Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.02.2001, Az. III ZR 49/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:8. Februar 2001F i t t e r e rJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:jaBGHZ:[X.]:[X.] § 652 Abs. 1 Satz 2Zur Frage, ob der [X.]anspruch für die Vermittlung eines [X.] über ein noch zu errichtendes [X.] entsteht, wenn [X.] unter der aufschiebenden Bedingung der baurechtlichenGenehmigung abgeschlossen worden ist und die Baugenehmigung unterBedingungen (u.a. der Sicherung der Erschließung) erteilt wird.VwVfG § 36 Abs. 2 Nrn. 2, 4; [X.] § 70 Abs. 3Zur Abgrenzung zwischen aufschiebenden Bedingungen und Auflagenin einer Baugenehmigung (hier u.a.: Nachweis der Erschließung).- 2 -BGH, Urteil vom 8. Februar 2001 - [X.]/00 -OLG [X.] [X.]3 -Der III. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] [X.] und die [X.], [X.], Dr. [X.] und Galkefür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des [X.] [X.] des Oberlandesgerichts [X.] vom12. Januar 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, alszum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten [X.] Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegen- 4 -TatbestandDie Kläger zu 2 verlangen unter Berufung auf Abtretungen der [X.] zu 1 - im folgenden: [X.] - (Schreiben vom 14. November 1990 undvom 20. April 1997) von den Beklagten die Zahlung einer Maklerprovision, diedie Beklagten durch [X.] vom 27. Juni 1994 der [X.] für die Vermittlung [X.] von Teilen des von den Beklagten entwickelten Bauprojektes"F.-Zentrum" in [X.] versprochen hatten.Am 25. April 1995 kam es durch Vermittlung der [X.] zum [X.] zwischen den Beklagten und der [X.] (im [X.]: [X.]) über Räume im geplanten Bauabschnitt [X.] für den Betrieb eines[X.]s. Nach den getroffenen Vereinbarungen sollte der Mietvertrag"unter der aufschiebenden Bedingung" stehen, "daß der Vermieter alle zur Er-richtung eines [X.] notwendigen baurechtlichen Genehmigungen er-hält." Der [X.] sollte "mit Eintritt der Bedingung (Baugenehmigung für dieErrichtung des [X.])" in [X.] treten, ohne daß es einer weiteren Erklä-rung bedurfte.Mit Bescheid vom 15. August 1996 erteilte die Landeshauptstadt [X.] die Baugenehmigung für den Bauabschnitt [X.] (Multiplex-Kino). [X.] anderem in "Bedingungen" und "Auflagen" gegliederte Bescheid be-stimmt im Abschnitt "Bedingungen", daß das Bauvorhaben nur zulässig sei,wenn- 5 -- der Nachweis der wasserrechtlichen Erlaubnis zur Benutzung des [X.] erbracht werde ("[X.]"),- der Nachweis der Erschließung erbracht werde, einschließlich des [X.], daß die Versorgung mit Trinkwasser und die einwandfreie Beseitigungdes Abwassers und Niederschlagswassers dauernd gesichert sei ("[X.]"),- der [X.] gemäß der [X.] überarbeitet bzw. [X.] werde ("[X.]") und- vor Baubeginn der geprüfte [X.] vorgelegt werde("[X.]").Die wasserrechtliche Erlaubnis ("[X.]") wurde den Beklagten im Sep-tember 1996 erteilt (wobei es allerdings nach dem Vortrag der Beklagtenzweifelhaft ist, wohin das abgepumpte Grundwasser abgeleitet werden soll).Die Erschließung ("[X.]") - nämlich die Zu- und Abfahrt zur Tiefgarage - istnach der Behauptung der Beklagten bis heute nicht gesichert.Im vorliegenden Rechtsstreit haben die [X.] und die Kläger zu 2 dennach ihrer Auffassung für die Vermittlung des [X.] entstandenen [X.] gegen die Beklagten, der sich rechnerisch einschließlichMehrwertsteuer auf 441.250 [X.] beläuft, ursprünglich - unter [X.] Akontozahlungen der Beklagten von insgesamt 80.000 [X.] - in der [X.] gemacht, daß die [X.] die Zahlung von 111.250,40 [X.] nebst Zinsenauf 361.250,40 [X.] und die Kläger zu 2 eine solche von 250.000 [X.] verlangthaben. Das [X.] hat die Klagen abgewiesen. Hiergegen hat die [X.]