Bundesgerichtshof, Urteil vom 11.03.2010, Az. IX ZR 34/09

Der Kläger ist Verwalter in dem am 3. September 2001 über das Vermögen der [X.], [X.] (nachfolgend: Schuldnerin) eröffneten Insolvenzverfahren.

Die Schuldnerin war im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung Erbbauberechtigte an dem Grundstück [X.] in [X.], das im Eigentum der beklagten [X.] steht. Durch notariellen Vertrag vom 27. Oktober 2003 übertrug der Kläger das Erbbaurecht zum Preis von 125.000 € auf M. und [X.] Z.; für beide Vertragsseiten handelten jeweils vollmachtlose Vertreter. Mit notariellem Vertrag vom 12. Januar 2004, der ebenfalls unter Einschaltung vollmachtloser Vertreter zustande kam, wurde der [X.] vom 27. Oktober 2003 dahin abgeändert, dass ein Nettokaufpreis von 107.758,62 € zuzüglich Mehrwertsteuer, mithin ein Bruttokaufpreis von 125.301,72 €, vereinbart wurde. Die Vertragspartner genehmigten die Verträge; die [X.] stimmte als Grundstückseigentümerin der Übertragung des Erbbaurechts am 17. Mai 2004 zu.

Die [X.] begehrt jetzt noch aus dem Veräußerungserlös die abgesonderte Befriedigung wegen Erbbauzinsen und Grundsteuern. Der Kläger hat die Feststellung beantragt, dass die [X.] kein Recht auf abgesonderte Befriedigung an dem Erbbaurecht hat. Diesen Antrag haben die Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem die [X.] im Wege der Widerklage Zahlung von 7.670,72 € verlangt hat. Nach uneingeschränkter Stattgabe der Widerklage durch das [X.] hat das Berufungsgericht den Kläger zur Zahlung von 2.039,92 € verurteilt und die Revision zugelassen. Die [X.] erstrebt mit ihrer Revision eine Verurteilung des [X.] zur Zahlung von weiteren 3.446,87 €, während der Kläger mit seinem Rechtsmittel die Abweisung der Widerklage begehrt.

Die Revision des [X.] hat Erfolg, während die Revision der [X.]eklagten unbegründet ist.

[X.] hat ausgeführt: Der [X.]eklagten stehe wegen der restlichen [X.] für die Jahre 2002 und 2003 ein Zahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 2.039,92 € gegen den Kläger zu. Das auf § 10 Abs. 1 Nr. 4 [X.] beruhende Absonderungsrecht der [X.]eklagten setze sich ebenso wie bei einer Zwangsversteigerung im hier gegebenen Fall eines freihändigen Verkaufs an dem Veräußerungserlös fort. Zwar sei der [X.]eklagten auf der Grundlage von [X.], 181, 183 ein Absonderungsrecht zu versagen, weil die Veräußerung des Erbbaurechts nicht zu einem Untergang der dinglichen Rechte der [X.]eklagten hinsichtlich der [X.] geführt habe. Dieser Entscheidung sei jedoch nicht zu folgen. Da die Grundstückslasten gemäß § 56 Satz 2 [X.] mit dem Zuschlag auf den Erwerber übergingen, sei dem Gläubiger für die bis dahin entstandenen Lasten im Umkehrschluss ein [X.]efriedigungsrecht an dem [X.] zuzuerkennen. Folge man der Auffassung des [X.], müsse der Absonderungsberechtigte, der bei einer Verwertung im Wege der Zwangsversteigerung vorrangig zu befriedigen sei, alles daran setzen, dass es anstelle eines regelmäßig günstigeren freihändigen Verkaufs zu einer Zwangsversteigerung komme. Im Übrigen verschlechterten sich die Chancen eines freihändigen Verkaufs, wenn der Erwerber fürchten müsse, dass der Grundstückseigentümer ihn wegen rückständiger Ansprüche dinglich in Haftung nehme. Im Streitfall hätten [X.] im Zuge der Veräußerung eine Löschungsbewilligung erteilt, so dass sich ihr untergegangenes dingliches Recht an dem Veräußerungserlös fortsetze. Es sei jedoch unangemessen, diese Verbindlichkeiten zu berücksichtigen, während die vorrangig zu befriedigende [X.]eklagte leer ausgehe.

