Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 30.11.2017, Az. 1 WB 35/16

[X.]er Antragsteller wendet sich gegen die Aufhebung einer Kommandierung.

[X.]er ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine [X.]ienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 31. März ... Er wurde am 12. Oktober ... zum Oberstleutnant ernannt und mit Wirkung vom 1. Oktober ... in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen. Seit ...wird er als [X.]ezernatsleiter beim ... Kommando ... in ... verwendet.

Mit [X.]erfügung Nr. ... vom 11. April 2016, eröffnet am 9. Mai 2016, kommandierte das [X.] (im Folgenden: [X.]) den Antragsteller für die [X.] vom 29. Mai 2016 bis 31. Oktober 2016 als [X.] zum [X.] Anteil ... in ...

Mit Ärztlicher Mitteilung vom 9. Mai 2016 wurde auf eine am 21. April 2016 angeordnete Begutachtung hin durch den Truppenarzt beim Sanitätsversorgungszentrum ... festgestellt, dass der Antragsteller für die vorgesehene Kommandierung nicht auslandsdienstverwendungsfähig sei. Eine vom Truppenarzt befürwortete Ausnahmegenehmigung wurde vom militärärztlichen Berater des Kommandos Regionale Sanitätsdienstliche Unterstützung abgelehnt.

Unter dem 30. Mai 2016 hob das [X.] daraufhin die Kommandierung vom 11. April 2016 wieder auf. [X.]er [X.]ienstposten beim [X.] Anteil ... wurde in dem ursprünglich für den Antragsteller vorgesehenen [X.]raum mit einem anderen Soldaten besetzt.

Mit Schreiben vom 12. Juli 2016, bei seinem nächsten [X.] eingegangen am 14. Juli 2016, erhob der Antragsteller Beschwerde gegen die Aufhebung der Kommandierung. In einer ausführlichen Begründung legte er dar, warum seiner Auffassung nach seine gesundheitliche Eignung für die Auslandsverwendung zu Unrecht verneint worden sei.

Mit [X.]erfügung Nr. ... vom 12. August 2016 kommandierte das [X.] den Antragsteller erneut, nunmehr für den [X.]raum vom 16. Oktober 2016 bis 24. Februar 2017, zum [X.] Anteil ... in ... Unter dem 30. August 2016 wurde dem Antragsteller die hierfür erforderliche Auslandsdienstverwendungsfähigkeit attestiert. [X.]er Antragsteller hat den [X.]ienst wie vorgesehen in ... angetreten und war dort - nach einer [X.]erlängerung der Kommandierung - bis zum 7. April 2017 eingesetzt.

Mit Bescheid vom 28. September 2016 wies das [X.] - [X.] 2 - die Beschwerde vom 12. Juli 2016 als unzulässig zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Beschwerde verspätet eingelegt worden sei, weil die Aufhebung der Kommandierung dem Antragsteller ausweislich seiner Unterschrift am 10. Juni 2016 bekanntgegeben worden sei. Im dienstaufsichtlichen Teil des Bescheids wurde ausgeführt, dass die Aufhebung der Kommandierung zu Recht erfolgt sei. Soldaten, denen die gesundheitliche Eignung fehle, seien regelmäßig von der Teilnahme an besonderen Auslandsverwendungen auszuschließen. [X.] könnten gemäß dem Fachlichen Kompendium des Sanitätsdienstes der [X.] im [X.]orliegen von Gesundheitsstörungen gesehen werden, die den [X.], [X.] oder [X.]I zuzuordnen seien. Solche Gesundheitsstörungen habe das Ergebnis der Begutachtung vom 9. Mai 2016 ausgewiesen, weshalb der Antragsteller als nicht auslandsdienstverwendungsfähig gegolten habe. Auch wenn das Sanitätsversorgungszentrum ... eine [X.] und fachärztliche Ausnahmegenehmigung angeregt habe, habe der Antragsteller hierauf keinen Anspruch. Zwar seien [X.] im Einzelfall möglich, wenn bei der den Auslandseinsatz ausschließenden Gesundheitsstörung eine [X.]erschlimmerung nicht zu erwarten sei und [X.]efizite der körperlichen Leistungsfähigkeit durch Erfahrung ausgeglichen werden könnten. Unabhängig davon, ob dies bei dem Antragsteller der Fall gewesen wäre, sei die Erteilung der Ausnahmegenehmigung jedoch bereits deshalb ausgeschlossen, weil der [X.]ienstposten in [X.] habe anderweitig besetzt werden können.

