Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.10.2017, Az. XI ZR 549/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:101017UXIZR549.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM
NAMEN
[X.]S
VOLKES
URTEIL
XI ZR 549/16
Verkündet am:
10.
Oktober 2017
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der XI. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10.
Oktober 2017 durch den Vizepräsidenten Prof.
Dr.
Ellenberger, [X.]
Grüneberg und [X.] sowie
die Richterinnen Dr.
Menges und Dr.
Derstadt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 8.
Zivilsenats des [X.] vom 7.
Oktober 2016 aufgeho-ben.
Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 5.
Zivilkammer des [X.] vom 26.
Oktober 2015 wird zurückgewiesen, soweit
auf ihr Rechtsmittel die Beklagte verurteilt worden ist, an die Kläger
1.809,75

nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Pro-zentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.
Juni 2015 zu zahlen.
Im übrigen Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

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Tatbestand:
Die Parteien streiten
um die Wirksamkeit des Widerrufs der auf den [X.] eines Verbraucherdarlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen
der Kläger.
Die Kläger schlossen am
26.
Juni 2003 zwecks Finanzierung einer Im-mobilie einen Darlehensvertrag über ein endfälliges Darlehen in Höhe von m auf zehn Jahre festen Nominalzinssatz von 4,53% p.a. und einem effektiven Jahreszins von 4,63%. Zur Sicherung der Ansprüche der [X.] diente ein Grundpfandrecht
an dem Grundstück der Kläger. Die [X.] belehrte die Kläger bei Abschluss des Darlehensvertrags über ihr Widerrufs-recht wie folgt:
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Die Kläger lösten das Darlehen zum 30.
Juni 2013 durch Leistung von 275.000

vollständig ab.
Außerdem erstatteten sie der [X.] "Notarkos-ten"
im Zusammenhang mit der Freigabe des Grundpfandrechts in Höhe von 155

. Mit Schreiben vom 21.
Januar 2015 widerriefen sie ihre auf den [X.] des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen und forderten die [X.] auf, ihnen "ein Saldo zuzusenden, auf dem die wechselseitigen [X.] aufgelistet"
sein sollten. Sie setzten der [X.] für "die Be-stätigung"
des Widerrufs und den "Eingang des Saldos"
eine Frist bis zum 9.
Februar 2015. Da die Beklagte dem Ansinnen der Kläger nicht nachkam, be-kräftigte der vorinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Kläger mit Schreiben vom 8.
April 2015 den Widerruf und forderte die Beklagte zum Ausgleich eines von ihm zugunsten der Kläger errechneten "Überschusses"
aus dem Rückge-währschuldverhältnis auf. Auch dem kam die Beklagte nicht nach.
Die
der [X.] am 18.
Juni 2015 zugestellte
Klage auf Rückzahlung eines Teils der Zinsen nebst Herausgabe von der [X.] mutmaßlich auf Zinsleistungen gezogene
Nutzungen und auf Erstattung vorgerichtlich veraus-lagter Anwaltskosten, die die Kläger als
mit einer Aufrechnung verbunden [X.] wissen wollen,
hat das [X.] abgewiesen. Auf die
Berufung der Kläger, mit der sie zum Schluss nur noch die Zahlung von 31.935,86

Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.
Februar 2015 und Erstattung der vorgerichtlich verauslagten Anwaltskosten nebst [X.] in reduziertem Umfang begehrt haben, hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil antragsgemäß abgeändert
und [X.] ab dem 18.
Juni 2015 zugesprochen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der [X.], mit der sie die Zurückweisung der klägerischen Berufung erstrebt.
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Entscheidungsgründe:
Die Revision der [X.] hat Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung

soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung

im Wesentlichen ausgeführt:
Zwischen den Parteien sei im Juni 2003 ein Verbraucherdarlehensver-trag
zustande gekommen, so dass den Klägern das Recht zugestanden habe, ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags
gerichteten Willenserklärungen zu widerrufen.
Durch die Verwendung des Wortes "frühestens"
bei der Beschreibung der Voraussetzungen für das Anlaufen der Widerrufsfrist habe die Beklagte die Kläger über die Bedingungen des Widerrufs undeutlich unterrichtet. Auf die [X.] für die Widerrufsbelehrung nach der maßgebli-chen Fassung der [X.] könne sich die [X.] nicht berufen, weil die Widerrufsbelehrung der [X.] dem Muster nicht vollständig entsprochen habe. Mangels ordnungsgemäßer Belehrung sei die Widerrufsfrist nicht angelaufen, so dass die Kläger den Widerruf noch 2015
hätten erklären können.
Dass die Parteien vor Ausübung des Widerrufsrechts einen Aufhebungs-vertrag
geschlossen hätten, stehe weder dem Widerruf der auf Abschluss des
Darlehensvertrags
gerichteten Willenserklärungen noch einem Anspruch aus dem Rückgewährschuldverhältnis
entgegen.
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Die Kläger hätten ihr Widerrufsrecht
weder rechtsmissbräuchlich ausge-übt noch
verwirkt. Das Verhalten eines Verbrauchers, der von seinem Wider-rufsrecht keine Kenntnis habe, lasse keinen Schluss darauf zu, er werde von dem ihm zustehenden Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen. Die Beklagte könne ein schutzwürdiges Vertrauen schon deshalb nicht in Anspruch nehmen, weil sie die Situation selbst herbeigeführt
habe, indem sie eine [X.] nicht erteilt habe. Für die Beklagte habe die Möglichkeit der Nachbelehrung bestanden. Jedenfalls während der Laufzeit der Darlehen sei ihr zuzumuten gewesen, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen, weil der Mangel der Widerrufsbelehrung aus ihrer Sphäre hergerührt habe und sie gesetzlich verpflichtet gewesen sei, eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung zu erteilen.
Auf der Grundlage des durch den Widerruf entstandenen Rückgewähr-schuldverhältnisses könnten die Kläger nach Saldierung der aus dem Rückge-währschuldverhältnis resultierenden Ansprüche insgesamt 36.863,96

