Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.10.2013, Az. I ZR 49/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I [X.]
Verkündet am:

31. Oktober 2013

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] [X.]
[X.] § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3
a)
Waren und Einzelhandelsdienstleistungen, die sich auf diese Waren bezie-hen, können im Sinne von §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.] ähnlich sein.
b)
Die Ausnutzung der Unterscheidungskraft ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise nach §
14 Abs.
2 Nr.
3 [X.] setzt kein subjektives Element auf Seiten des in Anspruch genommenen [X.] voraus.
[X.], Urteil vom 31. Oktober 2013 -
I [X.] -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 31.
Oktober 2013 durch [X.] Prof. Dr.
Dr.
h.c.
[X.] und [X.], Prof.
Dr.
Büscher, Dr.
Koch und Dr.
Löffler

für Recht erkannt:

Die Revisionen der Klägerin und der Streithelferin der [X.]n gegen das Urteil des [X.] -
6.
Zivilsenat
-
vom 2.
Februar 2012 werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens fallen der Klägerin zu 1/3 und der Streithelferin der [X.]n zu 2/3 zur Last.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin, die [X.] GmbH & Co. KG, ist ein 1949 gegründetes Einzel-handelsunternehmen. Sie vertreibt ihr Warenangebot aufgrund von Katalogen im Versandhandel, über das [X.] und in eigenen Geschäften. Die Klägerin ist Inhaberin der mit Priorität vom 26.
April 2001 für "Groß-
und Einzelhandels-dienstleistungen betreffend die Waren der Klassen
1 bis 34" eingetragenen Wortmarke Nr.
30126772 "[X.]".

Die [X.] betreibt den Groß-
und Einzelhandel mit Sportmode, Be-kleidung und Schuhen. Zu ihrem Produktprogramm gehören auch Baseballkap-1
2
-
3
-
pen, die sie unter den Bezeichnungen "[X.] [X.]", "[X.] Trucker Cap" [X.] "[X.] Camouflage" und mit dem nachfolgend dargestellten Zeichen einer stilisierten Mütze mit der Aufschrift "[X.]" anbot:

Das [X.] war auch auf in die Baseballkappen eingenähten Etiketten angebracht. Die Kappen bezog die [X.] von ihrer in den [X.] [X.] Streithelferin, der [X.] Inc. Auf eine Abmahnung der Klä-gerin gab die [X.] eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab.

Die Klägerin sieht in der Verwendung der Bezeichnung "[X.] [X.]" und der stilisierten Mütze mit der Bezeichnung "[X.]" eine Verletzung ihrer Marke und ihres [X.]. Sie hat vorgetragen, ihre Marke und ihr Unternehmenskennzeichen seien bekannte Kennzeichen. Die [X.] nutze mit den beanstandeten Bezeichnungen die Wertschätzung und Unterschei-dungskraft dieser bekannten Kennzeichen aus und beeinträchtige sie zugleich. Zudem sei die Verwendung der angegriffenen Zeichen durch die [X.] we-gen Irreführung des Publikums wettbewerbsrechtlich unlauter.

Die Klägerin hat beantragt,

[X.]
festzustellen, dass die [X.] verpflichtet ist, der Klägerin all jene Schäden zu ersetzen, die daraus entstanden sind oder noch entstehen werden, dass die [X.] im geschäftlichen Verkehr in der [X.] 3
4
5
-
4
-
Mützen unter einer oder mehreren der folgenden Kennzeichen angeboten hat:

1.
"[X.]" und/oder
2.

und/oder

3.

Daneben hat die Klägerin Auskunft (Klageantrag zu
II), Herausgabe zur Vernichtung (Klageantrag zu
III) sowie Zahlung von Abmahnkosten (Klagean-trag zu
IV) begehrt.

