nicht fortsetzen. Eine [X.]ehandlungsunterbrechung für einen derartigen Zeitraum ist angesichts der von der Antragstellerin geltend gemachten Konsequenzen fehlender [X.]ehandlung für ihre Gesundheit eine erhebliche [X.]eeinträchtigung. Dies gilt auch mit [X.]lick auf die 2G-Plus-Regelung in § 20 Satz 2 [X.], die vom 7. Februar bis zum 3. März 2022, mithin mehr als drei Wochen, galt. Hinzu kommt, dass § 20 Satz 2 [X.] in der vorangegangenen Fassung, die vom 25. November 2021 bis zum 6. Februar 2022 galt, bereits eine 2G-Regelung für den Zugang zu Sportstätten vorsah, den Zugang damit ebenfalls von einem Impf- oder Genesenennachweis abhängig machte. Insgesamt war der Antragstellerin daher auch der [X.]esuch eines Sportstudios in einem Zeitraum von mehr als drei Monaten nicht möglich.

b) Soweit der Normenkontrollantrag sich gegen § 20 Satz 2 [X.] richtet, beruht der angegriffene [X.]eschluss auf dem geltend gemachten Verfahrensfehler (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Ein anderer Grund für die Verneinung eines berechtigten Interesses der Antragstellerin an der begehrten Feststellung ist insoweit weder dargelegt noch ersichtlich. Soweit die Antragstellerin sich gegen § 25 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 [X.] wendet, kann die Verwerfung des Antrags ebenfalls auf dem Verfahrensmangel beruhen. Insoweit wird zu prüfen sein, inwieweit die Antragstellerin mit [X.]lick auf ein etwaiges Eingreifen der Ausnahmeregelung in § 25 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 [X.] geltend machen kann, durch die 2G-Regelung in § 25 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 [X.] in ihren Rechten verletzt worden zu sein.

3. Der Senat macht im Interesse der Verfahrensbeschleunigung von der [X.]efugnis nach § 133 Abs. 6 VwGO Gebrauch, den angefochtenen [X.]eschluss aufzuheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 i. V. m. § 52 Abs. 2 GKG.