Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.03.2013, Az. 1 StR 8/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1
[X.]

vom
19. März
2013
[X.]St:
ja
[X.]R:
ja
Nachschlagewerk:
ja
Veröffentlichung:
ja
___________________________

StGB § 184b Abs. 2 und 4

Bei einer E-Mail, in der lediglich mit Worten der an einem Kind vorgenommene sexuelle Missbrauch geschildert wird, handelt es sich nicht um eine kinderpor-nographische Schrift, die im Sinne von § 184b Abs. 2 und 4 StGB ein tatsächli-ches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergibt.

[X.], Beschluss vom 19. März 2013 -
1 [X.] -
LG Augsburg

in der Strafsache
gegen

wegen
[X.]s von kinderpornographischen Schriften u.a.

-
2
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Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 19. März
2013
beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 17. September 2012
a)
aufgehoben, soweit der Angeklagte im Fall II.
1 Buchst.
b der Urteilsgründe wegen [X.]s von kinderpornogra-phischen Schriften verurteilt worden ist; insoweit wird der An-geklagte freigesprochen und werden die Kosten des Verfah-rens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der St[X.]tskasse auferlegt;
b)
im Schuldspruch dahingehend geändert, dass der Angeklagte des [X.] von kinderpornographischen Schriften in Tatmehrheit mit [X.] von kinderpornographi-schen Schriften in Tatmehrheit mit Besitz kinderpornographi-scher Schriften in Tatmehrheit mit [X.] von ju-gendpornographischen Schriften in drei Fällen schuldig ist,
c)
im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe mit der Maßgabe aufgehoben, dass eine nachträgliche gerichtliche Entschei-dung über die Gesamtstrafe nach §§ 460, 462 StPO, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, zu treffen ist.

2.
Die weitergehende Revision wird verworfen.

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Gründe:

Das [X.] hat den Angeklagten wegen [X.] von kin-derpornographischen Schriften in Tatmehrheit mit [X.] von kin-derpornographischen Schriften in zwei Fällen in Tatmehrheit mit Besitz kinder-pornographischer Schriften in 1020 tateinheitlichen Fällen in Tatmehrheit
mit [X.] von jugendpornographischen Schriften in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt.

Die hiergegen gerichtete und auf die Verletzung formellen und materiel-len Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge teilweise Erfolg.

A.

Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

I.

Der Angeklagte tauschte im Zeitraum von August 2010 bis August 2011 wiederholt kinder-
und [X.] Material per E-Mail mit anderen Internetnutzern aus.

Am 22. August 2010 sowie am 11. und 21. September 2010 versandte er jeweils ein Video mit jugendpornographischen Inhalten (Fälle II.
3 Buchst.
a bis c der Urteilsgründe) und am 7. November 2010 ein Video mit kinderporno-graphischem Inhalt (Fall II.
3 Buchst.
d der Urteilsgründe) an andere Nutzer.
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Zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt zwischen dem 1. Juli 2011 und dem 23. Juli 2011 erhielt der Angeklagte auf eigene Aufforderung von dem Mitangeklagten H.

zwei kinderpornographische Nacktfotos von [X.] fünfjährigem [X.] per E-Mail übersandt. Er speicherte diese Bilder auf
seinem Computer ab (Fall II.
1
Buchst.
a der Urteilsgründe). In einer E-Mail an H.

vom 11. Juli 2011 beschrieb der Angeklagte, wie er an dem entblößten Penis des dreijährigen [X.]es eines Freundes manipuliert habe, bis dieser eri-giert sei, und wie zunächst er an dem Kind und sodann das Kind an ihm den Oralverkehr ausgeführt habe (Fall II.
1 Buchst.
b der Urteilsgründe).

Bei einer am 19. August 2011 durchgeführten Durchsuchung der Woh-nung des Angeklagten in L.

wurden auf diversen Speichermedien insge-samt 812 Bilder und 208 Videos mit kinderpornographischen Inhalten aufge-funden, die der Angeklagte dort wissentlich und willentlich aufbewahrt hatte (Fall II. 2 der Urteilsgründe).