Das [X.] hat die [X.] antragsgemäß verurteilt. Auf die Beru-fung der [X.]n und ihrer Streithelferin hat das Berufungsgericht die Fest-stellung der Schadensersatzpflicht auf den Klageantrag zu
I
2 und 3 und den hierauf bezogenen Auskunfts-
und Herausgabeantrag (Klageanträge zu
II und III) sowie den [X.] (Klageantrag zu
IV) auf 2.280,70

beschränkt und im Übrigen die Klage abgewiesen.

Dagegen richten sich die Revisionen der Klägerin und der Streithelferin der [X.]n. Die Klägerin erstrebt mit ihrem Rechtsmittel, dessen Zurückwei-sung die Streithelferin der [X.]n beantragt, die Feststellung der Schadens-ersatzpflicht der [X.]n nach dem Klageantrag zu
I
1 und die Verurteilung nach den hierauf bezogenen Klageanträgen zu
II und III (Auskunft und Heraus-gabe zur Vernichtung). Die Streithelferin der [X.]n verfolgt mit ihrer Revisi-6
7
8
-
5
-
on die vollständige Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt, die Revision der Streithelferin der [X.]n zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die von ihr erhobenen Schadensersatzansprüche wegen der Verwendung des [X.]s "[X.]
mit stilisierter Mütze" und "[X.] [X.]" nach dem Klage-antrag zu
I
2 und 3 und den hierauf bezogenen [X.] sowie ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten nach §
14 Abs.
2 Nr.
3, Abs.
6, §§
18, 19 [X.], §
242 BGB sowie §§
677, 683, 670 BGB zu. Dagegen sei die Klage unbegründet, soweit die Klägerin die Verurteilung der [X.]n im Hinblick auf die Bezeichnung "[X.]" in Alleinstellung verfolge. Zur [X.] hat es ausgeführt:

Die [X.] benutze das [X.] und die Bezeichnung "[X.]
[X.]" markenmäßig und nicht nur dekorativ. Zwischen der [X.][X.]" und den angegriffenen Zeichen bestehe allerdings keine Verwechslungsgefahr im Sinne von §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.]. Diese sei trotz hoher Zeichenähnlichkeit und erhöhter Kennzeichnungskraft der [X.] ausgeschlossen, weil zwischen "Groß-
und Einzelhandelsdienstleistungen der Klassen 1 bis 34", für die die [X.] geschützt sei, und Kappen, für die die angegriffenen Zeichen verwendet worden seien, keine Ähnlichkeit bestehe.

Eine Verwechslungsgefahr im Sinne von §
15 Abs.
2 [X.] zwischen dem Unternehmenskennzeichen der Klägerin und den für die von der [X.]n vertriebenen Kappen benutzten Bezeichnungen sei ebenfalls ausgeschlossen. Es fehle die erforderliche Branchennähe zwischen den von der Klägerin unter 9
10
11
-
6
-
dem Unternehmenskennzeichen erbrachten Dienstleistungen und den von der [X.]n vertriebenen Kopfbedeckungen.

Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche ergäben sich im zu-erkannten Umfang aufgrund des Bekanntheitsschutzes der [X.] nach §
14 Abs.
2 Nr.
3 [X.]. Die Marke "[X.]" der Klägerin sei eine bekannte Marke im Sinne dieser Vorschrift. Wegen dieser Bekanntheit und der Zeichen-ähnlichkeit nähmen die angesprochenen Verkehrskreise eine gedankliche Ver-knüpfung zwischen den kollidierenden Zeichen vor. Die [X.] nutze durch den Vertrieb der Kappen mit dem [X.] und mit dem Wort "[X.] [X.]" die Unterscheidungskraft der [X.] unlauter aus.

Die Ansprüche wegen der Verwendung der
Bezeichnung "[X.]" in [X.] stünden der Klägerin nicht zu, weil sie nicht nachgewiesen habe, dass die [X.] die Bezeichnung in Alleinstellung verwendet habe.

I[X.] Die Revisionen der Klägerin und der Streithelferin der [X.]n ha-ben keinen
Erfolg.

