Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 21.10.2019, Az. 1 WDS-VR 12/19

Der [X.]ntragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen seine Versetzung.

... [[X.].]uletzt wurde er als Verpflegungsbootsmann auf der Fregatte ... verwendet; aktuell ist er bis 27. Oktober 2019 zum ... Fregattengeschwader in [[X.].] kommandiert. Der [X.]ntragsteller ist ledig und hat keine Kinder.

Mit ärztlicher Mitteilung vom 21. Juni 2018 wurde festgestellt, dass der [X.]ntragsteller dauerhaft nicht borddienstverwendungsfähig ist. In einem Personalgespräch am 12. September 2018 wurde ihm deshalb mitgeteilt, dass geplant sei, ihn zur [[X.].] nach [[X.].] zu versetzen. Eine erste Versetzung dorthin mit Verfügung vom 27. Februar 2019 wurde auf die [X.]eschwerde des [X.]ntragstellers wieder aufgehoben.

[X.]m 22. März 2019 erfolgte die [X.]nhörung der Vertrauensperson zur erneut beabsichtigten Versetzung des [X.]ntragstellers. Diese äußerte keine Einwände gegen die Versetzung, hielt es jedoch für kameradschaftlich, mit dem [X.]ntragsteller eine [X.]lternative zu erörtern.

Mit der hier gegenständlichen Verfügung Nr. ... vom 27. März 2019, ausgehändigt am 17. [X.]pril 2019, versetzte das [[X.].] den [X.]ntragsteller zum 1. Oktober 2019 mit Dienstantritt am selben Tage auf den Dienstposten eines [[X.].] bei der [[X.].] in [[X.].].

Hiergegen erhob der [X.]ntragsteller unter dem 26. [X.]pril 2019 [X.]eschwerde, mit der er vor allem geltend machte, dass die sechsmonatige Schutzfrist nicht eingehalten worden sei und er sich nicht für eine Verwendung in einem Verband eigne, dessen ureigenste [X.]ufgabe die Durchführung von [X.]uslandseinsätzen sei.

Mit ärztlicher Mitteilung vom 8. Juli 2019 stellte der Truppenarzt des Sanitätsversorgungszentrums [[X.].] für den [X.]ntragsteller Folgendes fest: "Dienstfähig und eingeschränkt verwendungsfähig, für vorgesehene Verwendung (M 060) geeignet. [X.]uflagen: [[X.].] Verwendung erforderlich". [X.]uf die daraufhin veranlasste Prüfung stellte die [X.]eratende Ärztin des [[X.].] unter dem 29. Juli 2019 fest, dass schwerwiegende persönliche Gründe gemäß [[X.].]entralerlass [X.]-1300/46 in [X.]ezug auf die gewünschte [[X.].] aus rein militärärztlicher Sicht nicht vorlägen.

Mit [X.]escheid vom 29. [X.]ugust 2019 wies das [[X.].] die [X.]eschwerde des [X.]ntragstellers zurück. [[X.].]ur [X.]egründung wurde ausgeführt, dass ein dienstliches [X.]edürfnis für die Versetzung bestehe, weil der [X.]ntragsteller wegen des Wegfalls seiner [X.]orddienstverwendungsfähigkeit für seinen bisherigen Dienstposten nicht mehr geeignet sei. Eine Schutzfrist sei in den Fällen der Wegversetzung wegen fehlender Eignung nicht einzuhalten. Schwerwiegende persönliche Gründe lägen nicht vor. Ein heimatnaher freier Dienstposten könne derzeit nicht aufgezeigt werden.

Hiergegen hat der [X.]ntragsteller mit Schreiben vom 19. September 2019 die Entscheidung des [[X.].] beantragt ([X.]VerwG 1 W[X.] 65.19) und den hier gegenständlichen [X.]ntrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt.