II.

Das [X.] hat den Angeklagten im Fall II.
1 Buchst.
a der Urteils-gründe wegen [X.] von kinderpornographischen Schriften gemäß §
184b Abs.
4 Satz
1 StGB, in den Fällen II.
1 Buchst.
b und II.
3 Buchst.
d der Urteilsgründe wegen [X.]s von kinderpornographischen Schriften gemäß §
184b Abs.
2 StGB und in den Fällen II. 3 Buchst.
a bis c der Urteils-gründe wegen [X.]s von jugendpornographischen Schriften ge-mäß §
184c Abs.
2 StGB verurteilt. Darüber hinaus hat es den Angeklagten im Fall II. 2 der Urteilsgründe des Besitzes kinderpornographischer Schriften 6
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(§
184b Abs.
4 Satz
2 StGB) in 1.020 tateinheitlichen Fällen schuldig gespro-chen.

B.

Die
Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs.
2 StPO.

I.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen [X.]s von kinder-pornographischen
Schriften im Fall II.
1 Buchst. b der Urteilsgründe hält [X.] Nachprüfung nicht stand. Zwar wird mit einer E-Mail, in der mit Worten von einem sexuellen Missbrauch von Kindern berichtet wird, dem Emp-

184b Abs.
2 StGB ver-schafft (nachfolgend 1.). Die vom Angeklagten übermittelten E-Mails geben je-
erfül-len den Tatbestand des §
184b Abs.
2 StGB daher nicht (nachfolgend
2.).

1.
In der elektronischen Übermittlung einer E-Mail mit kinderpornogra-phischem Inhalt (im Text der E-Mail oder in einem ihr beigefügten Dateianhang) an einen anderen liegt die
Verschaffung des Besitzes an einer kinderpornogra-phischen Schrift i.S.v. §
184b Abs.
2 StGB (vgl. [X.], §
184b Rn.
12;
zu §
184 Abs. 3 StGB aF bereits BayObLG, Beschluss vom 27.
Juni 2000 -
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St [X.]/00, [X.], 2911, 2912).
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a)
Für die Besitzverschaffung genügt bei der Versendung von E-Mails in Datennetzen, dass die elektronischen Nachrichten -
wenn auch nur vorüberge-hend -
in den Arbeitsspeicher beim Empfänger gelangen ([X.]/
Roggenbuck in [X.] Kommentar zum StGB, 12.
Aufl., § 184b Rn.
8 mwN; vgl. zur Verbreitung i.S.d. §
184 Abs. 5 aF bereits [X.], Urteil vom 27. Juni 2001 -
1 [X.], [X.]St 47, 55; entsprechend zum Cache-Speicher vgl. auch [X.], Beschluss vom 10. Oktober 2006 -
1
StR 430/06, [X.], 95). Genau darauf richtet sich aber regelmäßig die Absicht des Versenders. Den in §
184b Abs.
2 StGB genannten Schriften stehen Datenspeicher gleich (§
11 Abs.
3 StGB).

Entgegen der Auffassung der Revision steht es der Anwendung des §
184b Abs.
2 StGB nicht entgegen, wenn E-Mails -
wie hier -
jeweils nur an einen einzelnen Empfänger gerichtet sind. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Revision in Bezug genommenen und in [X.]St 13, 375 abge-druckten Entscheidung des [X.] ([X.], Urteil vom [X.] 1959 -
3 StR 52/59). Dieses Urteil bezieht sich allein auf Werbemittel der Propaganda i.S.v. §
93 StGB aF und verlangt ausgehend vom Schutzzweck der Norm, dass der Erklärungsinhalt einem größeren Personenkreis zugänglich gemacht werden soll ([X.] [X.]O S. 376). Demgegenüber sollte mit dem Straf-tatbestand des §
184b Abs. 2 StGB gerade auch der Umgang mit kinderporno-graphischen Schriften in geschlossenen Benutzerräumen und in Zweiperso-nenverhältnissen unter Strafe gestellt werden (BT-Drucks.
15/350, S. 20).

