Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.04.2013, Az. VII ZB 32/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZB 32/12

vom

11. April 2013

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 406 Abs. 1 Satz 1, § 42 Abs. 2
Ob die Überschreitung eines [X.]s geeignet ist, bei einer [X.] bei vernünftiger Betrachtung die Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen hervorzurufen, ist einer schematischen Betrachtungsweise nicht zugänglich, son-dern kann nur aufgrund des jeweiligen Einzelfalls entschieden werden.
[X.], Beschluss vom 11. April 2013 -
VII ZB 32/12 -
O[X.]

[X.]

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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat am 11.
April
2013
durch den Vorsitzen[X.]
Dr.
[X.], die Richterin [X.], [X.] Eick, [X.] und [X.] Dr. Jurgeleit
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde des [X.] gegen den Beschluss
des 10.
Zivilsenats des [X.] vom 12.
Juni
2012 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Gründe:
I.
Der Kläger, ein Architekt, verlangt von dem
beklagten Bauherrn restli-ches Architektenhonorar.
Der Sachverständige E. hat im Auftrag des [X.] unter dem 10.
September 2008 ein schriftliches Gutachten erstellt und dieses im Hinblick auf Einwendungen des [X.] unter dem 30.
September
2009 ergänzt. Es sollte geklärt werden, ob die Honorare für die Architektenleistungen des [X.] inklusive [X.] für das Bauvorhaben des [X.] entspre-chend den Rechnungen des [X.] vom 3.
Mai 2005 unter Anwendung von §
20 [X.] zutreffend ermittelt worden seien.
Ein erstes Gesuch des [X.], den Sachverständigen abzulehnen, hat das [X.] wegen Verspätung für unzulässig
erklärt.
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Mit Beschluss vom 14.
Dezember 2011 hat das [X.] die Anhö-rung des Sachverständigen für den 5.
März 2012
angeordnet. Der gerichtlichen Aufforderung entsprechend
hat der Beklagte mit Schriftsatz seiner damaligen Prozessbevollmächtigten vom 16.
Februar 2012 die an den Sachverständigen zu richtenden Fragen formulieren
lassen.
Im Rahmen seiner Anhörung hat der Sachverständige
Fotografien vorge-legt, die er Ende Februar 2012 vom Außenbereich des Anwesens des [X.] gefertigt
hatte
und dazu Ausführungen
gemacht. Diese hat der Beklagte zum Anlass
genommen, den Sachverständigen erneut wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen. Er hat insbesondere geltend
gemacht, der Sachver-ständige habe ohne Auftrag des Gerichts und ohne Benachrichtigung der [X.] einen Ortstermin im Anwesen des [X.] durchgeführt, dabei die [X.] Fotos gefertigt und diese bei seiner Anhörung zum Nachteil des [X.] verwertet.
Das [X.] hat das Ablehnungsgesuch teils als unzulässig verwor-fen und im Übrigen für unbegründet erklärt. Die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg
gehabt. Mit der vom Beschwerdegericht zugelas-senen Rechtsbeschwerde verfolgt der Beklagte seinen Ablehnungsantrag [X.].