[[X.].]u dessen [X.]egründung führt der [X.]ntragsteller insbesondere aus:

Der [X.]ntragsteller beantragt,

Das [[X.].] beantragt,

Es führt ergänzend zu den Gründen des [X.]eschwerdebescheids insbesondere aus, dass auch eine erneute Überprüfung durch das [X.]undesamt für das Personalmanagement ergeben habe, dass der [X.]ntragsteller wegen seiner dauerhaft fehlenden [X.]orddienstverwendungsfähigkeit auf seinem derzeitigen Dienstposten nicht mehr einsetzbar sei. Demgegenüber sei der avisierte Dienstposten aus [X.] zu besetzen. Dieser Dienstposten sei wie die gesamte [[X.].] nicht mit einsatzspezifischen Vorgaben hinterlegt, so dass der [X.]ntragsteller hierfür geeignet sei. Die sechsmonatige Schutzfrist gelte nicht für Versetzungen wegen fehlender Eignung, worunter auch der Verlust der gesundheitlichen Eignung falle. Gleichwohl sei das Dienstantrittsdatum zunächst auf den 21. Oktober sowie nochmals mit 3. Korrektur zu der angefochtenen Versetzungsverfügung auf den 28. Oktober 2019 verschoben worden. Schwerwiegende persönliche Gründe, die einer Versetzung entgegenstehen könnten, seien auch nach Sichtung der Stellungnahmen des Sanitätsversorgungszentrums [[X.].] vom 24. Juli 2019 und des [X.]undeswehrkrankenhauses ... vom 2. Mai 2019, der G-[X.]kteneinträge vom 5. Juni 2019 bis 18. Juni 2019 sowie der ärztlichen Mitteilung für die Personalakte vom 8. Juli 2019 nicht festgestellt worden. [[X.].]uletzt sei diese [X.]ewertung nochmals am 25. September 2019 durch die [X.]eratende Ärztin des [X.]undesministeriums der Verteidigung überprüft und bestätigt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der [X.]kten [X.]ezug genommen. Die [X.]eschwerdeakte des [X.]undesministeriums der Verteidigung, die Personalgrundakte des [X.]ntragstellers und die [X.]kte des Hauptsacheverfahrens [X.]VerwG 1 W[X.] 65.19 lagen dem Senat bei der [X.]eratung vor.

Der [X.]ntrag, die aufschiebende Wirkung des [X.]ntrags auf gerichtliche Entscheidung ([[X.].] 1 [[X.].] 65.19) gegen die Versetzungsverfügung des [[X.].] Nr. ... vom 27. März 2019 (i.d.F. der 3. Korrektur vom 7. Oktober 2019) in Gestalt des [[X.].] des [[X.].] vom 29. [X.]ugust 2019 anzuordnen, ist gemäß § 17 [X.]bs. 6 Satz 2 [[X.].]O i.V.m. § 21 [X.]bs. 2 Satz 1 [[X.].]O zulässig, aber unbegründet.

Der Gesetzgeber hat dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit truppendienstlicher Maßnahmen grundsätzlich den Vorrang vor den persönlichen [X.]elangen des Soldaten eingeräumt (§ 17 [X.]bs. 6 Satz 1 [[X.].]O). Die [X.]nordnung der aufschiebenden Wirkung kommt deshalb nur in [X.]etracht, wenn sich bereits bei summarischer Prüfung durchgreifende [X.]weifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Maßnahme ergeben oder dem Soldaten durch deren sofortige Vollziehung unzumutbare, insbesondere nicht wiedergutzumachende Nachteile entstünden (stRspr, vgl. z.[X.]. [[X.].], [X.]eschluss vom 2. Februar 2015 - 1 [[X.].] 3.14 - juris Rn. 22 m.w.[X.]).

1. [X.]ei summarischer Prüfung bestehen gegen die angefochtene Versetzungsverfügung keine rechtlichen [X.]edenken.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat ein Soldat grundsätzlich keinen [X.]nspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Ein dahingehender [X.]nspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle nach pflichtgemäßem Ermessen (stRspr, vgl. [[X.].], [X.]eschluss vom 25. September 2002 - 1 [[X.].] 30.02 - [[X.].] 236.1 § 3 SG Nr. 30 S. 24 m.w.[X.]). Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte oder die personalbearbeitende Stelle den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher [X.]efugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 [X.]bs. 3 Satz 2 [[X.].]O) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm bzw. ihr zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem [X.]weck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a [X.]bs. 2 Satz 1 [[X.].]O i.V.m. § 114 VwGO). Die gerichtliche Überprüfung richtet sich auch darauf, ob die vom [[X.].] im Wege der Selbstbindung in Erlassen und Richtlinien festgelegten Maßgaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind (vgl. z.[X.]. [[X.].], [X.]eschluss vom 27. Februar 2003 - 1 [[X.].] 57.02 - [[X.].]E 118, 25 <27>), wie sie sich insbesondere aus dem [[X.].]/46 "Versetzung, Dienstpostenwechsel, Kommandierung" ergeben.