- 6 -zusammen mit den Klägern zu 2 Berufung eingelegt, ihr Rechtsmittel jedochanschließend zurückgenommen. Die Kläger zu 2 haben im [X.] Anspruch auf Zahlung von [X.] gegen die Beklagten als Zessionareder [X.] entsprechend dem Umfang ihrer eigenen Ansprüche gegen die [X.] weiterverfolgt, wobei sie den Standpunkt vertreten haben, sie brauchtendie Akontozahlungen der Beklagten an die [X.] nicht gegen sich gelten zulassen. Dem auf Zahlung von 398.599,42 [X.] nebst Zinsen - insgesamt höch-stens 441.250,40 [X.] - gerichteten Antrag hat das Berufungsgericht in [X.] 314.130,78 [X.] stattgegeben.Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten.[X.] Revision der Beklagten führt, soweit das Berufungsgericht zu ihremNachteil erkannt hat, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur [X.] an das Berufungsgericht.[X.] von den Klägern zu 2 aus abgetretenem Recht der [X.] geltendgemachte [X.]anspruch gegen die Beklagten hat zur Voraussetzung,daß der von der [X.] zwischen den Beklagten und der [X.] vermittelte [X.] -trag über das [X.] (Hauptvertrag) vom 25. April 1995 "zustande ge-kommen", d.h. - da dieser [X.] unter einer aufschiebenden Bedingung [X.] wurde -, daß die in Rede stehende Bedingung eingetreten ist (§ 652Abs. 1 BGB).Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht diese Voraussetzung im [X.] auf den den Beklagten erteilten Baugenehmigungsbescheid der Landes-hauptstadt [X.] vom 15. August 1996 als gegeben an.1.Die aufschiebende Bedingung in dem Mietvertrag vom 25. April 1995lautete dahin, "daß der Vermieter alle zur Errichtung eines [X.] not-wendigen baurechtlichen Genehmigungen erhält". Der [X.] sollte "mit [X.] (Baugenehmigung für die Errichtung des [X.])" in[X.] treten. Das bei [X.]sschluß geltende [X.] [X.]chrieb allerdings abgesehen von der Erforderlichkeit einer Baugenehmigung,die zu erteilen war, wenn dem Vorhaben keine öffentlich-rechtlichen Vorschrif-ten entgegenstanden (§ 70 Abs. 1 Satz 1 [X.] i.d.[X.] 26. Juli 1994 [SächsGVBl. S. 1401]; neugefaßt durch das Gesetz zur Ver-einfachung des Baurechts im [X.] vom 18. März 1999[SächsGVBl. [X.]]), vor, daß mit der Ausführung genehmigungsbedürftigerVorhaben erst nach Erteilung eines [X.]s der Bauaufsichtsbe-hörde begonnen werden durfte. Der [X.] war zu erteilen, wenndie in der Baugenehmigung für den Baubeginn enthaltenen Auflagen und Be-dingungen erfüllt waren (§ 70 Abs. 6 Satz 1 und 2 [X.] a.F.). Mithin wardie Erlaubnis, mit der Bauausführung zu beginnen, die nach der [X.] [X.] in den meisten Bundesländern bereits zum [X.] gehört (s. etwa auch die in [X.] ab- 8 -1. Mai 1999 geltende Neufassung des § 70 [X.]; [X.], in: [X.], Besonderes Verwaltungsrecht 11. Aufl. 4. Abschn., Rn. 208; [X.],in: [X.]/[X.], Öffentliches Baurecht Bd. II 2. Aufl. [X.]), von einemzusätzlichen Verwaltungsakt abhängig.a) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, unbeschadet dieser Beson-derheiten des [X.]n [X.] hätten die Partner des [X.] vom 25. April 1995 mit der von ihnen zur Bedingung gemachten "[X.]" allein die amtliche Feststellung gemeint, daß das Bauvorhabenunter den gegebenen Nebenbestimmungen mit dem öffentlichen Recht über-einstimme und unter der Voraussetzung der Erfüllung dieser Nebenbestim-mungen mit dem Bau begonnen werden dürfe. Den Mietvertragsparteien sei esdarum gegangen, daß die Beklagten an einem