Hiergegen hat der Antragsteller mit Schreiben vom 13. Oktober 2016 die Entscheidung des [X.] beantragt. [X.]as [X.] - [X.] 2 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 21. Oktober 2016 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung führt der Antragsteller insbesondere aus:

[X.]er Antragsteller beantragt,

[X.]as [X.] beantragt,

Seiner Auffassung nach besteht für die begehrten Feststellungen kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse, weil der Antragsteller aufgrund der später erteilten militärärztlichen Ausnahmegenehmigung seit dem 16. Oktober 2016 wunschgemäß kommandiert worden sei.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. [X.]ie Beschwerdeakte des Bundesministeriums der [X.]erteidigung - [X.] 2 - Az.: ... - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis [X.], haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1. Der Antrag ist nur teilweise zulässig.

a) Die [X.] zu 1 und 2 sind unzulässig, weil sie keine selbstständig anfechtbaren dienstlichen Maßnahmen (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.[X.].m. § 17 Abs. 3 [X.]), sondern [X.]orfragen und einzelne Entscheidungselemente betreffen, die nur im Zusammenhang mit der Aufhebung der Kommandierung (inzident) überprüft werden können.

b) Der zu 3 gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.[X.].m. § 19 Abs. 1 Satz 3 [X.]) ist zulässig.

Die [X.]erfügung vom 30. Mai 2016, mit der das [X.] (im Folgenden: [X.]) die Kommandierung des Antragstellers zum [X.] Anteil ... in ... ([X.]erfügung Nr. ... vom 11. April 2016) aufhob, stellt als Gegenstück der Kommandierung wie diese eine anfechtbare dienstliche Maßnahme (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.[X.].m. § 17 Abs. 3 [X.]) dar. Mit dem Ablauf des [X.] (29. Mai 2016 bis 31. Oktober 2016) hat sich auch die Aufhebungsverfügung erledigt; der Einsatz des Antragstellers im vorgesehenen [X.]raum wäre auch im Falle der Aufhebung der Aufhebungsverfügung und damit der Wiederherstellung der ursprünglichen Kommandierung nicht mehr möglich.

Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die - wie hier die Aufhebung einer Kommandierung - keinen Befehl im Sinne von § 2 Nr. 2 [X.] darstellt, oder die Ablehnung einer solchen Maßnahme vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 [X.], ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint; ein Feststellungsinteresse kommt auch in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (vgl. [X.], Beschlüsse vom 29. Januar 2013 - 1 [X.] 60.11 - N[X.]wZ 2013, 1227 Rn. 26 und vom 11. Dezember 2014 - 1 [X.] 6.13 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 1 Rn. 24).

Der Antragsteller hat ein berechtigtes Feststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs. Er hat bereits mit der Beschwerde und ebenso im gerichtlichen [X.]erfahren darauf hingewiesen, dass er für den vorgesehenen [X.] von ... nach [X.] gebucht habe, die er nicht ohne finanzielle Einbußen habe stornieren können, und erklärt, hierfür Schadensersatz fordern zu wollen. Ein solcher Schadensersatzanspruch ist nicht von vornherein von der Hand zu weisen. Auch ist die Erledigung (Ablauf des [X.] am 31. Oktober 2016) erst nach Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung vom 13. Oktober 2016 (Eingang bei Gericht am 26. Oktober 2016) eingetreten (vgl. zu dieser Einschränkung [X.], Beschluss vom 27. Mai 2014 - 1 [X.] 54.13 - juris Rn. 19). Das Feststellungsinteresse oder Rechtsschutzbedürfnis im vorliegenden [X.]erfahren entfällt schließlich nicht dadurch, dass der Antragsteller später für einen anderen [X.]raum (vom 16. Oktober 2016 bis 24. Februar bzw. 7. April 2017) nach ... kommandiert wurde.

2. Der Antrag, festzustellen, dass die Aufhebung der Kommandierung rechtswidrig war und den Antragsteller in seinen Rechten verletzt (Sachantrag zu 3), ist jedoch unbegründet.

a) Dies folgt allerdings nicht bereits daraus, dass der Antragsteller gegen die Aufhebung der Kommandierungsverfügung vom 11. April 2016 verspätet Beschwerde erhoben hätte, so dass diese in Bestandskraft erwachsen wäre.