1. Revision der Streithelferin der [X.]n

Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe aus ihrer Wort-marke "[X.]" dem Grunde nach ein Anspruch auf Schadensersatz im Umfang der
Klageanträge
zu
I
2 und 3 (Verwendung des [X.]s "stilisierte Mütze mit Wortbestandteil [X.]" und des Wortzeichens "[X.] [X.]") nach §
14 Abs.
2 Nr.
3 und Abs.
6 [X.] und in diesem Umfang auch ein [X.] auf Auskunftserteilung (§
19 [X.], §
242 BGB) und auf Herausgabe zur Vernichtung (§
18 [X.]) gegen die [X.] zu, hält der revisionsrecht-lichen Nachprüfung stand.
12
13
14
15
16
-
7
-

a) Die Klägerin hat klargestellt, dass sie ihr Klagebegehren in erster Linie auf ihre Wortmarke Nr.
30126772 "[X.]" und hilfsweise auf ihr Unternehmens-kennzeichen sowie weiter hilfsweise auf wettbewerbsrechtliche Ansprüche we-gen Irreführung stützt.

Es ist danach zunächst zu prüfen, ob die Klage auf Feststellung der Schadensersatzpflicht mit den Klageanträgen zu
I
2 und 3 aufgrund der Klage-marke nach §
14 Abs.
2 und
6 [X.] begründet ist.

b) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die [X.] mit der Verwendung der stilisierten Mütze mit dem Wortbestandteil "[X.]" und der Wortmarke "[X.] [X.]" die Unterscheidungskraft der bekannten Klage-marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise im Sinne von §
14 Abs.
2 Nr.
3 [X.] ausnutzt.

aa) Das Berufungsgericht hat zu Recht eine markenmäßige Verwendung der [X.] angenommen. Diese werden von der [X.]n beim Ab-satz der Kappen auf Bestellformularen, in Rechnungen und in der Werbung in Art einer Marke benutzt. Sie werden deshalb vom Verkehr als Herkunftshinweis aufgefasst. Das [X.] (stilisierte Mütze mit Wortbestandteil "[X.]")
ist zudem auf den Etiketten der Kappen angebracht. Eine Anbringung von Zeichen auf den Etiketten von Bekleidungsstücken und Kopfbedeckungen fasst der Verkehr regelmäßig als Herkunftshinweis auf (vgl. [X.], Beschluss vom 24.
April 2008
I
ZB
21/06, [X.], 1093 Rn.
22 = [X.], 1428

Marlene-Dietrich-Bildnis
I; Urteil vom 14.
Januar 2010
I
ZR
92/08, [X.], 838 Rn.
20 = [X.], 1043
DDR-Logo).
17
18
19
20
-
8
-

bb) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Wortmarke "[X.]" eine im Inland bekannte Marke ist und sich diese Bekannt-heit auf "Groß-
und Einzelhandelsdienstleistungen der Klasse
25" bezieht. In Klasse
25 sind Bekleidungsstücke, Schuhwaren und Kopfbedeckungen ange-führt.

(1) Eine Marke ist bekannt im Sinne von §
14 Abs.
2 Nr.
3 [X.], wenn sie einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt ist, das von den durch die Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist, ohne dass bestimmte Prozentsätze des Bekanntheitsgrades zu fordern sind (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Oktober 2009
301/07, [X.]. 2009, 29 = [X.], 1158 Rn.
24
Pago/Tirolmilch; [X.], Urteil vom 10.
Oktober 2002
I
ZR
235/00, [X.], 428, 432 = [X.], 647
[X.]). Erforderlich ist eine Bekanntheit als Kennzeichnungsmittel für bestimmte Waren oder Dienstleistun-gen (vgl. [X.], Urteil vom 30.
Oktober 2003
I
ZR
236/97, [X.], 235, 238 = [X.], 360
Davidoff
II). Maßgeblich sind bei der Prüfung dieser Voraussetzungen alle relevanten Umstände des Falles, also insbesondere der Marktanteil der älteren Marke, die Intensität, die geographische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der Investitionen, die das Un-ternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat (vgl. zu Art.
5 Abs.
2 [X.] [X.], Urteil vom 14.
September 1999
375/97, [X.]. 1999, 21 = [X.]. 2000, 73 Rn.
23
ff.
[X.]; zu §