grundsätzlich auch Darstellungen in Betracht, in denen der sexuelle Missbrauch von Kindern nur mit Worten beschrieben wird. Eine Beschränkung des Be-12
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griffsverständnisses von sie etwa Rechtsakten der [X.] zugrunde liegt (vgl. Art.
1b des Rahmenbeschlusses 2004/68[X.] des Rates zur Bekämpfung der sexuellen Ausbeutung von Kindern und der Kinderpornographie vom 22.
Dezember 2003, [X.]. [X.] Nr.
L
13/44 vom 20. Januar 2004, und die Erwägungsgründe 3 sowie 46 der Richtlinie 2011/93/[X.] des [X.] und des [X.] und der sexuellen Ausbeutung von Kindern sowie zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2004/68[X.] des Rates vom 13. Dezember 2011, [X.]. [X.] Nr.
L
335/1 vom 17. Dezember 2011, und Nr.
L
18/7 vom 21. Januar 2012) hat der Bundesgesetzgeber bewusst nicht vorgenommen; vielmehr hat er für §
184b StGB am -
weiter gehenden
-
Schrif-tenbegriff festgehalten (vgl. BT-Drucks.
16/9646, [X.] f.). Die Normierung die-ses im Verhältnis zu den Rechtsakten der [X.] höheren straf-rechtlichen Schutzniveaus liegt im gesetzgeberischen Ermessen.

2. Innerhalb des § 184b StGB
beschränken jedoch § 184b Abs. 2 und
4 StGB den strafbaren Besitz und die Besitzverschaffung kinderpornographischer Geschehen wiedergeben. Dadurch soll die Erfassung erkennbar künstlicher Produkte ausgeschlossen werden (vgl. [X.]/[X.] in [X.]/
[X.], StGB, 27.
Aufl., §
184b Rn. 11; [X.], StGB, 60. Aufl., § 184b Rn.

t-halten die E-Mails
des Angeklagten, die lediglich in Worten von tatsächlich vor-genommenen Missbrauchshandlungen berichten, nicht.

a) Allerdings ist im Schrifttum umstritten, ob auch Darstellungen mit [X.]. § 184b Abs. 2 StGB beinhalten können.
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Zum Teil wird dies für Texte bejaht, bei denen es sich nicht um erkenn-Schriftstücke oder Darstellungen mit wirklichkeitsgetreuer Beschreibung eines realen Geschehens handelt (vgl. [X.]/[X.] in [X.]/[X.], StGB, 27. Aufl., § 184b Rn.
11). Überwiegend wird in der Literatur jedoch die Auffassung vertreten, die Strafnorm des § 184b Abs. 2 StGB erfasse verbale Darstellungen selbst dann nicht, wenn sie sich auf ein tatsächliches Geschehen beziehen oder einem solchen nachempfunden sind (vgl. [X.]/Roggenbuck in [X.] Kommentar zum StGB, 12.
Aufl., §
184b Rn.
11; [X.]/Kühl, StGB, 26.
Aufl., §
184b Rn. 6; [X.], §
184b Rn.
6; [X.] [X.]O Rn.
13). Anders sei dies nur dann, wenn die geschehenen sexuellen Handn-le in [X.], 2.
Aufl., § 184b Rn. 26).

b) Die Auslegung des §
184b Abs.
2 StGB ergibt, dass die [X.] von Missbrauchshandlungen an Kindern in Worten nicht als Wiedergabe

[X.] ist zwar auch bei Darstellungen in Worten
z-geber bei der Schaffung der maßgeblichen Regelungen und der Einführung der
das auf Darstellungen in Worten nicht zutreffen kann:

[X.]) Der Straftatbestand des §
184 Abs. 5 StGB aF, die durch das 27.
StrafrechtsÄndG vom 23. Juli 1993 ([X.], S. 1346) eingeführte Vorgän-17
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gernorm des § 184b Abs. 2 StGB, stellte die Besitzverschaffung im [X.] wiedergeben.