Nach § 6 Abs. 1 [X.] darf die Beschwerde frühestens nach Ablauf einer Nacht und muss innerhalb eines Monats eingelegt werden, nachdem der Beschwerdeführer von dem [X.] Kenntnis erhalten hat.

Nach den dem Senat vorliegenden Unterlagen und Erklärungen ist davon auszugehen, dass der Antragsteller die - zwischen den Beteiligten strittige - Kenntnis vom [X.] am 16. Juni 2016 erlangt hat. Unstrittig ist, dass das auf der Rückseite der Aufhebungsverfügung von [X.] eingetragene Datum des 7. Juni 2016 (fälschlicherweise) nicht den [X.], sondern den Tag bezeichnet, an dem die Aufhebungsverfügung in der Dienststelle des Antragstellers in den hausinternen Postlauf gegeben wurde. Die von dem Antragsteller selbst vorgenommene Angabe zum Erhalt der Aufhebungsverfügung lässt eine eindeutige Datierung nicht zu; das Datum auf dem für die Grundakte bestimmten Exemplar ist als 10. Juni 2016 zu lesen, während die Eintragung auf dem für die [X.] bestimmten Exemplar auch für einen Erhalt am 16. Juni 2016 sprechen könnte. Für den Senat ausschlaggebend ist deshalb die von dem [X.] auf Anregung des Antragstellers eingeholte dienstliche Erklärung des Hauptmann [X.] ([X.]ertreter des Personalstabsoffiziers in der Dienststelle des Antragstellers) vom 4. April 2017, in der dieser ausdrücklich bestätigt, dass die hier gegenständliche Aufhebungsentscheidung dem Antragsteller am 16. Juni 2016 bekanntgemacht worden sei.

Endete die Monatsfrist des § 6 Abs. 1 [X.] damit am 16. Juli 2016 (§ 57 Abs. 2 [X.]wGO i.[X.].m. § 222 Abs. 1 ZPO und § 188 Abs. 2 BGB), so hat der Antragsteller mit dem am 14. Juli 2016 bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten (§ 5 Abs. 1 Satz 1 [X.]) eingegangenen Schreiben vom 12. Juli 2016 rechtzeitig Beschwerde gegen die Aufhebung der Kommandierung eingelegt.

b) Der Antrag hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Die Kommandierung des Antragstellers für die [X.] vom 29. Mai 2016 bis 31. Oktober 2016 zum [X.] Anteil ... in ... durfte gemäß der auf truppendienstliche Maßnahmen entsprechend anwendbaren [X.]orschrift des § 48 [X.]w[X.]fG (stRspr, vgl. [X.], Beschluss vom 28. Februar 2012 - 1 [X.] 22.11 - [X.] 450.1 § 17 [X.] Nr. 82 Rn. 18 m.w.N.) aufgehoben werden. Die Aufhebungsverfügung des [X.] vom 30. Mai 2016 in der Gestalt des [X.] des [X.] - [X.] 2 - vom 28. September 2016 ist rechtmäßig und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten.

Ausweislich der Gründe des [X.] erfolgte die Aufhebung der Kommandierung, weil dem Antragsteller nach dem Ergebnis der ärztlichen Begutachtung die für die [X.]erwendung beim [X.] Anteil ... erforderliche Auslandsdienstverwendungsfähigkeit fehlte und eine militärärztliche Ausnahmegenehmigung nicht erteilt wurde. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden.

aa) Die ärztlichen Feststellungen, auf deren Grundlage das [X.] die Aufhebungsentscheidung getroffen hat, unterliegen der gerichtlichen Überprüfung.

Das Ergebnis einer ärztlichen Begutachtung und die Entscheidung über die Erteilung einer militärärztlichen Ausnahmegenehmigung stellen nach ständiger Rechtsprechung des Senats grundsätzlich keine selbstständig anfechtbaren dienstlichen Maßnahmen im Sinne von § 17 Abs. 3 [X.], sondern lediglich vorbereitende verfahrensinterne Schritte für die Entscheidung der [X.] Stelle dar (vgl. - auch zum Folgenden - insb. [X.], Beschluss vom 23. Oktober 2012 - 1 [X.] 59.11 - [X.] 450.1 § 17 [X.] Nr. 84 Rn. 28 ff. m.w.N.). Der Soldat kann deshalb erst gegen die auf die ärztlichen Stellungnahmen gestützte [X.] gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen. Im Rahmen des die [X.] betreffenden Rechtsschutzes ist dann allerdings auch das Ergebnis einer vorbereitenden ärztlichen Begutachtung, soweit es - wie hier - die Entscheidung über die [X.] beeinflusst hat, inzident mit zu überprüfen.

bb) Dem Antragsteller fehlte aus den insbesondere in der Stellungnahme des [X.] beim [X.] vom 25. Januar 2017 dargelegten Gründen die gesundheitliche Eignung für die vorgesehene Auslandsverwendung.