n-gen.
Jedenfalls in Höhe des zuletzt geltend gemachten [X.] der Kläger über 31.935,86

fgrund der mit dem [X.] verbundenen Mahnung habe sich die Beklagte "mit Ablauf des 25.
Oktober 2013"
(gemeint: mit Ablauf des 9.
Februar 2015) in [X.] befunden. Die Kläger könnten
mithin Verzugszinsen in Höhe von fünf Pro-zentpunkten über
dem
Basiszinssatz seit dem 10.
Februar 2015 verlangen. Ebenfalls aus dem Gesichtspunkt des [X.] sei der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten begründet.

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II.
Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht hat allerdings im Ausgangspunkt richtig erkannt, den Klägern sei gemäß §
495 Abs.
1 BGB zunächst das Recht zugekommen, ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags
gerichteten Willenserklärungen
nach §
355 Abs.
1 und 2 BGB in der hier nach Art.
229 §
9 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2, §
22 Abs.
2, §§
32, 38 Abs.
1 Satz
1 EGBGB maßgeblichen, zwischen dem 1.
Au-gust 2002 und dem 10.
Juni 2010 geltenden Fassung zu widerrufen.
2. Ebenfalls zutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die [X.]sfrist sei bei Erklärung des Widerrufs am 21.
Januar 2015
noch nicht ab-gelaufen gewesen.
Die den Klägern erteilte Widerrufsbelehrung informierte mittels des Ein-schubs "frühestens"
unzureichend deutlich über den Beginn der Widerrufsfrist (vgl. Senatsurteil vom 12.
Juli 2016

[X.], [X.], 123 Rn.
18). Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage
2 zu §
14 [X.] in der hier maßgeblichen, zwischen dem 1.
Sep-tember 2002 und dem 7.
Dezember 2004
geltenden Fassung kann sich die [X.], die unter der Überschrift "[X.]"
den Gestaltungshin-weis
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nicht vollständig umgesetzt hat, nicht berufen (vgl. Senatsurteil vom 11.
Oktober 2016

XI
ZR
482/15, WM
2016, 2295 Rn.
27, zur Veröffentlichung bestimmt in [X.]Z).
Das Berufungsgericht hat außerdem richtig erkannt, dass die auf Abschluss des
Darlehensvertrags gerichteten
Willenserklärungen
der Kläger auch noch nach vorzeitiger Beendigung des Darlehensvertrags
widerru-fen werden konnten (Senatsurteil vom 11.
Oktober 2016,
aaO,
Rn.
28).
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3. Revisionsrechtlicher Überprüfung anhand der neueren Senatsrecht-sprechung (Senatsurteile vom 12.
Juli 2016

XI
ZR
501/15, [X.]Z
211, 105 Rn.
40 und

XI
ZR
564/15, [X.]Z
211, 123 Rn.
37, vom 11.
Oktober 2016

XI
ZR
482/15, WM
2016, 2295 Rn.
30
f. und vom 14.
März 2017

XI
ZR
442/16, WM
2017, 849 Rn.
27
f.) nicht stand halten aber die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht eine Verwirkung des Widerrufsrechts verneint hat. Dass die Beklagte davon ausging oder ausgehen musste, die Kläger hätten von ihrem Widerrufsrecht keine Kenntnis, schloss entgegen der Rechtsmeinung des Berufungsgerichts
eine Verwirkung nicht aus (vgl. [X.], Urteile vom 27.
Juni 1957

II
ZR
15/56, [X.]Z
25, 47, 53 und vom 16.
März 2007

V
ZR
190/06, WM
2007, 1940 Rn.
8). Gleiches gilt für den Umstand, dass die Beklagte "die Situation selbst herbeigeführt hat", weil sie eine ordnungsgemäße Widerrufsbe-lehrung nicht erteilt hat. Gerade bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen

wie hier

kann das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des [X.]s schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der [X.] versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren (Senatsurteil vom 12.
Juli 2016