bestimmten Ort ein [X.]errichten könnten. Die Mieterin [X.] habe sich bezüglich der Größe der [X.] mit dem damaligen Planungsstand begnügt. Es sei allein und erkennbar aufdie "Machbarkeit" des [X.] angekommen. Ob und gegebenenfallswelche Auflagen seitens der Baubehörde gemacht würden, sollte die Inkraft-setzung des [X.] grundsätzlich nicht hindern, wobei jedoch für [X.] eine Ausnahme gemacht worden sei: Sollten die Auflagen zu [X.] um 30 % führen, so sollte die Mieterin zum Rücktritt vom[X.] innerhalb eines bestimmt definierten Zeitraums berechtigt sein. Indemaber der Mietvertrag nur ein Rücktrittsrecht für die Mieterin im Falle der Ge-fährdung der wirtschaftlichen Durchführbarkeit vorsehe, werde zugleich klarge-stellt, daß der [X.] selbst dann zunächst rechtswirksam werde, wenn be-hördliche Auflagen die wirtschaftliche Durchführbarkeit des Projektes gefähr-den sollten. Soweit die Beklagten behaupteten, die Mietvertragsparteien seien- 9 -übereinstimmend von einem gegenteiligen [X.]sverständnis ausgegangen,seien sie beweisfällig geblieben.b) In diesem Verständnis des Berufungsgerichts, wonach die in [X.] vom 25. April 1995 enthaltene aufschiebende Bedingung mit [X.] der Baugenehmigung für das [X.] als solcher eintreten sollte,also weder die Existenz von Auflagen in der Baugenehmigung, noch das [X.] der nach dem damals einschlägigen [X.]n Bauordnungsrecht zu-sätzlich erforderlichen Baufreigabe das wirksame Zustandekommen des [X.] hindern sollte, liegt eine tatrichterliche [X.]sauslegung, die [X.] nur auf Rechtsfehler überprüft werden kann. Auf die hierge-gen von der Revision erhobenen [X.] braucht der Senat nicht näher [X.] nach dem dargestellten Gedankengang des Berufungsgerichtssetzt der Eintritt der in dem Mietvertrag vom 25. April 1995 vereinbarten [X.]n Bedingung - und damit das Entstehen eines [X.]anspruchsder [X.] für die Vermittlung des [X.]es - jedenfalls eine wirksame, mithinunbedingte Baugenehmigung, sei es auch versehen mit Auflagen und unterdem Vorbehalt der noch offenen "Baufreigabe", voraus. Hiervon geht auch dasBerufungsgericht in [X.] Würdigung aus. Soweit der [X.] der Kläger zu 2 in der mündlichen Verhandlung vor dem Senatausgeführt hat, nach dem Willen der Mietvertragsparteien hätte der bloße for-male Akt der Erteilung der Baugenehmigung - sei es auch unter aufschieben-den Bedingungen, die die rechtliche Wirksamkeit hinausschoben - ausreichensollen, kann dies im Revisionsverfahren mangels entsprechender Feststellun-gen im Berufungsurteil und dahingehenden Parteivortrags in den [X.] 10 -stanzen keine Berücksichtigung finden. An einer unbedingten Baugenehmi-gung fehlt es nach dem im Revisionsverfahren zugrundeliegenden [X.]) Das Berufungsgericht meint (ohne dies näher zu begründen), [X.] sei mit dem Bescheid der Landeshauptstadt [X.] vom 15. August 1996eine unbedingte Baugenehmigung erteilt worden, denn die darin enthaltenen"Bedingungen" seien im Sinne des § 70 Abs. 3 [X.] Auflagen und stelltennicht den feststellenden Teil der Baugenehmigung ihrerseits in Frage. Die Er-füllung der Auflagen sei auch technisch nicht ausgeschlossen; die Beklagtenhätten im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem [X.], daß das [X.] gebaut werde. Daß die Beklagten möglicherweisegezwungen gewesen seien, gleich mehr als einen Bauabschnitt in Angriff zunehmen, stehe der vorstehenden Feststellung genausowenig entgegen, wie dieseitens der Beklagten geschilderte Notwendigkeit zusätzlichen [X.], um die [X.] zufriedenstellend regeln zu können, denndies