Gemäß [X.], 405 und 412 des [X.] ([X.]) [X.]/51 "Personalangelegenheiten in Auslandseinsätzen" ist die gesundheitliche Eignung regelmäßige [X.]oraussetzung für die Teilnahme an einer besonderen Auslandsverwendung. Die gesundheitliche Eignung beurteilt sich dabei gemäß Nr. 407 Satz 1 [X.] [X.]/51 nach der aktuellen Fachdienstlichen Anweisung des Inspekteurs des Sanitätsdienstes, hier in Gestalt des bis zum 10. November 2016 gültigen Kapitels D 40.01 des Fachlichen Kompendiums des Sanitätsdienstes der [X.] zur Auslandsdienstverwendungsfähigkeit (im Folgenden: [X.]; sachgleich ab 11. November 2016: Anlage 5.10 zu [X.]-831/0-4000). Gemäß Nr. 2.1 D 40.01 [X.] können je nach Einzelfall Bedenken gegen eine [X.]erwendung im Ausland erhoben werden, wenn Gesundheitsstörungen vorliegen, die gemäß [X.] den [X.], [X.] und [X.]I zuzuordnen sind, wobei bei Gesundheitsstörungen der Gradationen [X.] bis [X.]I das [X.] "nicht auslandsdienstverwendungsfähig" lauten kann. Gemäß Nr. 2.5 Abs. 1 D 40.01 [X.] sind unter bestimmten [X.]oraussetzungen [X.] im Rahmen von Einzelfallentscheidungen möglich.

Bei der Begutachtung vom 9. Mai 2016 wurden ausweislich der Stellungnahme vom 25. Januar 2017 als entscheidungsrelevante Gesundheitsstörungen Schwerhörigkeit, laufende Psychotherapie bei Panikstörung, Kniegelenksarthrose rechts, gutartiger Tumor der Hirnanhangsdrüse (Hypophysenadenom) sowie endokrine Funktionsstörung der [X.] (Hypogonadismus) mit Testosteronmangel dokumentiert und auf [X.] der - für das [X.] "nicht auslandsdienstverwendungsfähig" erforderlichen - Gradationen [X.] und [X.]I die Fehlerziffern [X.]I/28 (Gehör), [X.]/13 (Psyche) und [X.]I/54 ([X.]) vergeben. Die Fehlerziffern [X.]I/28 und [X.]I/54 wurden im Juni bzw. Juli 2016 - auch auf die Intervention des Antragstellers hin - in III/28 und [X.] geändert. Ob die vergebenen Fehlerziffern der Gradation [X.]I bereits von Beginn an unzutreffend waren oder ob die Änderungen im Juni bzw. Juli 2016 zumindest in den Ausführungen des [X.] vom 28. September 2016 hätten berücksichtigt werden müssen, kann hier jedoch dahingestellt bleiben. Denn nach der in der Stellungnahme vom 25. Juni 2017 wiedergegebenen Aussage des zuständigen militärärztlichen Beraters beruhte die Entscheidung über die (fehlende) Auslandsdienstverwendungsfähigkeit bzw. die (abgelehnte) Erteilung einer Ausnahmegenehmigung ausschlaggebend auf der psychiatrischen Bewertung und der dort festgesetzten Fehlerziffer [X.]/13.