14 Abs.
2 Nr.
3 [X.] [X.], Urteil vom 17.
August 2011
I
ZR
108/09, [X.], 1043 Rn.
42 = [X.], 1454

TÜV
II). Wird neben der Marke vom Markeninhaber auch ein entsprechendes Unternehmenskennzeichen verwendet, kommt der Marke regelmäßig auch die Bekanntheit des [X.] zugute und umgekehrt, weil das Publikum in der Erinnerung nicht nach der Art der Kennzeichen differenziert (vgl. [X.], Urteil vom 5.
Februar 2009
I
ZR
167/06, [X.], 484 Rn.
29 = 21
22
-
9
-
WRP
2009, 616
[X.]; vgl. auch Urteil vom 11.
April 2013

I
ZR
214/11, [X.], 1239 Rn.
29 = [X.], 1601
[X.]/Volks.Inspektion).

(2) Von diesen Maßstäben ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat angenommen, der am 14.
November 2005 eingetragenen [X.] komme die große Bekanntheit des [X.] der Klägerin im Bereich des Versandhandels zugute. Die Klägerin verfüge über eine lange Fir-mentradition von mehr als 60
Jahren und vertreibe über einen sehr langen Zeit-raum erfolgreich ein großes Spektrum unterschiedlicher Waren im Versandhan-del. Generationen von Verbrauchern hätten in Katalogen oder im [X.] von der Klägerin angebotene Waren erworben. Die Klägerin sei mit ihrem Unter-nehmenskennzeichen in der Werbung
in den Medien einschließlich ihres Wer-e-rung der Marke. Das Unternehmenskennzeichen sei deshalb einem bedeuten-den Teil des Publikums bekannt. Bei der Bestimmung der gesteigerten [X.] der [X.] ist das Berufungsgericht zudem davon [X.], dass die bekannte, umfangreiche und langjährige Benutzung des [X.] offenkundig im Sinne des §
291 ZPO ist.

(3) Gegen diese Feststellungen wendet sich die Revision der Streithelfe-rin der [X.]n mit der Begründung, das Berufungsgericht sei zu Unrecht von gut" finde in einem Film des Komikers [X.] Waalkes aus dem [X.] [X.] und erlaube keinen Rückschluss auf die Bekanntheit der Kennzeichen der Klägerin zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz Ende des Jahres 2011. Zum Umfang der geschalteten [X.], zur Präsenz in den Medien und zur
Höhe der getätigten Investitionen, zum Marktanteil, zur [X.] und zur geographischen Ausdehnung der 23
24
-
10
-
Benutzung habe das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Der Ka-talogversandhandel der Klägerin sei in Anbetracht der Bedeutung des [X.]s bei den Verbrauchern nicht mehr wie früher nachgefragt. Mit dieser Rüge dringt die Revision nicht durch.

(4) Die Feststellung der Bekanntheit der [X.] obliegt im [X.] dem Tatrichter. In der Revisionsinstanz ist nur zu prüfen, ob der Tatrichter einen zutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt, nicht gegen Erfahrungssätze oder Denkgesetze verstoßen oder wesentliche Umstände unberücksichtigt ge-lassen hat.

Das Berufungsgericht hat die Bekanntheit des Unternehmenskennzei-chens im Bereich
des Versandhandels, die der [X.] für die hier fragli-chen "Groß-
und Einzelhandelsdienstleistungen der Klasse
25" zugutekommt, aus der Dauer und dem Umfang der Benutzung des Unternehmenskennzei-chens der Klägerin gefolgert, die zu einer Bekanntheit der [X.] und des [X.] in den allgemeinen Verkehrskreisen geführt hat. Die Dauer und den Umfang der Benutzung der Kennzeichen "[X.]" der Kläge-rin hat das Berufungsgericht als offenkundig im Sinne von §
291 ZPO angese-hen. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Tatsachen, aus denen sich die Bekanntheit einer Marke ergibt, können allgemein geläufig und deshalb offenkundig im Sinne des §
291 ZPO sein. Dazu rechnet auch, dass die Marke während eines längeren Zeitraums in weitem Umfang auf dem Markt erscheint und jedermann gegenübertritt (vgl. [X.], Urteil vom 13.
Oktober 1959
I
ZR
58/58, [X.], 126, 128
Sternbild; [X.], 1043 Rn.
49
TÜV
II).
25
26
27
-
11
-