berühre nur die Wirtschaftlichkeit des Projekts, nicht aber dessen [X.] Durchführbarkeit. Ersichtlich sei auch das Wasserproblem in den Griff zubekommen, denn anders lasse sich die [X.] nicht werten, daßgebaut werde.b) Diese Ausführungen halten schon deshalb der rechtlichen Nachprü-fung nicht stand, weil der Baugenehmigungsbescheid der Landeshauptstadt [X.]vom 15. August 1996, den der Senat als Verwaltungsakt ohne Bindung an denTatrichter selbst auslegen darf, nicht nur Auflagen, sondern auch mehrere(aufschiebende) Bedingungen im eigentlichen Sinne enthält, die - wie für [X.] anzunehmen ist - noch nicht sämtlich erfüllt [X.] 11 -aa) Gemäß § 70 Abs. 3 [X.] kann die Baugenehmigung unter Auf-lagen, Bedingungen und dem Vorbehalt der nachträglichen Aufnahme, Ände-rung oder Ergänzung einer Auflage sowie befristet erteilt werden. Die Vorschriftermöglicht insoweit der Sache nach diejenigen Nebenbestimmungen, die nachallgemeinem Verwaltungsrecht (vgl. § 1 SächsVwVfG i.V.m. § 36 Abs. 2VwVfG) einem Verwaltungsakt beigegeben werden können. Unter einer Bedin-gung ist eine Bestimmung zu verstehen, nach der der Eintritt oder der [X.] Vergünstigung oder einer Belastung von dem ungewissen Eintritt eineszukünftigen Ereignisses abhängt (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG), unter einer Aufla-ge eine Bestimmung, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder [X.] vorgeschrieben wird (§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG). Während die einerBaugenehmigung hinzugefügte Auflage die Wirksamkeit der Baugenehmigungnicht berührt, ergibt sich aus der Natur der einer Baugenehmigung beigegebe-nen Bedingung, daß die Baugenehmigung erst mit dem Eintritt des [X.] wirksam werden oder mit diesem ihre Wirksamkeitverlieren soll. Maßgeblich für die Abgrenzung ist nicht allein die von der Be-hörde gewählte Bezeichnung, sondern der objektive Erklärungsinhalt des [X.] ([X.]/[X.]/[X.] 5. Aufl. § 36 Rn. 29). Falls aber ineinem Verwaltungsakt ausdrücklich zwischen Auflagen und Bedingungen un-terschieden wird, bedarf es gewichtiger Gründe, wenn entgegen der [X.] eine Bedingung als Auflage und umgekehrt gewertet werden soll(BVerwGE 29, 261, 265; [X.]/[X.]/[X.] aaO Rn. 30 m. Fn. 92). Für dierechtliche Einordnung solcher Nebenbestimmungen bei einer Baugenehmigunggilt dies unbeschadet dessen, daß in der Praxis der Verwaltung häufig eherAuflagen als Bedingungen gewollt sein mögen (vgl. [X.] [X.] Baden-Würt-temberg § 58 Rn. 133).- 12 -Im Streitfall ist der maßgebliche Baugenehmigungsbescheid der Lan-deshauptstadt [X.] vom 15. August 1996 ausdrücklich so ausformuliert und dar-über hinaus klar und deutlich so aufgebaut, daß unter anderem unmißver-ständlich zwischen einzeln aufgeführten "Bedingungen" und einzeln aufge-führten "Auflagen" unterschieden wird.bb) Dem Berufungsurteil sind keine zwingenden sachlichen Gründe zuentnehmen, warum es sich trotz dieser von der Bauaufsichtsbehörde vorge-nommenen Unterscheidung bei den im Baugenehmigungsbescheid aufgeführ-ten "Bedingungen" gleichwohl nur um Auflagen gehandelt haben soll, die - sodas Berufungsgericht - "nicht den feststellenden Teil der Baugenehmigung ih-rerseits in Frage (stellen)". Es zeigt sich im Gegenteil bei näherer Betrachtungder als Bedingungen bezeichneten Nebenbestimmungen, daß es sich sehrwohl - insbesondere bei den Bedingungen "[X.]", "[X.]" und "[X.]" - um [X.] handelte, die grundsätzlich erfüllt sein mußten, bevor berechtig-terweise gesagt werden konnte, das beabsichtigte Bauvorhaben sei mit demöffentlichen