Nach diesen Maßstäben ist die Versetzung des [X.]ntragstellers rechtlich nicht zu beanstanden.

a) Das gemäß Nr. 201 Punkt 1 [[X.].]46 erforderliche dienstliche [X.]edürfnis für die Versetzung ist gegeben.

Der [X.]ntragsteller ist für seinen aktuellen Dienstposten als Verpflegungsbootsmann auf der Fregatte ... nicht geeignet (Nr. 202 [X.]uchst. g [[X.].]46), weil ihm die dafür erforderliche [X.]orddienstverwendungsfähigkeit dauerhaft fehlt; die entsprechende Feststellung in der ärztlichen Mitteilung vom 21. Juli 2018 hat er nicht in [X.]weifel gezogen. Der Dienstposten eines [[X.].] bei der [X.] ist frei und zu besetzen (Nr. 202 [X.]uchst. a [[X.].]46). Der [X.]ntragsteller ist hierfür nach seiner [X.]usbildung und bisherigen Verwendung geeignet; eine - ihm nach seinem Vortrag möglicherweise fehlende - [X.]uslandsdienstverwendungsfähigkeit ist nicht Voraussetzung für diesen Dienstposten. Ob es im Raum [X.], [X.], [X.] und [X.] weitere zu besetzende Dienstposten für Küchenmeister gibt, kann dahinstehen, weil dem Dienstherrn Ermessen zukommt, auf welchen von mehreren freien Dienstposten es einen Soldaten versetzt.

b) Es sind keine Ermessensfehler bei der Entscheidung über die Versetzung ersichtlich.

Schwerwiegende persönliche Gründe im Sinne von Nr. 203 bis 206 [[X.].]46, bei denen von einer Versetzung abgesehen werden kann, sind nach den vorliegenden Unterlagen nicht gegeben. Insbesondere ist der Verbleib des [X.]ntragstellers am bisherigen Standort nicht aufgrund eines (militär-)ärztlichen Gutachtens wegen seines Gesundheitszustands notwendig ([X.] [X.]uchst. a [[X.].] [X.]-1340/46). Die vom [X.]ntragsteller geltend gemachten, nicht näher bezeichneten gesundheitlichen Einschränkungen wurden im vorgerichtlichen Verfahren mehrfach geprüft. [X.]uf das Ergebnis der truppenärztlichen [X.]egutachtung beim Sanitätsversorgungszentrum [X.] hin, wonach eine heimatnahe Verwendung erforderlich sei (Ärztliche Mitteilung vom 8. Juli 2019), wurde eine Prüfung durch die dafür zuständige [X.]eratende Ärztin des [X.]undesamts für das Personalmanagement veranlasst, die feststellte, dass aus militärärztlicher Sicht keine der beabsichtigten Versetzung entgegenstehenden schwerwiegenden persönlichen Gründe vorlägen (Schreiben vom 29. Juli 2019). Soweit der [X.]ntragsteller mit dem [X.]ntrag auf gerichtliche Entscheidung vorträgt, dass nach einer fachärztlichen [X.]egutachtung des [X.]undeswehrkrankenhauses ... vom 2. Mai 2019 aus wehrpsychologischer Sicht eine heimatnahe Verwendung einer ambulanten Psychotherapie "vorzuziehen" sei, ergibt sich daraus bereits dem Wortlaut nach keine "Notwendigkeit" im Sinne von [X.] [X.]uchst. a [[X.].] [X.]-1340/46. Unabhängig davon hat auch eine erneute Prüfung aller vorliegenden ärztlichen Stellungnahmen und Untersuchungsergebnisse durch die [X.]eratende Ärztin des [X.]undesamts für das Personalmanagement ergeben, dass schwerwiegende persönliche Gründe im Falle des [X.]ntragstellers nicht gegeben sind (Schreiben vom 25. September 2019 mit den dort unter Nr. 7 bis 10 aufgeführten [X.]ezügen). Dieses Ergebnis wurde von der [X.]eratenden Ärztin des [[X.].] nach fachaufsichtlicher Prüfung am 15. Oktober 2019 bestätigt.

