Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.02.2017, Az. 2 StR 439/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:220217B2STR439.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 [X.]/16
vom
22. Februar
2017
in der Strafsache
gegen

wegen Totschlags

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2
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Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung
des Generalbun-desanwalts, zu Ziffer 3 auf dessen Antrag, und nach Anhörung des Beschwer-deführers
am 22. Februar
2017
gemäß §
349 Abs.
2 und 4
StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 2. März 2016 im [X.]; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen auf-rechterhalten.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Straf-kammer des [X.] zurückverwiesen.
3.
Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verwor-fen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Frei-heitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf Verfah-rensrügen und die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang [X.]; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von §
349 Abs.
2 StPO.

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3
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Die Verfahrensrügen und die gegen den Schuldspruch gerichtete Sachbeschwerde bleiben aus den vom [X.] in seiner An-tragsschrift vom 30.
September 2016 genannten Gründen ohne Erfolg. Jedoch kann der Strafausspruch keinen Bestand haben.
Ist nach §
55 StGB eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung an sich möglich, scheitert sie aber daran, dass die früher
erkannte Strafe bereits voll-streckt, verjährt oder erlassen ist, oder wird durch die Zäsurwirkung einer frühe-ren Verurteilung
die Bildung einer Gesamtstrafe verhindert, ist die darin [X.] Härte bei der Bemessung der nunmehr zu verhängenden Strafe
auszuglei-chen
(st. Rspr.; vgl. [X.], Beschluss vom 9.
November 2010 -
4 [X.], [X.]R StGB §
55 Abs.
1 Satz
1 Härteausgleich
20; Urteil
vom 5.
November 2014 -
1 [X.], [X.]R StGB §
55 Bemessung
4
jew.
mwN). Dies hat das [X.] nicht geprüft, obwohl ein solcher Fall nach den getroffenen Fest-stellungen in Betracht kommt.
Das [X.] hat festgestellt, dass der auch schon 2011 verurteilte Angeklagte nach der Tatbegehung in dieser Sache am 12.
März 2012 vom Amtsgericht K.

durch Urteil vom 16.
März 2012 wegen Betrugs zu einer
Geldstrafe sowie am 10.
Oktober 2012 vom Amtsgericht B.

wegen Vorent-
haltens von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung in dreiundzwanzig Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe verurteilt wurde. Daraus bildete das Amtsge-richt K.

mit Beschluss vom 4.
März 2013 eine Gesamtgeldstrafe von 350
Tagessätzen zu je zwanzig Euro. Diese Gesamtgeldstrafe ist im Wege einer Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt worden. Feststellungen zur Tatzeit in den dort abgeurteilten Fällen hat das [X.] nicht getroffen. Deshalb kann anhand der Urteilsgründe nicht geprüft werden, ob Einzelstrafen aus den Entscheidun-gen der Amtsgerichte K.

und B.

hypothetisch in eine Gesamtstrafe mit
der Strafe wegen der vorliegenden Tat einzubeziehen gewesen wären.
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Der [X.] zwingt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Die zugehörigen Feststellungen sind rechtsfehlerfrei getroffen worden und können aufrechterhalten bleiben. Ergänzende Feststellungen sind möglich, soweit sie nicht zu den
bisherigen Feststellungen im Widerspruch stehen.
Die neu zu treffende Entscheidung über den [X.] kann nicht gemäß §
354 Abs.
1b StPO
dem Beschlussverfahren nach §§
460, 462 StPO überlassen werden, weil die hier unter Umständen erforderliche Ent-scheidung über einen Härteausgleich nicht in den Regelungsbereich dieser Vorschriften fällt. Sie ist der Entscheidung des
Tatgerichts
nach Durchführung einer Hauptverhandlung vorbehalten
(vgl. Senat, Beschluss vom 25.
Februar 2016 -
2 StR 31/16, [X.], 251).
Appl [X.]Zeng

Bartel Grube

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