Entgegen der Ansicht der Revision der Streithelferin der [X.]n kommt es daher nicht darauf an, dass die Angaben der Klägerin zu Umsatzer-lösen, Beschäftigtenzahlen und Auflagenhöhe ihrer Kataloge bestritten sind. Film aus dem Jahre 1987 Verwendung gefunden hat. Das Berufungsgericht hat die Bekanntheit der [X.] nicht aus der Verwendung des Werbeslogans in einem mehr als 20
Jahre zurückliegenden Film, sondern aus der Präsenz in der Werbung gefolgert. Da die Klägerin nach den Feststellungen des [X.] neben dem klassischen Katalogversandhandel ihr Warensorti-ment auch über das [X.] vertreibt, bestehen keine Anhaltspunkte, dass die große Bekanntheit des [X.] der Klägerin durch Verän-derungen des Käuferverhaltens aufgrund des [X.]s signifikant gelitten hat. Der Schluss des Berufungsgerichts auf die Bedeutung des Versandhandels der Klägerin ist unter diesen Umständen aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

cc) Das Berufungsgericht ist zutreffend von einer hohen Zeichenähnlich-keit zwischen der Wortmarke "[X.]" der Klägerin einerseits und dem [X.] "[X.] mit stilisierter Mütze" und der Bezeichnung "[X.] [X.]" anderseits ausgegangen.

In klanglicher Hinsicht sind die [X.] und das [X.] "[X.] mit stilisierter Mütze" der [X.]n identisch. Der Verkehr wird sich bei einer Kombination von Wort und Bild regelmäßig an dem Wortbestandteil orien-tieren, wenn er
wie im Streitfall
kennzeichnungskräftig ist, weil der Wortbe-standteil
einer solchen Marke die einfachste Möglichkeit zur Benennung bietet (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Mai 2009
I
ZR
231/06, [X.], 1055 Rn.
28 =
[X.], 1533
airdsl). In bildlicher Hinsicht hat das Berufungsgericht 28
29
30
-
12
-
ebenfalls zu Recht eine große Ähnlichkeit des [X.]s mit der [X.] wegen des übereinstimmenden [X.] angenommen.

Zwischen der [X.] und der Bezeichnung "[X.] [X.]" ist das Be-rufungsgericht ebenfalls von hoher Zeichenähnlichkeit ausgegangen, weil die beanstandete Bezeichnung im Hinblick auf den für die angesprochenen [X.]skreise erkennbaren Bezug des [X.] "[X.]" zu den [X.] durch den anderen Wortbestandteil "[X.]" geprägt wird. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Die Revision der Streithelferin der [X.]n erinnert insoweit auch nichts.

dd) Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zu Recht auch von einer unlau-teren Ausnutzung der Unterscheidungskraft der [X.] ausgegangen. Es hat angenommen, die [X.] verfüge aufgrund des bekannten Versand-handels der Klägerin über eine besondere Kennzeichnungskraft. Diese werde vorliegend dadurch ausgenutzt, dass die [X.] die mit der bekannten Marke ähnlichen Zeichen im Zusammenhang mit den von ihr vertriebenen Kappen be-nutze. Dies sei unlauter, weil die Ausnutzung der Unterscheidungskraft einer bekannten Marke regelmäßig eine Unlauterkeit begründe. Umstände, die gegen eine Unlauterkeit sprächen, seien nicht ersichtlich.