Soweit sich der [X.]ntragsteller außerdem auf Nr. 101 und 102 der (inzwischen außer [[X.].] gesetzten) [X.]entralen Dienstvorschrift [X.]-2640/22 zur "Vereinbarkeit von Familie und Dienst in den [X.]" bezieht, ist nicht ersichtlich, inwiefern familiäre [X.]elange des ledigen und kinderlosen [X.]ntragstellers durch die Versetzung berührt sind. Unabhängig davon handelt es sich hierbei um personalpolitische Programmsätze, aus den sich keine subjektiven Rechtspositionen ableiten lassen (vgl. zur früheren "Teilkonzeption Vereinbarkeit von Familie und Dienst in den [X.]" [[X.].], [X.]eschluss vom 2. Februar 2015 - 1 [[X.].] 3.14 - juris Rn. 42 m.w.[X.]). Gleiches gilt für die entsprechenden Regelungen der Nachfolge-[X.]Dv [X.]-2645/6 zur "Vereinbarkeit von Familie und [X.]eruf/Dienst".

c) [X.]uch sein Einwand, er habe nicht ausreichend [X.]eit gehabt, seine persönlichen [X.]ngelegenheiten zu regeln, greift nicht durch.

Dem [X.]ntragsteller ist seit Feststellung seiner dauerhaft fehlenden [X.]orddienstverwendungsfähigkeit im Juni 2018, also seit über einem Jahr, bekannt, dass er von seinem Dienstposten auf der Fregatte ... wegversetzt werden muss. Gleiches gilt für die [X.]bsicht, ihn deswegen zur [X.] nach [X.] zu versetzen, die ihm in einem Personalgespräch am 12. September 2018 eröffnet wurde.

Die sechsmonatige Schutzfrist bei Änderungen des [X.] (Nr. 602 Satz 1 [[X.].]46) - deren Verletzung nur den [X.]eitpunkt des Dienstantritts, nicht aber die Rechtmäßigkeit der Versetzung als solche berühren würde (stRspr, vgl. [[X.].], [X.]eschluss vom 26. November 2015 - 1 [[X.].] 34.15 - juris Rn. 30 m.w.[X.]) - gilt gemäß Nr. 602 Satz 4 Punkt 5 [[X.].]46 nicht in dem hier gegebenen Fall der Versetzung wegen fehlender Eignung (Nr. 202 [X.]uchst. g [[X.].]46). Sie wäre, ihre Geltung unterstellt, im Übrigen auch gewahrt, nachdem das Dienstantrittsdatum der am 17. [X.]pril 2019 bekanntgegebenen Versetzung auf den 21. Oktober 2019 sowie nochmals mit der 3. Korrektur auf den 28. Oktober 2019 verschoben wurde; es bedarf deshalb keiner Entscheidung, ob, wie der [X.]ntragsteller meint, die Schutzfrist auch in bestimmten Fallkonstellationen der Versetzung wegen fehlender Eignung zu beachten sein könnte.

d) Die Vertrauensperson wurde zu der Versetzung des [X.]ntragstellers angehört und ihre Stellungnahme vom 22. März 2019 in die Personalentscheidung einbezogen (§ 21, § 24 [X.]bs. 1 Nr. 1 und [X.]bs. 3 S[X.]G).

2. Für den [X.]ntragsteller entstehen aus der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Versetzung keine unzumutbaren, insbesondere nicht wiedergutzumachenden Nachteile, die - ungeachtet der nach summarischer Prüfung gegebenen Rechtmäßigkeit der Versetzung - seinen Verbleib auf dem bisherigen Dienstposten bis zur gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache gebieten würden.