Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.06.2013, Az. VII ZR 188/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZR 188/11

vom

19. Juni 2013

in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat am
19.
Juni
2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
[X.], die Richterin [X.], den
Richter Halfmeier, den Richter [X.] und den Richter Prof. Dr. Jurgeleit
beschlossen:
Der Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der [X.] wird stattgegeben.
Das Urteil des 9.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 9.
August 2011 wird gemäß §
544 Abs.
7 ZPO im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.
In diesem Umfang wird der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht [X.].
Streitwert: 27.590,60

Gründe:
I.
Der Kläger verlangt Werklohn.
Das [X.] hat die Klage abgewie-sen.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Mangelhaftigkeit der bis zur Kündigung erbrachten Werkleistung gewähre den Beklagten das Recht, gegen-1
-
3
-
über dem Werklohnanspruch des [X.] aus der Schlussrechnung die Einrede des nicht erfüllten Vertrages aus §
320 Abs.
1 BGB zu erheben, und zwar nach §
641 Abs.
3 BGB in der bis zum 31.
Dezember 2008 geltenden Fassung hin-sichtlich des dreifachen Betrages der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten. Diese seien zutreffend vom [X.] mit 10.370,00

gebracht worden. Dieses Leistungsverweigerungsrecht habe jedoch entgegen der Auffassung des [X.]s nicht zu dem Erlöschen der Werklohnforde-rung des [X.] nach §
389 BGB geführt. Vielmehr habe eine Zug-um-Zug-Verurteilung erfolgen müssen.
Einer Beurteilung der Frage, ob der durch den Kläger geltend gemachte Anspruch auf die Zahlung des [X.] aufgrund der durch die Beklagten im
Schriftsatz vom 27.
Oktober 2010 erklärten Aufrechnung erloschen sei, bedürfe es zur Entscheidung des [X.] nicht. Denn durch die unter-bliebene Entscheidung des [X.]s
über die durch die Beklagten
in die-sem Schriftsatz erklärte Aufrechnung sei für den Kläger mit dem angefochtenen Urteil eine Beschwer nicht begründet worden.

II.
Das Berufungsurteil ist aufzuheben,
soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist,
weil es insoweit auf einer
Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör beruht.

1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, es bedürfe keiner
Entschei-dung der Frage, ob der durch den Kläger geltend gemachte Anspruch auf [X.] des [X.] aufgrund der durch die Beklagten mit Schriftsatz vom 27.
Oktober 2010 erklärten Aufrechnung erloschen sei, findet im Prozessrecht 2
3
4
-
4
-
keine Stütze. Mit der Begründung, durch die unterbliebene Prüfung dieser Auf-rechnung
durch das [X.] sei der Kläger nicht beschwert, hat sich das Berufungsgericht den Blick darauf verstellt, dass es sich um ein [X.] der Beklagten handelte
und nicht diese Berufung eingelegt haben, son-dern der unterlegene Kläger. Auf dieser Basis hat es das Vorbringen der [X.] zur Aufrechnung inhaltlich gar nicht zur Kenntnis genommen.

Das [X.] hat den nach Auffassung des Berufungsgerichts schon in
erster Instanz gehaltenen Vortrag der Beklagten zur Aufrechnung in diesem
Schriftsatz nicht
beschieden, weil es bereits aus
anderen, vom [X.] zutreffend als unrichtig erkannten Gründen die Klageforderung für erlo-schen erachtet hat.
Die
Beklagten haben
in der Berufungsinstanz auf ihren
erst-instanzlichen Vortrag Bezug genommen
([X.] vom 29.
April 2011, GA
VII, 58
ff.). Die Bezugnahme war zulässig, weil dieser Vortrag in [X.] Instanz aus Rechtsgründen vom Rechtsstandpunkt des erstinstanzlichen Gerichts aus nicht behandelt worden ist. Das Übergehen dieses erheblichen Vortrags begründet einen Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. [X.], Beschlüsse vom 11.
Mai 2006

VII
ZR
131/05, [X.], 1339 = NZBau 2006, 507; vom 13.
Juli 2006
VII
ZR
134/05, [X.], 1782).
2. Das angefochtene Urteil beruht auf der Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beklagten. Denn es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungs-gericht unter Berücksichtigung des Vortrags der
Beklagten bei einer Prüfung der entsprechenden Voraussetzungen
der geltend gemachten Gegenansprüche
dazu kommt, dass der Werklohnanspruch ganz oder teilweise
durch Aufrech-nung erloschen ist.

Das Berufungsgericht erhält auch Gelegenheit zur prüfen, ob den [X.] überhaupt noch ein Leistungsverweigerungsrecht wegen der Mängel 5
6
7
-
5
-
zusteht, nachdem sie im Schriftsatz vom 27. Oktober 2010 unter Hinweis auf die abgelaufene Frist zur Mängelbeseitigung auch die Aufrechnung mit [X.] erklärt haben, was bedeuten kann, dass sie nunmehr Schadensersatz statt der Leistung gewählt haben
(§ 281 Abs. 4 BGB).
[X.]
[X.]
Halfmeier

Kartzke

Jurgeleit

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 22.12.2010 -
9 [X.] (124) -

OLG Naumburg, Entscheidung vom 09.08.2011 -
9 [X.] -