(1) Ob durch die Benutzung des angegriffenen Zeichens die Unterschei-dungskraft einer Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise aus-genutzt wird, ist anhand einer umfassenden Würdigung aller relevanten Um-stände zu beurteilen, zu denen das Ausmaß der Bekanntheit und der
Grad der Unterscheidungskraft der Marke, der
Grad der Ähnlichkeit der einander gegen-überstehenden Zeichen sowie die
Art der betroffenen Waren und Dienstleistun-gen und der
Grad ihrer Nähe gehören (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Juni 2009 31
32
33
-
13
-

487/07, [X.]. 2009, 85 =
[X.], 756 Rn.
44
L'Oréal/[X.]). Von der Ausnutzung der Unterscheidungskraft einer bekannten Marke ist insbeson-dere auszugehen, wenn ein Dritter durch Verwendung eines Zeichens, das [X.] bekannten Marke ähnlich ist, versucht, sich in den Bereich der Sogwirkung dieser Marke zu begeben, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen ohne jede finanzielle Gegenleistung und ohne eigene Anstrengungen zu profitieren oder auf andere Weise an der Aufmerksamkeit teilzuhaben, die mit der Verwendung eines der bekannten Marke ähnlichen Zeichens verbunden ist (vgl. [X.], [X.], 756 Rn.
49
L'Oréal/[X.]; [X.], [X.], 1239 Rn.
54
[X.]/Volks.Inspektion).

(2) Diese Voraussetzungen einer unlauteren Ausnutzung der Unter-scheidungskraft der bekannten Marke der Klägerin sind im Streitfall erfüllt.

Aufgrund der jahrzehntelangen intensiven Benutzung des [X.] der Klägerin verfügt auch die [X.] über ein hohes Maß an Bekanntheit und Unterscheidungskraft.

Die [X.] hat mit der bekannten Marke der Klägerin sehr ähnliche Zeichen benutzt.

Zwischen den Dienstleistungen, für die die [X.] geschützt ist (Groß-
und Einzelhandelsdienstleistungen mit Waren der Klasse
25), und den Waren, für die die
[X.] die beanstandeten Zeichen benutzt hat (Kopfbede-ckungen), ist entgegen der Annahme des Berufungsgerichts von einer [X.] auszugehen. Das Berufungsgericht hat
wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht

zu strenge Anforderungen an die Ähnlichkeit zwischen Einzelhandelsdienstleistungen und den auf sie bezogenen Waren gestellt.

34
35
36
37
-
14
-
Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen; hierzu gehören insbesondere die Art der Waren oder Dienstleistungen, ihr Verwendungszweck, ihre Nutzung [X.] die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Wa-ren oder Dienstleistungen. In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Waren oder Dienstleistungen regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt oder erbracht werden oder ob sie beim Vertrieb [X.] aufweisen. Von einer Unähnlichkeit der Waren oder Dienstleistun-gen kann nur ausgegangen werden, wenn trotz (unterstellter) Identität der [X.] die Annahme einer Verwechslungsgefahr wegen des Abstandes der Wa-ren oder Dienstleistungen von vornherein ausgeschlossen ist (vgl. [X.], [X.] vom 13.
Dezember 2007
I
ZB
39/05, [X.], 719 Rn.
29 =
[X.], 1098
[X.]). Insoweit gelten für §
14 Abs.
2 Nr.
2 und 3 [X.] keine unterschiedlichen Maßstäbe.