[X.]ezüglich der [X.] für das [X.] bestehe kein Absonderungsrecht, weil die Verbindlichkeit nach Maßgabe des [X.] auf den Erwerber übergegangen sei. Entsprechendes gelte für Ansprüche auf die Grundsteuer [X.] für das [X.]. Die von der [X.]eklagten weiterverfolgten Ansprüche wegen [X.]enutzungsgebühren für Abfallentsorgung, Niederschlagswasser und Straßenreinigung bildeten keine öffentlichen Lasten.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Revision des [X.] führt zur Abweisung der Widerklage, weil ein Anspruch der [X.]eklagten auf abgesonderte [X.]efriedigung (§ 49 [X.]) entgegen der Auffassung des [X.]erufungsgerichts schon dem Grunde nach nicht besteht; aus dieser Erwägung erweist sich die auf eine Erhöhung des [X.] gerichtete Revision der [X.]eklagten als unbegründet.

1. Ein auf einem beschränkten dinglichen Recht beruhendes Recht auf abgesonderte [X.]efriedigung kann nicht nur im Falle einer Verwertung des haftenden Gegenstands durch Zwangsvollstreckung, sondern auch bei einer vereinbarten freihändigen Veräußerung geltend gemacht werden. Dann tritt nach der Verwertung aufgrund einer dinglichen Surrogation der Erlös an die Stelle des erloschenen dinglichen Rechts ([X.], 181, 183; [X.]GH, Urt. v. 5. November 1976 - [X.], [X.], 17, 18; v. 22. Oktober 1980 - [X.], [X.], 1383, 1385; v. 7. Mai 1987 - [X.], [X.], 853, 856; v. 11. Dezember 1997 - [X.], [X.], 304, 305; [X.]eschl. v. 16. Oktober 2008 - [X.], [X.], 2225, 2226 Rn. 6). Ein Absonderungsrecht an dem Erlös entsteht freilich nur, wenn die freihändige Veräußerung zum Untergang des dinglichen Rechts führt. Es muss also das Absonderungsrecht im Zuge der Veräußerung erloschen sein ([X.], 181, 183; MünchKomm-[X.]/Ganter, 2. Aufl. Rn. 99a vor §§ 49-52; [X.]/[X.], [X.] Rn. 48 vor §§ 49-52; [X.], Insolvenzrecht 4. Aufl. Rn. 18.70b; HK-[X.]/[X.], 5. Aufl. § 165 Rn. 4; Nerlich/[X.]/[X.], [X.] § 165 Rn. 18). An der Voraussetzung eines Untergangs des Absonderungsrechts fehlt es im Streitfall: Da das Erbbaurecht veräußert wurde, können die Rechte der [X.]eklagten auf Entrichtung von [X.] gegen den Erwerber auf dinglicher Grundlage durch Zwangsvollstreckung in das Erbbaurecht gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 [X.] in Verbindung mit §§ 1107, 1147 [X.]G[X.] (vgl. MünchKomm-[X.]G[X.]/von [X.], 5. Aufl. § 9 [X.] Rn. 7, 18; von [X.]/[X.], Handbuch des Erbbaurechts, 4. Aufl. Rn. 6.242) weiter geltend gemacht werden. Auch die nicht im Grundbuch eingetragenen öffentlichen Lasten wirken gegenüber einem Erwerber des Grundstücks fort, weil insoweit ein gutgläubiger [X.] Erwerb ausscheidet (MünchKomm-[X.]G[X.]/[X.], 5. Aufl. § 1105 Rn. 72; HmbKomm-[X.]/[X.]üchler, 3. Aufl. § 165 Rn. 13). Mithin ist für eine dingliche Surrogation und damit ein Absonderungsrecht der [X.]eklagten an dem seitens des [X.] erzielten Veräußerungserlös kein Raum.

2. Diese - soweit ersichtlich - nahezu einhellige (im Sinne des [X.]erufungsgerichts lediglich [X.] 2002, 124, 125) rechtliche [X.]eurteilung wird durch die Erwägungen des [X.]erufungsgerichts nicht in Frage gestellt.

a) [X.]ereits dem Ansatz des [X.]erufungsgerichts, aus einer Analogie zu § 56 Satz 2 [X.] sei ein Absonderungsrecht zugunsten der [X.]eklagten herzuleiten, kann nicht gefolgt werden. Eine Analogie setzt eine Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus. Ob eine derartige Lücke vorhanden ist, ist vom Standpunkt des Gesetzes und der ihm zugrunde liegenden Regelungsabsicht zu beurteilen ([X.]GHZ 149, 165, 174; [X.]GH, [X.]eschl. v. 16. Juli 2009 - IX Z[X.] 219/08, [X.], 1896, 1898 Rn. 14). Die Vorschrift des § 56 Satz 2 [X.] befasst sich lediglich mit dem Übergang der Lasten eines versteigerten Grundstücks und nimmt insoweit in Anlehnung an § 103 [X.]G[X.] eine zeitliche Abgrenzung zwischen dem Schuldner und dem Ersteher vor (Stöber, [X.] 19. Aufl. § 56 Rn. 3 [X.]. 3.4). Die ausschließlich auf das rechtliche Verhältnis des Schuldners zu dem Ersteher bezogene Regelung trifft keine Aussage dazu, ob einem Pfandrechtsgläubiger oder dem Inhaber eines Anspruchs aus einer öffentlichen Last Rechte an dem Veräußerungserlös zustehen. Mithin kann der in der [X.]estimmung zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke, zumal dieser wegen der Verlagerung der Lasten auf den Ersteher eher gegen einen Zugriff des Gläubigers auf den Verwertungserlös spricht, keine Grundlage für die von dem [X.]erufungsgericht befürwortete Analogie bilden.