Recht vereinbar, mithin um nichts anderes als um echte - [X.] - Bedingungen.Dies wird - ohne daß der Senat bei der revisionsrechtlichen [X.] alle weiteren im Baugenehmigungsbescheid vom 15. August 1996 als Be-dingungen formulierten Nebenbestimmungen näher einzugehen braucht - [X.] augenfällig bei dem von der Bauaufsichtsbehörde geforderten Nach-weis der Erschließung ("[X.]"). Die Sicherung der Erschließung ist [X.] Bauplanungsrecht (vgl. § 30 Abs. 1 BauGB) als auch nach Bauordnungs-recht (vgl. §§ 4, 5 [X.]) unerläßliche Voraussetzung der Zulässigkeiteines Bauvorhabens. Solange diese Voraussetzung nicht gegeben ist, kann- 13 -demnach von Rechts wegen eine (unbedingte) Baugenehmigung nicht erteiltwerden. Daraus ergibt sich zugleich, daß die Frage der Sicherung der [X.] nicht durch bloße Auflagen in einer im übrigen unbedingt erteiltenBaugenehmigung erledigt werden darf ([X.], in: [X.]/[X.]/[X.],[X.] [Stand Mai 1998] § 70 Rn. 97, 99; vgl. auch [X.] NVwZ1986, 315; [X.] BRS 56 Nr. 120, [X.]). Diese Fragegehörte auch nach dem früheren zweigeteilten Baugenehmigungssystem in[X.] nicht erst in den Bereich der "Freigabe" des Baues, sondern in [X.] eigentlichen Baugenehmigung und konnte daher allenfalls als echte Wirk-samkeitsvoraussetzung - aufschiebende Bedingung - derselben offengehaltenwerden.II.Da mithin die Ausführungen des Berufungsgerichts die Verurteilung [X.] zur Zahlung von Maklerprovision wegen der Vermittlung des [X.] vom 25. April 1995 zwischen den Beklagten und [X.] durch die [X.]nicht tragen, kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Der [X.] ist allerdings in der Revisionsinstanz auch nicht im Sinne einer Abwei-sung der Klage (insgesamt) mangels Entstehens eines [X.]anspruchsentscheidungsreif. Es bedarf einer tatrichterlichen Würdigung des [X.] Kläger zu 2, die Beklagten - die sich im Mietvertrag mit [X.] verpflichtet hat-ten, "das Genehmigungsverfahren ohne schuldhaftes Zögern zu betreiben" -hätten es wider [X.] und Glauben verhindert, daß die Bedingungen der [X.] vom 15. August 1996 sämtlich erfüllt wurden und müßten sichdeshalb (auch im Verhältnis zum Makler bzw. dem Zessionar des [X.]-- 14 -anspruchs) so behandeln lassen, als wäre die Baugenehmigung unbedingtwirksam geworden und hätte dem Mietvertrag über das [X.] zur Wirk-samkeit verholfen, also den [X.]anspruch ausgelöst. Mit diesem [X.], das unter dem Gesichtspunkt des § 162 Abs. 1 BGB von Bedeutungsein könnte (vgl. [X.] 1929, 101; [X.]/[X.] BGB 13. Bearb.[1995] §§ 652, 653 Rn. 88), hat sich das Berufungsgericht - aus seiner Sichtfolgerichtig - nicht auseinandergesetzt.[X.] Hinblick auf die sich daraus ergebende Notwendigkeit der [X.] Berufungsurteils und der Zurückverweisung der Sache an das Berufungs-gericht erübrigt sich ein näheres Eingehen des [X.] auf die Rü-gen der Revision gegen die - für die Beklagten nachteiligen - [X.] Berufungsgerichts "zur Höhe" des [X.]; gemeint ist in der Sa-che: zur Aktivlegitimation der Kläger zu 2, soweit das Berufungsgericht diese- über den Betrag von 250.000 [X.] aufgrund der Abtretung der [X.] vom 14.November 1995 hinaus - in Höhe des weiter errechneten Forderungsbetragesvon 64.130,78 [X.] aus der Zinsvereinbarung der Kläger zu 2 mit der [X.] vomDezember 1996 (richtiger: der darauf Bezug nehmenden Abtretungsvereinba-rung- 15 -vom 20. April 1997) hergeleitet hat. Sollte es im erneuten [X.] diesen Punkt noch ankommen, hat das Berufungsgericht Gelegenheit, sichmit den betreffenden Bedenken der Beklagten auseinanderzusetzen.[X.]Streck[X.][X.]Galke