In der Begründung des Gesetzentwurfs (BT-Drucks.
12/3001, S.
4 ff.) wurde namentlich auf die Verbreitung kinderpornographischen Bild-
und
Videomaterials (S.
4) und -
konkret -

o-

5) Bezug genom-men. Die Bundesregierung stellte ergänzend klar, das

Strafgrund der Regelung nicht als erfüllt an, weil deren Besitz nicht dazu beitra-würden (BT-Drucks.
12/3001, Anlage 3, [X.]).

Noch weiter ging der Rechtsausschuss des [X.]: Er empfahl auch für den neuen Qualifikationstatbestand des banden-
und gewerbsmäßi-gen Umgangs mit kinderpornographischen
Schriften (§ 184 Abs. 4 StGB aF) e-dergeben (BT-Drucks. 12/4883, S.
5). Der Ausschuss begründete dies mit [X.], die erhöhte Mindeststrafe in §
184 Abs. 4 StGB aF auch für Fälle an-e-werbs-

e-gelmäßig nicht mit einem tatsächlichen sexuellen Missbrauch eines Kindes

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[X.]) Auch die Ausdehnung des § 184 Abs. 5 StGB aF auf die Darstellung [X.] für Informations-
und Kommunikationsdienste ([X.]) vom 22. Juli 1997 ([X.], S. 1870) sollte keine Erweiterung der Besitzverschaf-fungstatbestände auf Darstellungen in Worten bewirken. Die Erweiterung des Tatbestandes diente vielmehr der Beseitigung von [X.], die sich aus der zunehmenden Perfektionierung virtueller Darstellungsformen ergaben. Im Gesetzgebungsverfahren wurde ausdrücklich hervorgehoben, dass

arbei-en (BT-Drucks.
13/7934, [X.]). Die abschließende Begründung in der Beschluss-empfehlung des federführenden Ausschusses nahm ausdrücklich Bezug auf schlossen werden kann, daß es sich um fiktive Darstellungen handelt, wobei vor allem an virtuelle Sequenzen in Datennetzen

4).

cc) Die Besitzverschaffungstatbestände des § 184 Abs. 5 StGB aF [X.] bei der Neuordnung der §§ 184 ff. StGB durch das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und zur Änderung anderer Vorschriften ([X.]) vom 27. Dezember 2003 ([X.], 3007, 3009 [Nr. 18]) inhaltlich unverändert in § 184b Abs. 2 StGB nF (Fremdbesitzverschaffung) und § 184b Abs. 4 StGB nF
(Eigenbesitzverschaf-fung) überführt.

d) Eine Beschränkung der Besitzverschaffungstatbestände auf bildliche Darstellungen und (authentische) Tonaufnahmen entspricht auch dem abge-stuften Schutzkonzept des § 184b StGB. Danach werden bestimmte Handlun-gen (z.B. Herstellen, Verbreiten) bezüglich aller
kinderpornographischen und 23
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diesen gleichstehenden Darstellungen (§
11 Abs.
3 StGB) unter Strafe gestellt
(§ 184b Abs. 1 StGB), die bloße Besitzverschaffung von solchen Darstellungen aber nur, wenn sie ein tatsächliches

oder wirklichkeitsnahes

Geschehen
wiedergeben (§
184b Abs. 2 und
4 StGB). Erkennbar liegt dem die Annahme des Gesetzgebers zugrunde, dass
gerade von letzteren gegenüber sonstigen kinderpornographischen Darstellungen eine erhöhte Gefahr ausgeht, einen [X.] dafür zu bilden, Kinder zur Herstellung solcher Darstellungen sexuell zu missbrauchen (s.o. sub [X.]).