Grundlage der Fehlerziffer [X.]/13 ist - wiederum ausweislich der Stellungnahme vom 25. Januar 2017 - eine bereits seit 2012 genehmigte und 2015 von einer Kurzzeit- in eine Langzeittherapie umgewandelte, im Entscheidungszeitpunkt noch nicht abgeschlossene Psychotherapie. Die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung wurde vom zuständigen militärärztlichen Berater am 24. Mai 2016 und am 3. Juni 2016 geprüft und jeweils abgelehnt, wobei wehrpsychiatrische Befunde des [X.]krankenhauses ..., Abteilung Psychiatrie, vom 21. August 2015 und 2. Mai 2016, eine truppenärztliche Stellungnahme des [X.] ... vom 11. Mai 2016 sowie ein Nachbericht des [X.]krankenhauses ..., Abteilung Psychiatrie, vom 30. Mai 2016 berücksichtigt wurden. Als maßgebliche Gesichtspunkte für die Ablehnung der Ausnahmegenehmigung, die zum Schutze des Antragstellers erfolgt sei, werden vor allem die Tatsache, dass die Psychotherapie noch nicht abgeschlossen war, und die Probleme genannt, die sich bei einer möglicherweise erforderlichen Fortsetzung der unterbrochenen Psychotherapie während des Auslandseinsatzes ergeben könnten.

Diese Bewertung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Sie stützt sich auf mehrere aktuelle ärztliche Befunde und Stellungnahmen, ergänzt durch den Nachbericht vom 30. Mai 2016. Die [X.]ergabe der Fehlerziffer [X.]/13 ist zutreffend (siehe Nr. 5.3.13 der Anlage 5.03 zur [X.]-831/0-4000) und wird als solche vom Antragsteller auch nicht beanstandet. Hinsichtlich der damit allein in Betracht kommenden Einzelfallentscheidung über eine Ausnahme (Nr. 2.5 Abs. 1 D 40.01 [X.]) verkennt der Antragsteller, dass für die Entscheidung über die Erteilung einer militärärztlichen Ausnahmegenehmigung für eine im dienstlichen Interesse vorgesehene Auslandsverwendung neben medizinisch-kurativen Gesichtspunkten vor allem auch Gesichtspunkte eines verantwortlichen Personaleinsatzes - sowohl im Sinne der Fürsorge für den betroffenen Soldaten als auch im Sinne der Sicherstellung des jeweiligen Einsatzauftrags vor Ort und der [X.]ermeidung unnötiger Risiken - leitend sein können.

Soweit der Antragsteller einwendet, dass die ambulante Psychotherapie relativ kurz vor dem Abschluss gestanden habe, ändert dies nichts daran, dass sie bei Beginn des vorgesehenen [X.] noch nicht beendet gewesen war. Insoweit ist es auch konsequent und nicht widersprüchlich, dass der militärärztliche Berater nach Beendigung der Psychotherapie am 8. Juli 2016 und auf der Basis des positiven Abschlussberichts der behandelnden Psychotherapeutin vom 19. Juli 2016 eine Ausnahmegenehmigung für die erneute Kommandierung ab dem 16. Oktober 2016 erteilt hat. Keine andere Bewertung ergibt sich auch aus der Tatsache, dass der militärärztliche Berater am 19. Oktober 2015 eine Ausnahmegenehmigung für die Teilnahme an einer Übung in ... mit einer maximalen Dauer von drei Wochen erteilt hatte; die Teilnahme an einer maximal dreiwöchigen Übung ist nicht vergleichbar mit einer fünfmonatigen besonderen Auslandsverwendung.

cc) Im Hinblick auf die fehlende Auslandsdienstverwendungsfähigkeit war das [X.] damit ohne Rechts- oder Ermessensfehler befugt, die hier gegenständliche Kommandierung des Antragstellers wieder aufzuheben (§ 48 Abs. 1 Satz 1 [X.]w[X.]fG). Es musste bei der Aufhebungsentscheidung den finanziellen Interessen des Antragstellers schon deshalb kein maßgebliches Gewicht beimessen, weil bei der Rücknahme von Maßnahmen, die nicht die Gewährung von Geld- oder Sachleistungen betreffen, der [X.]ertrauensschutz insoweit nicht in Form des Bestandsschutzes, sondern grundsätzlich nur über einen Ausgleichsanspruch gemäß § 48 Abs. 3 [X.]w[X.]fG erfolgt (vgl. dazu [X.], in: [X.]/Bonk/[X.], [X.]w[X.]fG, 8. Aufl. 2014, § 48 Rn. 175 ff.). Ob der Antragsteller einen Ausgleich für die [X.]ermögensnachteile verlangen kann, die er insbesondere durch die Stornierung bereits gebuchter Wochenendheimflüge erlitten hat, ist ggf. in einem gesonderten Festsetzungsverfahren zu klären (siehe § 48 Abs. 3 Satz 4 und 5 [X.]w[X.]fG) und nicht Gegenstand des vorliegenden Wehrbeschwerdeverfahrens.