Für die Annahme einer Ähnlichkeit zwischen Einzelhandelsdienstleistun-gen und den auf sie bezogenen Waren reicht es aus, dass sich die [X.] auf die entsprechenden Waren beziehen und die angesprochenen [X.]skreise aufgrund dieses Verhältnisses annehmen, die Waren und Dienst-leistungen stammten aus denselben Unternehmen (vgl. zur Branchenähnlich-keit nach §
15 Abs.
2 [X.] [X.], Urteil vom 22.
März 2012
I
ZR
55/10, [X.], 635 Rn.
16 =
WRP 2012, 712
[X.]/[X.]; zu Art.
8 Abs.
1 Buchst.
b GMV EuG, [X.]. 2009, 421 Rn.
53 bis 58; [X.] 2011, 253
Rn.
32
ff.; zu §
9 Abs.
1 Nr.
2 [X.] [X.], Beschluss vom 14.
November 2012
26
W
(pat)
503/11, juris Rn.
25; [X.], [X.] 2013, 430, 432). Davon ist für das Verhältnis zwischen den Waren "[X.]" und "Kopfbedeckungen" und den hierauf bezogenen Einzelhan-delsdienstleistungen auszugehen, weil große Handelshäuser in diesem Waren-38
39
-
15
-
sektor häufig neben dem Verkauf fremder Waren auch Waren mit eigenen Handelsmarken anbieten (vgl. [X.], Urteil vom 14.
April 2011
I
ZR
41/08, [X.], 623 Rn.
24 =
[X.], 886
Peek &
Cloppenburg
II). Das [X.] ist zum gegenteiligen Schluss nur dadurch gelangt, dass es rechts-fehlerhaft darauf abgestellt hat, ob die Klägerin auch unter einer Eigenmarke Waren in diesem Sektor vertreibt. Darauf kommt es jedoch nicht an. [X.] sind die auf dem in Rede stehenden Warenbereich und Dienstleistungs-sektor geltenden Verkehrsgewohnheiten, die die Anschauung des Publikums prägen.

Dieses Ergebnis steht
anders als die Revision der Streithelferin der Be-klagten meint
auch nicht in Widerspruch zu der Senatsentscheidung "[X.]" ([X.], Urteil vom 21.
Juli 2005
I
ZR
293/02, [X.], 1047 =
[X.], 1527). Diese Entscheidung, die die rechtserhaltende Benutzung von Waren-marken durch die Klägerin zum Gegenstand
hat, erlaubt keinen Rückschluss auf die Ähnlichkeit von Waren und Einzelhandelsdienstleistungen im Sinne von §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.].

(3) Liegen danach eine hohe Bekanntheit und Unterscheidungskraft der [X.], hochgradige Zeichenähnlichkeit und
eine gewisse Ähnlichkeit zwi-schen den fraglichen Waren und Dienstleistungen vor, ist die Annahme des Be-rufungsgerichts, die [X.] nutze mit den angegriffenen Zeichen die Unter-scheidungskraft der [X.] aus, aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

Diese Ausnutzung der Unterscheidungskraft geschieht in unlauterer Wei-se ohne rechtfertigenden Grund. Davon ist regelmäßig auszugehen, wenn kein Grund für die Ausnutzung der Unterscheidungskraft der bekannten Marke ge-40
41
42
-
16
-
geben ist (vgl. [X.], [X.], 1043 Rn.
68
TÜV
II). So liegen die Dinge auch im Streitfall.

Entgegen der Ansicht der Revision der Streithelferin der [X.]n ergibt sich ein rechtfertigender Grund nicht aus dem Umstand, dass die in den [X.] ansässige Streithelferin unter "[X.] Inc." firmiert. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Streithelferin der [X.]n über einen Schutz an ihrem Unternehmenskennzeichen im [X.] verfügt. Die Revision zeigt auch nicht auf, dass das Berufungsgericht ent-scheidungserhebliches Vorbringen der [X.]n oder ihrer Streithelferin über-gangen hat. Ohne einen Schutz des [X.] im Inland kann sich für die Streithelferin der [X.]n kein rechtfertigender Grund für eine Ausnutzung der Unterscheidungskraft der bekannten Marke der Klägerin ergeben, auf den sich die [X.] berufen könnte. Die Ausnutzung der Unter-scheidungskraft der [X.] ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise setzt auch kein subjektives Element
voraus. Die [X.] braucht die angegriffene Bezeichnung nicht etwa in der Absicht zu verwenden, die Unter-scheidungskraft der bekannten [X.] auszunutzen. Ein Verhalten, das objektiv den Tatbestand des §
14 Abs.
2 Nr.
3 [X.] erfüllt, reicht zu dessen Verwirklichung aus.