XI
ZR
501/15, aaO,
Rn.
41). Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht (Senatsurteil vom 11.
Oktober 2016,
aaO,
Rn.
30; Senatsbeschluss vom 12.
September 2017

XI
ZR
365/16, [X.], Rn.
8).
4. Nach Maßgabe des nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen [X.] vom 21.
Februar 2017 (XI
ZR
467/15, WM
2017, 906 Rn.
23
ff.) rechtsfehlerhaft sind
schließlich die Ausführungen des Berufungsgerichts dazu, die Beklagte habe sich mit Ablauf des 9.
Februar 2015 in Schuldnerverzug be-funden
und schulde den Klägern daher Verzugszinsen und Erstattung vorge-richtlich verauslagter Anwaltskosten. In diesem Zusammenhang hat das [X.] den Klägern auch unzutreffend aus §
291 BGB bereits ab dem Ta-16
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ge der Zustellung der Klageschrift am 18.
Juni 2015 Prozesszinsen zugespro-chen. Die Pflicht zur Zinszahlung besteht in entsprechender Anwendung von §
187 Abs.
1 BGB indessen erst ab dem auf die Rechtshängigkeit folgenden Tag (Senatsurteil vom 4.
Juli 2017

XI
ZR
562/15, WM
2017, 1643 Rn.
103, zur Veröffentlichung bestimmt in [X.]Z).

III.
Das Berufungsurteil unterliegt, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der [X.] entschieden hat,
schon
wegen der rechtsfehlerhaften Ausführun-gen des Berufungsgerichts zur Verwirkung der Aufhebung (§
562 Abs.
1 ZPO). Insoweit stellt es sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§
561 ZPO).

IV.
Soweit
das Berufungsgericht auf die Berufung der Kläger die Beklagte zur Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten verurteilt hat, ist die Sache zur Endentscheidung reif (§
563 Abs.
3 ZPO),
weil den Klägern unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein entsprechender Anspruch zusteht ([X.] vom 21.
Februar 2017

XI
ZR
467/15, WM
2017, 906 Rn.
34
f.).

V.
Im Übrigen ist die Sache, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der [X.] erkannt hat, nicht zur Endentscheidung reif. Sie ist daher zur neuen 18
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Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).
Das Berufungsgericht wird sich mit dem Einwand der [X.] zu [X.] haben, der Ausübung des Widerrufsrechts der Kläger habe §
242 BGB entgegen gestanden (vgl. Senatsurteile vom 12.
Juli 2016

XI
ZR
501/15, [X.]Z
211, 105 Rn.
40 und

XI
ZR
564/15, [X.]Z
211, 123 Rn.
37, vom 11.
Oktober 2016

XI
ZR
482/15, WM
2016, 2295 Rn.
30
f. und vom 14.
März 2017

XI
ZR
442/16, WM
2017, 849 Rn.
27
f.; Senatsbeschluss vom 12.
Sep-tember 2017

XI
ZR
365/16, [X.], Rn.
8).
Sollte das Berufungsgericht meinen, der Darlehensvertrag habe sich aufgrund des Widerrufs der Kläger in ein Rückgewährschuldverhältnis umge-wandelt, wird es klarstellend zu berücksichtigen haben, dass die Kläger, wie der Senat mit Urteil vom heutigen Tage in der Sache XI
ZR
449/16 entschieden hat, [X.] nach §
432 BGB der aus §
357 Abs.
1 Satz
1 BGB aF in Verbin-dung mit §§
346
ff. BGB resultierenden Ansprüche sind.
Bei der Ermittlung der Höhe des den Klägern zustehenden Anspruchs wird das Berufungsgericht auf das Senatsurteil vom 25.
April 2017 (XI
ZR 573/15, WM
2017, 1004 Rn.
20
ff., 37) und den Senatsbeschluss vom 12.
Sep-tember 2017 (XI
ZR
365/16, [X.], Rn.
9
ff.) Bedacht zu nehmen haben. Es wird sich weiter nach Maßgabe des [X.] vom heutigen Tage in der Sa-che XI
ZR
449/16 mit dem Rechtsgrund für die Erstattung der "Notarkosten"
in Höhe von 155

Schließlich wird das Berufungsgericht bei

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der Entscheidung über den geltend gemachten Zinsanspruch das Senatsurteil vom 21.
Februar 2017 (XI
ZR
467/15,
WM
2017, 906 Rn.
23
ff.) zu den [X.] zu beachten haben.

Ellenberger
Grüneberg
[X.]

Menges
Derstadt
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 26.10.2015 -
5 [X.]/15 -

OLG [X.], Entscheidung vom 07.10.2016 -
8 U 1167/15 -