Die erhöhte Gefährlichkeit bildlicher oder videografischer Darstellungen sowie authentischer Tonaufnahmen besteht im Übrigen auch darin, dass dem Der von ihnen bei Menschen mit entsprechender Neigung ausgelöste Reiz, [X.] Geschehen selbst mit Kindern zu wiederholen, dürfte in der Regel schon wegen des unmittelbaren Eindrucks auf den Konsumenten ungleich stärker sein als bei Beschreibungen, Trickfilmen oder Erzählungen, die, selbst wenn sie auf ein wirkliches Geschehen Bezug nehmen, dieses für den Leser, [X.] oder Zuhörer stets nur mittelbar wiedergeben können.

e) Auch das Erfordernis der Normenklarheit spricht dagegen, bloß verba-le Schilderungen als Wiedergabe eines tatsächlichen

oder wirklichkeitsna-hen

Geschehens zu verstehen. Es ließen sich kaum generelle Kriterien finden, die eine klare Abgrenzung ermöglichten, wann ein Text ein Geschehen zumin-dest wirklichkeitsnah

wiedergibt. Damit hinge es von einem rechtlich kaum fassbaren Gesamteindruck ab, ob eine schriftliche Darstellung, etwa wegen ihrer Detailgenauigkeit, ihres Stils -
Berichtsform oder
erkennbar fiktive Schilde-rung -
oder wegen ihres Bezuges auf tatsächlich existierende Personen als -
bei Nachweis eines vorausgegangenen tatsächlichen 26
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Missbrauchs -

den könnte. Zudem drohten
Wertungswidersprüche zwischen nicht von §
184b Abs.
2 und 4 StGB erfassten erkennbar fiktiven bildlichen pornographischen Darstellungen und [X.], als tatsächlich

oder zumindest wirklichkeitsnah

eingestuften Textdarstel-lungen.

3. Ausgehend von diesen Maßstäben ist die Verurteilung des Angeklag-ten im Fall II. 1
Buchst.
b der Urteilsgründe aufzuheben. Er ist insoweit freizu-sprechen, weil die Schilderungen mit kinderpornographischem Inhalt in diesen E-Mails kein tatsächliches

oder wirklichkeitsnahes

Geschehen im Sinne von §
184b Abs.
2 StGB wiedergaben.

II.

Der [X.] im Fall II.
1 Buchst.
b der Urteilsgründe zieht die Auf-hebung
der Gesamtfreiheitsstrafe nach sich. Der [X.] kann zwar ausschlie-ßen, dass die für diese Tat verhängte Freiheitsstrafe von einem Jahr die Höhe der übrigen Einzelstrafen beeinflusst hat, nicht jedoch, dass das [X.] ohne diese Einzelstrafe eine mildere als die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten ausgesprochen hätte.

Die Feststellungen sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen;
sie [X.] daher aufrechterhalten werden.

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III.

Im Übrigen hat die revisionsgerichtliche Nachprüfung des Urteils auf die [X.] hin weder zum Schuldspruch noch zum Strafausspruch weitere Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§
349 Abs.
2 StPO).

1. Die von der Revision erhobene [X.] bleibt aus den
vom [X.] zutreffend ausgeführten Gründen ohne Erfolg.

2. Die weitergehende Sachrüge dringt ebenfalls nicht durch.

a) Insbesondere beschwert es den Angeklagten nicht, dass -
worauf der [X.] in seiner Antragsschrift zutreffend hingewiesen hat -
die tabellarische Zusammenstellung im Fall II. 2 der Urteilsgründe insgesamt 1.147 Dateien, also mehr als die vom [X.] ausgeurteilten 1.020 Dateien, mit kinderpornographischem Inhalt enthält.

b) Im Ergebnis ist der Angeklagte in den Fällen II.
3 Buchst.
a bis c der Urteilsgründe auch nicht dadurch beschwert, dass die der Verurteilung wegen [X.]s jugendpornographischer Schriften gemäß §
184c Abs.
2 StGB zugrunde liegende Videodatei zugleich auch Gegenstand der [X.] wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften (Fall
II. 2 der Urteils-gründe) war:

[X.]) Eine Verurteilung wegen [X.]s jugendpornographischer Schriften nach § 184c Abs. 2 StGB in den Fällen II.
3 Buchst.
a bis c der Ur-teilsgründe würde den Angeklagten auch dann nicht beschweren, wenn die Vi-31
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deodatei nicht als jugend-, sondern als kinderpornographische Datei einzustu-fen wäre, denn die Strafdrohung aus §
184b Abs. 2 StGB wäre strenger.