ee) Das für den Schadensersatzanspruch erforderliche Verschulden der [X.]n liegt vor. Diese hat die [X.] fahrlässig verletzt.

c) Den [X.] nach §
18 Abs.
1 [X.] hat das [X.] ebenfalls
zutreffend bejaht. Ein Anspruch auf Herausgabe der [X.] zum Zwecke der Vernichtung ist jedenfalls dann gege-ben, wenn unter Würdigung aller Umstände, insbesondere bei Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen, für den Verletzten nicht zumutbar ist, das 43
44
45
-
17
-
Risiko zu tragen, dass die Ware in den Marktkreislauf gelangt (vgl. [X.], Urteil vom 10.
April 1997
I
ZR
242/94, [X.]Z 135, 183, 191
f.
Vernichtungsan-spruch). Vom Vorliegen dieser Voraussetzungen ist im Streitfall auszugehen.

d)
Der Auskunftsanspruch der Klägerin folgt aus §
19 [X.], §
242 BGB.

e) Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten ist nach den [X.] der Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§
677, 683 Satz
1, §
670 BGB begründet.

2. Revision der Klägerin

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Klägerin aufgrund ihrer [X.] kein Schadensersatzanspruch wegen [X.] des Zeichens "[X.]" durch die [X.] in Alleinstellung gemäß §
14 Abs.
2 und 6 [X.] zusteht.

Ein Schadensersatzanspruch nach §
14 Abs.
6 [X.] setzt eine Ver-letzungshandlung voraus. Eine Verwendung der Bezeichnung "[X.]" in Allein-stellung hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dagegen erinnert die Revi-sion der Klägerin nichts. Sie macht vielmehr geltend, die [X.] habe das Zeichen "[X.]" in Form der Bezeichnung "[X.] Trucker Cap" in und Kleinschreibung, als Wortzeichen "[X.]", "[X.]-Cap Bestellung" und "[X.] distributor" verwendet. Diese zusätzlichen Begriffe zu dem Wortbestandteil "[X.]" seien beschreibend und würden nicht als Bestandteil der Kennzeichnung wahrgenommen.
46
47
48
49
50
-
18
-

Mit diesem Angriff ist die Revision der Klägerin ausgeschlossen. Das Be-rufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Zusätze zum Wortbestandteil "[X.]" vom Verkehr nicht als zu den jeweiligen Kennzeichen gehörig [X.] werden. Soweit die Revision Vortrag der Klägerin hierzu als übergangen rügt, ergibt sich aus diesem Vortrag nur, dass der Bestandteil "[X.]" die [X.] prägt und nicht, dass die zusätzlichen Wortbestanteile vom [X.] als nicht zu dem Zeichen "[X.]" zugehörig angesehen werden.

b) Liegt danach eine Verletzungshandlung nach §
14 Abs.
2 [X.] nicht vor, scheiden auch Ansprüche auf Herausgabe zur Vernichtung und auf Auskunftserteilung nach §§
18, 19 [X.], §
242 BGB aus.

c) Aus den vorstehenden Gründen ergeben sich auch keine Ansprüche wegen Verletzung des [X.] der Klägerin nach §
15 Abs.
2 bis 4, §§
18, 19 [X.], §
242 BGB und wegen einer irreführenden Verwendung der angegriffenen Zeichen nach §§
3, 5, 9 UWG in Verbindung mit §
242 BGB im Hinblick auf eine Benutzung der Bezeichnung "[X.]" in Allein-stellung.

51
52
53
-
19
-
II[X.] Die Kostenentscheidung beruht auf §
97 Abs.
1 ZPO.

Vorsitzender Richter am
[X.]

Pokrant Büscher
Prof. Dr. Dr. h.c. [X.]
ist erkrankt und
deshalb
verhindert zu
unterschreiben.

Pokrant

Koch

Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 14.04.2011 -
4 [X.] 14954/10 -

OLG [X.], Entscheidung vom 02.02.2012 -
6 U 2068/11 -

54