II.
Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.
1. Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, ein Grund, den Sachver-ständigen abzulehnen, bestehe nicht. Das Unterlassen der Benachrichtigung beider [X.]en von einer Ortsbesichtigung rechtfertige die Ablehnung eines 4
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Sachverständigen nicht, weil die [X.]en nicht unterschiedlich behandelt [X.].
Mit der Durchführung einer Ortsbesichtigung und der Ermittlung
der tat-sächlichen Verhältnisse habe der Sachverständige zwar seinen Auftrag eigen-mächtig überschritten. Dies allein rechtfertige aber nicht die Ablehnung wegen Befangenheit, sofern nicht besondere Umstände hinzukämen. Nach den aus der Akte ersichtlichen Umständen sei der Sachverständige über seinen Auftrag hinaus in der irrigen Annahme tätig geworden, dem Gericht eine Entscheidung in der Sache zu erleichtern. Damit allein sei ein einseitiges Vorgehen zu Lasten einer der [X.]en nicht verbunden. Dass die überschießenden Feststellungen des Sachverständigen zu Ungunsten einer der beiden [X.]en gingen, sei mit jeder Beweisaufnahme verbunden und rechtfertige nicht den Schluss auf ein ungerechtfertigtes einseitiges Vorgehen zu Lasten einer [X.], solange nicht erkennbar sei, dass die Überschreitung des [X.]s von vornherein aus einer einseitigen Belastungsabsicht des Sachverständigen heraus erfolgt sei. Ein solcher Fall sei hier auch unter Berücksichtigung der früheren [X.] und anderen Unterlagen unmittelbar vom Kläger und der Rechtsausführungen
des Sachverständigen nicht festzustellen.
2. Das hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
a) Die Ablehnung eines Sachverständigen findet statt, wenn ein Grund vorliegt, der
geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtferti-gen, §
406 Abs.
1 Satz
1, §
42 Abs.
2 ZPO. Es muss sich dabei um Tatsachen oder Umstände handeln, die vom Standpunkt des [X.] aus bei ver-nünftiger Betrachtung die Befürchtung erwecken können, der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegen-über ([X.], Beschluss vom 15.
März 2005 -
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ZB
74/04, [X.], 1205 m.w.N.; vgl. auch zur [X.]: [X.], Beschluss vom 15.
März 2012
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V
ZB 102/11, [X.], 1890).
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b)
Die Befürchtung fehlender Unparteilichkeit kann berechtigt sein, wenn der Sachverständige den [X.]
in einer Weise erledigt, dass sie als Ausdruck einer unsachlichen Grundhaltung gegenüber einer [X.] gedeutet werden kann. Eine solche unsachliche Grundhaltung kann sich daraus ergeben, dass der Gutachter Maßnahmen ergreift, die von seinem [X.] nicht gedeckt sind.
So ist die Besorgnis einer Befangenheit des Sachverständigen aus der Sicht einer [X.] als gerechtfertigt gewertet worden, wenn dieser in seinem
die Grenzen seines Auftrags überschreitenden Gutachten den Prozessbeteiligten den von ihm für richtig gehaltenen Weg zur Entscheidung des Rechtsstreits aufgezeigt hat ([X.], [X.] 2012, 172; [X.], Beschluss vom 5.
Oktober
2010 -
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W
153/10, juris Rn.
3; [X.], [X.], 284; [X.], NJW-RR 2003, 135; [X.],
[X.] 1997, 10). Ebenso ist das Befangenheitsgesuch gegen einen gerichtlich bestellten Sachverständi-gen als begründet angesehen worden, der seinen [X.] dadurch überschritten hat, dass er eine dem Gericht vorbehaltene Beweiswürdigung vorgenommen und seiner Beurteilung nicht die vorgegebenen [X.] zugrunde gelegt hat ([X.], NJW-RR 2008, 1087) oder das Vorbringen der [X.]en auf Schlüssigkeit und Erheblichkeit untersucht hat, statt die ihm abstrakt gestellte Beweisfrage zu beantworten ([X.], NJW-RR 1987, 1198).
Ob die Überschreitung eines [X.]s geeignet ist, bei einer [X.] bei vernünftiger Betrachtung die Besorgnis der Befangenheit des Sach-verständigen hervorzurufen, ist einer schematischen Betrachtungsweise nicht zugänglich, sondern kann nur aufgrund der Umstände des jeweiligen Einzelfal-les entschieden werden ([X.], Beschluss vom 19.
September
2011 11
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1
W
1532/11, juris Rn. 9; vgl. auch [X.], Beschluss vom 25.
Mai
2010