b) Der weiteren rechtlichen Würdigung des [X.]erufungsgerichts, das bei einer Zwangsversteigerung an dem Veräußerungserlös bestehende [X.]efriedigungsrecht der nach § 10 [X.] bevorrechtigten Gläubiger sei auch bei einem mit dem Fortbestand der dinglichen Rechte verbundenen freihändigen Verkauf zu berücksichtigen, kann nicht gefolgt werden.

aa) Vielmehr muss zwischen einer Zwangsversteigerung, bei der dingliche Rechte erlöschen, und einer freihändigen, unter Fortgeltung dieser Rechte vorgenommenen Veräußerung unterschieden werden.

(1) [X.]leiben die dinglichen Rechte erhalten, scheidet mangels eines Rechtsverlusts von vornherein eine dingliche Surrogation und mithin eine [X.]eteiligung des Rechtslastberechtigten an dem Veräußerungserlös aus. Da die fortbestehende dingliche [X.]elastung kaufpreismindernd wirkt, würde auf der Grundlage der Rechtsauffassung des [X.]erufungsgerichts die dingliche [X.]elastung doppelt zum Nachteil des Veräußerers zu [X.]uche schlagen, weil an dem infolge der dinglichen [X.]elastung ohnehin geringeren Erlös zusätzlich der [X.] partizipieren würde. Zugleich würde er unangemessen begünstigt, wenn er an dem Veräußerungserlös beteiligt würde und er außerdem aus dem weiter bestehenden dinglichen Recht den Erwerber in Anspruch nehmen könnte. Ferner würde der Erwerber ohne rechtlich anerkennenswerten Grund in den Genuss eines geminderten Kaufpreises gelangen, obwohl er die durch den Preisnachlass abgegoltene dingliche Haftung infolge des Absonderungsrechts an dem Veräußerungserlös regelmäßig nicht mehr zu befürchten hätte.

(2) Führt die fortbestehende dingliche Haftung zu einer entsprechenden Kaufpreisreduzierung, werden die [X.] entgegen der Auffassung des [X.]erufungsgerichts durch die dingliche Haftung nicht erschwert. Vielmehr fließen der Fortbestand oder die [X.]eendigung der dinglichen Haftung in die Preisbemessung ein. Ebenso wirken sich Rückstände auf [X.] oder auf öffentliche Lasten im hier gegebenen Fall der Veräußerung eines Erbbaurechts auf den Kaufpreis aus.

bb) Soweit im Streitfall [X.] auf den Kaufpreis zurückgreifen können, beruht dies darauf, dass sie im Rahmen einer Verwertungsvereinbarung eine Löschungsbewilligung erteilen und sich im Gegenzug eine [X.]eteiligung an dem Verwertungserlös haben versprechen lassen. Gerade wegen des im Vergleich zu einer Zwangsversteigerung zu erwartenden höheren Erlöses eines freihändigen Verkaufs sind - wie die Verwertungspraxis belegt - dinglich [X.]erechtigte häufig bereit, eine Löschungsbewilligung zu erteilen, um an dem höheren Verwertungserlös zu partizipieren. Deshalb geht die Würdigung des [X.]erufungsgerichts, dinglichen Gläubigern müsse im Interesse einer Durchsetzung ihres Rechts stets an einer Zwangsversteigerung gelegen sein, bereits im Ansatz fehl. Dass die [X.]eklagte in der Insolvenz der Schuldnerin wie ein ungesicherter Insolvenzgläubiger zu behandeln ist, wird durch die nicht beeinträchtigte dingliche Haftung des Grundstücks aufgewogen.

Da es keiner weiteren Feststellungen bedarf, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Infolge des [X.] der dinglichen Haftung ist kein Raum für eine [X.]eteiligung der [X.]eklagten an dem Veräußerungserlös aus dem Verkauf des Erbbaurechts. Mithin bleibt die Widerklage insgesamt ohne Erfolg. Auf die begründete Revision des [X.] ist das angefochtene Urteil unter Zurückweisung der Revision der [X.]eklagten aufzuheben (§ 562 Abs. 1, § 561 ZPO).