[X.]) Auch verdrängt der Straftatbestand
der Besitzverschaffung (§ 184b Abs.
2 StGB bzw. § 184c Abs.
2 StGB) denjenigen des Besitzes (§ 184b Abs.
4 Satz
2 StGB bzw. § 184c Abs.
4 Satz
2 StGB). Dies gilt unabhängig davon, ob sich die Tat auf eine jugendpornographische oder eine kinderpornographische Schrift (Datei) bezieht (vgl. auch [X.], Beschlüsse vom 4.
August 2009 -
3 [X.], [X.], 194, und vom 10.
Juli 2008 -
3 [X.], [X.]R StGB §
184b StGB Konkurrenzen
1).

c) Damit ist allerdings die Verurteilung des Angeklagten wegen Besitzes dieser Videodatei (Datei Nr. 959) als Besitz kinderpornographischer Schriften (§
184b Abs. 4 StGB) im Fall II.
2 der Urteilsgründe neben seiner Verurteilung in den Fällen II.
3 Buchst. a bis c der Urteilsgründe rechtsfehlerhaft. Auch dies stellt im Ergebnis aber für den Angeklagten keine Beschwer dar, die zu einer [X.] im Fall II.
2 der Urteilsgründe nötigen würde.

[X.]) Der Schuldspruch in diesem Fall hat Bestand, weil der Angeklagte gleichzeitig eine Vielzahl kinderpornographischer Dateien
besessen hat. Ein gleichzeitiger Besitz mehrerer kinderpornographischer Schriften ist aber -
un-abhängig von der Anzahl der Schriften -

im Sinne von §
184b Abs.
4 StGB (vgl. auch [X.], Beschluss vom 10.
Juli 2008 -
3 [X.], [X.]R StGB §
184b StGB Konkurrenzen
1). Zwar hat das [X.] die Zahl der Dateien, die der Angeklagte zeitgleich im Besitz hatte, im Schuld-spruch zum Ausdruck gebracht. Dies ist jedoch nicht erforderlich (vgl. [X.] [X.]O), sodass der [X.] den Schuldspruch insoweit entsprechend abändern kann.
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[X.]) Trotz des geringeren Schuldumfangs
bei Nichtberücksichtigung die-ser einen Videodatei kann auch der Einzelstrafausspruch im Fall II.
2 der Ur-teilsgründe Bestand haben. Denn angesichts der Vielzahl kinderpornographi-scher Dateien, die der Angeklagte in seinem Besitz hatte, kann der [X.] aus-schließen, dass das [X.] in diesem Fall eine niedrigere Einzelstrafe als die von einem Jahr und sechs Monaten verhängt hätte, wenn es bei der [X.] insoweit diese Videodatei außer Betracht gelassen hätte.

V.

Im Umfang der Aufhebung und des insoweit erfolgten Freispruchs fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten
der St[X.]tskasse zur Last.

Im Übrigen muss die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels dem Nachverfahren nach §§ 460, 462 StPO vorbehalten bleiben. Obwohl der Angeklagte mit seinem Rechtsmittel lediglich einen Teilerfolg erzielt hat, [X.] es nicht gänzlich ausgeschlossen, dass insbesondere im Hinblick auf
die der Gesamtstrafenbildung zugrunde zu legende Einsatzstrafe von nur ei-nem Jahr und sechs Monaten Freiheitsstrafe im Nachverfahren nach §§ 460, 462 StPO eine nicht nur unwesentliche Herabsetzung der Gesamtfreiheitsstrafe
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erfolgen könnte. Damit könnte das Gewicht der Rechtsfolge so gemildert wer-den,
dass es unbillig wäre, dem Angeklagten die (verbleibenden) gesamten Rechtsmittelkosten aufzuerlegen (vgl. auch [X.], Beschluss vom 9. November 2004 -
4 [X.], [X.], 187).
Wahl

[X.] Jäger

Cirener Radtke