13 Verg 7/10, juris).
c) Ohne Rechts-
und Verfahrensfehler hat das Beschwerdegericht ange-nommen, dass der Antrag, den Sachverständigen E. wegen Befangenheit abzu-lehnen, unbegründet sei, weil in dessen Verhalten keine Belastungstendenzen zu Lasten des [X.] erkennbar gewesen seien.
aa) Das gilt zunächst für den Umstand, dass der Sachverständige E. nach Erstellung des schriftlichen
Gutachtens Fotos vom Anwesen des [X.] gemacht hat. Auch wenn diese Fotos im Zeitpunkt ihrer Erstellung für das Gutachten nicht notwendig waren, rechtfertigt das nicht die Besorgnis des [X.], der Sachverständige E. habe zu diesem Zeitpunkt eine ihn benachteili-gende Absicht verfolgt. Dafür gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Es ist nicht unge-wöhnlich, dass Sachverständige auch dann Fotos von Örtlichkeiten machen, wenn und soweit der [X.] dies nicht erfordert. Solche Fotos dienen dem Sachverständigen häufig als Erinnerungsstütze und können im übrigen im Prozess hilfreich sein, wenn es darum geht, die örtliche Situation zu veran-schaulichen, etwa weil dies für die Beurteilung des Gerichts sinnvoll ist oder sich der Fragenkatalog in der mündlichen Verhandlung erweitert. Solange der Sachverständige diese Fotos nicht fertigt, um bestimmte Tatsachen außerhalb seines [X.]s zu Lasten einer [X.] festzuhalten, kann regelmäßig keine [X.] den Schluss ziehen, der Sachverständige trete ihr nicht unvorein-genommen gegenüber.
bb) Bedenklich kann es allerdings
sein, wenn der Sachverständige sol-che Fotos ohne Kenntnis der [X.]en macht und dabei das Anwesen einer [X.]
ohne deren Einwilligung betritt, was im Rechtsbeschwerdeverfahren zu-gunsten des [X.] unterstellt werden muss. Allerdings bedeutet dieses 14
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Verhalten auch aus der Sicht des verständigen nicht informierten Besitzers des Anwesens nicht
ohne weiteres, dass es sich tendenziell gegen ihn richtet. Auch insoweit kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an. Die Würdigung des [X.], das Verhalten lasse keine ausreichenden [X.] erkennen, ist noch vertretbar. Der Beklagte musste den Umstand, dass der Gutachter nicht notwendige Fotos machte, nicht als Verhalten werten, mit dem ihm gegenüber eine Voreingenommenheit des Sachverständigen zum Ausdruck kam. Auch aus seiner Sicht kam damit nur ein besonderes Interesse des Sachverständigen an dem [X.] zum Ausdruck, das parteineut-ral eine überschießende Ermittlungstendenz zur Folge hatte. Der besondere Eifer eines Sachverständigen rechtfertigt für sich gesehen auch dann noch nicht die Besorgnis der Befangenheit, wenn er Fotos ohne Kenntnis und ohne grobe Verletzung der Privatsphäre oder des Eigentums einer der [X.]en macht. Eine grobe Verletzung der Privatsphäre oder des Eigentums des [X.] war mit dem Betreten seines Grundstücks zur Fertigung der Lichtbilder nicht verbun-den. Anhaltspunkte dafür, dass sich der Sachverständige längere Zeit auf dem Grundstück aufgehalten hat, gibt es nicht.
cc) Soweit der Sachverständige auf der Grundlage dieser Lichtbilder An-gaben zu der tatsächlichen Ausführung und der zugrunde
liegenden Planung gemacht hat, kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass es gerade der Beklagte war, der mit Schriftsatz vom 16.
Februar 2012 auf die tatsächliche Ausführung des Bauvorhabens im Vergleich zur Planung des [X.] abgestellt hat, in dem er folgende Fragen an den Sachverständigen formulieren ließ:
[X.] sich der Sachverständige überhaupt mit der Frage befasst, wie das Bauwerk von dem [X.] tatsächlich hergestellt wurde und wie viel es ihn gekostet hat?
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Welche Planung hat der Beklagte bei der Herstellung seines Hauses verwirklicht? War es die erste Planung vom 3.
April 2001 oder die zweite Pla-nung vom 12.
Mai 2004?
Zweifel an der Neutralität des Sachverständigen konnten sich aus Sicht des [X.] auch nicht aus den Folgerungen ergeben, die der [X.] aus den auf den Lichtbildern festgehaltenen tatsächlichen Gegebenheiten gezogen hat. Der Sachverständige ist ausweislich seines Gutachtens vom 10.
September 2008 und seines Ergänzungsgutachtens vom 30.
September 2009 davon ausgegangen, dass der Kläger nach dessen Ausführungen und denjenigen des [X.] auch Stützmauer und Einfriedung zu planen hatte. Dementsprechend hat er auch bei seiner Anhörung unter Bezugnahme auf sein Gutachten ausgeführt, dass der Architekt auch ohne ausdrücklichen Auftrag
für Freianlagen bestimmte Außenanlagen planen müsse. Die Außenanlagen
hat der Sachverständige daher

entgegen der Darstellung der Rechtsbe-schwerde
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nicht aufgrund der bei seiner Ortsbesichtigung getroffenen Feststel-lungen zum Nachteil des [X.] bewertet und hierfür Kosten angesetzt, sondern bereits in seinem zuvor erstellten schriftlichen Gutachten erfasst. So-weit sich der Sachverständige zu dem "Schwimmteich" des [X.] und der fast zwei Meter hohen Stützmauer geäußert hat, hat er keine abschließenden Feststellungen getroffen. Auch aus der Antwort des Sachverständigen auf die Frage, ob es Anhaltspunkte dafür gebe, dass die Garage zunächst so geplant gewesen sei, dass ein Zugang zum Haus neben dem geparkten Pkw nicht mehr möglich gewesen sei, ergibt sich keine Tendenz, den [X.] zu belasten. Der Sachverständige hat lediglich "eingangs" ausgeführt, in 32 Jahren Praxis außer diesem nur noch ein weiteres Bauvorhaben erlebt zu haben, das noch großzügiger geplant worden sei. Er hat nicht auf der Grundlage der tatsächli-chen Ausführungen der Garage, sondern aufgrund der Pläne des ersten Bau-19
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gesuchs die Feststellung getroffen, es sei für ihn absolut kein Planungsfehler sichtbar; die Garagenbreite sei mehr als großzügig.
d) Dem Beschwerdegericht ist damit im Ergebnis zuzustimmen, dass das Vorgehen des Sachverständigen auch unter Berücksichtigung der früheren Entgegennahme von Plänen und anderen Unterlagen unmittelbar vom
Kläger die
Ablehnung des Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit nicht rechtfertigt.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
97 Abs.
1 ZPO.
[X.]
[X.]
Eick

[X.]

Jurgeleit
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 15.03.2012 -
18 O 598/06 -

O[X.], Entscheidung vom 12.06.2012 -
10 W 19/12 -

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